Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

1) Принцип порівняності явищ, інститутів та інституцій;

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів,

форм і видів елементів порівнюваних систем; принцип

врахування історичних, національних, економічних, со¬

ціально-політичних та інших умов, в яких виникають і

розвиваються порівнювані правові системи; принцип

встановлення не тільки загальних рис і ознак порівню¬

ваних правових систем, але й їхніх особливостей, а та¬

кож специфічних ознак, властивих окремим системам;

принцип порівнювання правової матерії не тільки в

статиці, але й у динаміці тощо.

Не торкаючись усіх принципів порівняльного право¬знавства, зупинимося лише на тих, що визначають го¬ловні вимоги до порівняльно-правового методу.

1). Принцип порівнянності явищ, інститутів та інституцій. Суть його у тому, що у процесі порівняль¬но-правових досліджень має враховуватися наявність у об'єктів аналізу загальних рис, приналежність до того самого роду чи виду, наявність у них подібних структур, функцій, загальної сфери застосування тощо.

Відповідаючи на питання: що можна порівнювати, а що не можна, деякі автори нерідко вдаються до таких ілюстрацій. Наприклад, чи можна порівнювати яблуко і грушу, камінь і мавпу? Чи є в них щось загальне, завдя¬ки чому вони порівнянні, чи ж між ними немає нічого загального й у силу цього вони непорівнянні? Зокрема, щодо другого прикладу, коли порівнюються камінь і мавпа, стверджують, що це зовсім різнорідні об'єкти і порівняння їх закінчується там, де починається. Що ж стосується першого прикладу, де порівнюються яблуко і груша, то тут, вважають, що це однорідні і цілком по¬рівнянні об'єкти. Стосовно них питання має ставитися в такий спосіб: чи порівнянні вони цілком чи частково. У якім відношенні вони порівнянні, а в якому не по¬рівнянні (М. Марченко).

На нашу думку, при такій ілюстрації і висновку, що з нього зроблено, має місце досить типова помилка при

14

визначенні рівня (ступеня, площини) та критеріїв по-рівнюваності. Зокрема, хибним є висновок про немож¬ливість порівняння каменю і мавпи. Адже і те й інше має такі спільні риси як приналежність до предметів матеріального світу, можливість перебування у певній частині Земної кулі. Вони можуть мати однакову вагу, колір, розміри тощо. Разом з тим, маючи деякі спільні риси на першому рівні порівняння, вони при переході на наступні рівні (при обранні критеріїв іншого рівня) можуть бути розмежовані як жива істота та неживий предмет. Тут, дійсно, порівняння припиняється. Але відбу¬вається це, як вже зазначалося, на новому, більш деталь¬ному (конкретизованому) ступені порівняння.

Пізніше ця позиція трохи пом'якшилася. Від повно¬го заперечення можливості зіставлення цих систем вона змінилася убік допустимості їх часткового порівняль-но-лравового аналізу. Хоча, як і раніше, домінувала точ¬ка зору, відповідно до якої соціалістичне право відрізняється від капіталістичного визначальними еле¬ментами, але з'явилися ідеї про наявність у кожній з порівнюваних систем визначальних і другорядних рис, суть яких в тому, що риси, котрі визначають кожну з систем, не можуть бути загальними для них, але такими можуть бути другорядні, формально-юридичні риси. Отже, порівнюючи різні системи права, враховували як наявність визначальних елементів, так і вплив, що вони справляють на інші елементи системи права, оскільки «це виключає ризик помилкових висновків, заснованих винятково на формальній подібності, а розходження в

15

політичній, ідеологічній і економічній структурах пере¬стають бути перешкодою на шляху порівняння» (П. Емі-неску).

2) Принцип відповідності один одному різних рівнів, форм і видів елементів порівнюваних систем. Суть його зводиться до того, що порівнянню підлягають лише од-нопорядкові явища, інститути та інституції, узяті в їхніх відповідних формах і розглянуті на відповідних рівнях. Важко передбачити результати, якби порівнювалися, наприклад, норми з інститутами чи галузі права з пра¬вовими доктринами, правосвідомістю тощо.

Для дотримання цього принципу застосовується ви¬ділення в процесі проведення порівняльно-правових дос¬ліджень макрорівня і мікрорівня.

При проведенні порівняльних досліджень на макрорівні акцент робиться на дослідженні методів поводження з правовим матеріалом, процедурах вирішення спорів чи ролі окремих елементів права. На макрорівні порівню¬ють законодавчу техніку, стиль кодификації, способи тлумачення різних законодавчих актів, а також обгово¬рюють правову роль прецедентів, значення методології для розвитку права, методику підготовки судових рішень. Порівняння на мікрорівні має об'єктом не загальні про¬блеми, а спеціальні інститути чи проблеми, тобто прави¬ла, що використовуються для рішення повсякденних кон¬кретних проблем і конфліктів інтересів (К. Цвайгерт, X. Кетц). Отже, коли на макрорівні в основному вирішу¬ються загальнотеоретичні проблеми, то на мікрорівні — як правило, прикладні, практичні питання.

Поряд з виокремленням згаданих макрорівнів і мікро-рівнів іноді використовують поняття «середнього рівня*, яке з'явилося в науковому обігу після того, як політоло¬ги дійшли висновку, що багато які теоретично і прак-

16

тично важливі питання неможливо успішно вирішува¬ти ні на глобальному (макро) рівні, ні на емпіричному (мікро) рівні. Глибокий і всебічний їхній розгляд є мож¬ливим лише на третьому — середньому рівні. Поняття середнього рівня при перенесенні з політичної на право¬ву систему означає, що на середньому рівні досліджуються в основному «комплексні» проблеми, що стосуються різних правових інститутів у цілому.

Широко використовуються в процесі порівняльного аналізу різні форми порівняння, що нерідко ототожню¬ються з цільовими настановами порівняльного правознав¬ства. Серед них називають: а) описове порівняння, що полягає у дослідженні порядку вирішення конкретних проблем у праві не менш ніж двох країн; б) прикладне порівняння, при якому метою вивчення зарубіжного права є пошук рішень для вдосконалення національного права; в) контрастне порівняння, покликане сприяти виявленню концепцій і методів регулювання, властивих «протилежним» правовим системам з метою їх більш глибокого розуміння й ефективного використання.

Крім названих форм, рівнів і видів порівняльного аналізу в літературі згадується також «синхронне» та «асинхронне» порівняння. «Синхронне» порівняння — це аналіз правових систем «подібних націй» і народів, що проживають в однакових історичних, економічних, культурних, географічних тощо умовах (наприклад, полі¬тичні і правові системи країн Латинської Америки). «Асинхронне» порівняння — це аналіз відмінних один від одного, але таких, що мають певну подібність, полі¬тичних і правових систем (наприклад, політичні і пра¬вові системи країн постколоніальної Африки або країн середньовічної Європи).

Набуло також поширення «бінарне порівняння», суть якого в тім, що порівнюються тільки дві паралельно існу¬ючі системи, котрі різними шляхами досягають подібних

результатів (наприклад, СІЛА і ЯйошяТТШиччина-ьСРСР),-

оолинський

І „ „ п Державний унів«рс„іст

7 2 815 3 ^-Лмі Українки ^

БІБЛІОТЕКА

4. Функції порівняльного правознавства

Не викликає сумніву твердження, що при визначенні функцій порівняльного правознавства слід виходити з його складності, множини аспектів і функцій, оскільки очевидно, що наука жодної країни не може розвиватися лише на основі інформації, отриманої в рамках власної правової системи (К Цвайгерт, X. Кетц).

Але саме тому розгляд функцій компаративістики потребує з'ясування співвідношення функцій порівняль¬ного правознавства і національного права.

Існують різні думки щодо того, як взаємозалежні і взаємодіють між собою порівняльне правознавство і національне право, який характер їхніх взаємин. Одні автори стверджують, що порівняльне правознавство і національне право мають однаковий статус і відповідно виконувані ними функції мають рівнозначний харак¬тер. Інші вважають, що в одних своїх функціональних проявах порівняльне правознавство стосовно національ¬ного права має цілком самостійний, рівнозначний харак¬тер, тоді як в інших — виконує допоміжні функції.

Самостійний характер порівняльного правознавства виявляється, зокрема, тоді, коли здійснюються функція виявлення і дослідження подібності і розходження по¬рівнюваних правових систем, а також функція розгляду загальних тенденцій правового життя тих народів, пра¬вові системи яких стали предметом дослідження (П. Емі-неску). В усіх інших випадках порівняльне правознав¬ство у функціональному плані виступає стосовно націо¬нального права як допоміжна дисципліна.

У цьому можна переконатися, аналізуючи сутність функцій національного права.

1). Функції національного права, виступаючи у фор¬мально-юридичному змісті як основні напрямки його впливу на суспільні відносини, мають у своїй основі не якісь абстрактні, а цілком визначені національні цін¬ності. Звісно, національна система права має відобража¬ти поряд з національними і «загальнолюдські», глобальні по своїй природі, цінності. Такі цінності тісно пов'язані і переплітаються між собою, однак домінуючу роль не¬змінно виконують функції національного права стосов¬но загальнолюдських цінностей.

18

гальні по своїй природі і характеру міжнаціональні цілі й інтереси, а цілком конкретні національні цілі й інте¬реси. Звісно, національні цілі й інтереси «закладають¬ся» не тільки в сутність, зміст і соціальне призначення функцій національного права. Вони знаходять своє виз¬начене відображеная й у функціях компаративістики, бо інакше практична значимість порівняльного право¬знавства для кожного окремого суспільства і держави втратила б усякий сенс. Однак вони не грають при цьо¬му визначальної ролі.

В цьому полягає одна з його функцій і призначення. Встановлюючи права та обов'язки сторін (громадян, по¬садових осіб, громадських і державних організацій), на¬ціональне право забезпечує певний порядок у суспільстві і державі, створює юридичні передумови для його діяль¬ності й ефективності. Саме тому кожна держава прагне не тільки до видання законів та інших правових актів, що відповідають його інтересам, але й до їхнього точно¬го здійснення.

4) Поряд з цим, національне право у суспільстві і державі виконує виховну роль, що проявляється в тім, що закон спирається не тільки на державний примус, але й на переконання. Право має розвивати в людях почуття справедливості, добра, порядності, на чому наголошува¬лося ще давньоримськими правознавцями, які визнача¬ли право «як мистецтво доброго й справедливого (адек¬ватного). Свого часу Цицерон зазначав, що «закону вла¬стиво також і прагнення переконувати, а не лише при¬мушувати силою і погрозами».

Розглянувши особливості і деякі з функцій національ¬ного права, звернемося тепер до функцій компаративісти¬ки, насамперед, до тих, що не викликають сумніву у своїй значимості при визначенні напрямків впливу порівняль¬ного права на суспільне і міждержавне життя.

19

Головною функцією порівняльного правознавства виз¬начають розширення сфери пізнання. Якщо під право¬вою наукою розуміти не тільки тлумачення національ¬них законів, правових принципів і норм, але й дослід¬ження моделей для запобігання і регулювання соціаль¬них конфліктів, то стає очевидним, що компаративістика має більш широкий спектр типових рішень, чим націо¬нально замкнута правова наука. Досвід, накопичений у правових системах світу, розширює і збагачує вибір і надає критично налаштованому досліднику можливості знай¬ти найбільш оптимальне рішення для даного часу і місця. Не менше значення має освітня функція порівняльно¬го правознавства.

20

та для тлумачення законодавства; забезпечення належ¬ного рівня юридичної освіти; сприяння уніфікації пра¬ва (К. Цвайгерт, X. Кетц)

Поряд з названими уявленнями про функції порів¬няльного правознавства, їхніх видах і тенденціях розвит¬ку вони розглядаються і в інших значеннях.

Наприклад, виокремлюється прогностична функція, як своєрідний засіб зближення законодавства різних країн з погляду «загальної сполучної ланки між юрис¬тами різних країн, що прагнуть зрозуміти і бути зрозу¬мілими, а також сприяти зміцненню і розвитку мирних відносин між народами.

Досить розповсюдженими є спроби використання порівняльного аналізу для розвитку національного права, як інструмента національної юридичної техні¬ки (П. Емінеску).

Крім того, компаративістика виступає як засіб пізнан¬ня різних правових систем, як своєрідна основа «теоре¬тичної юриспруденції», нарешті, як чинник взаєморозу¬міння, що допомагає «зрозуміти світогляд інших і пояс¬нити наші власні погляди, організувати в області права те мирне і по можливості гармонічне співіснування, що є необхідною умовою співіснування і прогресу нашої цивілізації» (Р. Давид)

Певну роль порівняльне правознавство має зіграти в стимулюванні процесів конвергенції різних правових і політичних систем. Теорія конвергенції, будучи дуже популярною в 60—80-і роки в академічних і ліберально

21

І

налаштованих політичних колах, була орієнтована на зближення різних по своєму типі і характеру політич¬них і правових систем. В основі такого зближення мали лежати зв'язки між різними (насамперед — між капі¬талістичними і соціалістичними) країнами. У західній політології, соціології і почасти юриспруденції їй нада¬валося великого значення. Передбачалося, що в резуль¬таті зближення протилежних по своїй соціально-кла¬совій природі і характеру систем поступово буде скла¬датися певна гібридна система, що вбирає в себе кращі риси соціально-політичної, економічної і правової сис¬тем соціалізму і капіталізму. Західні теоретики і прак¬тики, що розділяли ідеї даної концепції, виходили з того, що в міру зближення соціалістичної і капіталістичної систем роль порівняльного правознавства в цьому про¬цесі неминуче зростає.

Перед тим, як перейти до порівняльного аналізу євро¬пейських правових систем, необхідно визначитися у голов¬них поняттях, пов'язаних з цією сферою, оскільки від того, як трактуються той чи інший юридичний термін і по¬няття, який зміст вкладається в них, багато в чому зале¬жить і результат окремих порівняльно-правових дослід¬жень, і доля порівняльного правознавства в цілому.

РОЗДІЛ І ПРАВО І ПРАВОВІ СИСТЕМИ

1. Правова система

У сучасній правовій літературі термін «правова сис¬тема» набув чималого поширення.

При цьому він нерідко використовується у різному контексті і для позначення різних за обсягом понять і явищ. Наприклад, у.найбільш загальному вигляді йдеть¬ся про «правові системи» взагалі. При цьому деякі на¬уковці, класифікуючи «правові системи сучасності», поділяють їх на правові родини, вказуючи, що під остан¬німи маються на увазі «сукупність національних право¬вих систем, що відокремлена на підставі спільності їхніх ознак і рис» (К. Осакве). Тобто, обсяг і сутність поняття «правові системи» залишаються не з'ясованими. Разом з тим, поняття «правова система» нерідко прямо пов'я¬зують з такими категоріями як «нація», «країна», «дер¬жава», вживаючи вислови «національні правові систе¬ми», «правові системи країн світу», «правові системи у федеративних та міждержавних об'єднаннях».

Причому іноді одні й ті самі автори вживають усі ці терміни в одній і тій же праці усі разом або у певних комбінаціях. Наприклад, М. Н. Марченко, даючи класи¬фікацію західноєвропейських правових систем, корис¬тується терміном «національна правова система», а далі дає характеристику «правових систем соціалістичних та постсоціалістичних країн», вже не згадуючи про на¬ціональну приналежність останніх.
22

23

Таким чином, можна констатувати, що, незважаючи на широке вживання терміна «правова система» у га¬лузі порівняльного правознавства, це поняття залишаєть¬ся у згаданій сфері мало дослідженим, приймаючись більшістю авторів (за незначними винятками, про які буде йтися далі) як щось дане і таке, що не потребує спе¬ціального з'ясування.

У самому вузькому значенні поняття «правова сис¬тема» означає право певної держави і термінологічно вона позначається як «національна правова система». При цьому варто наголосити на тому, що не можна змішу¬вати поняття «правова система» у її вузькому значенні з поняттям «система права», оскільки при зовнішній подібності вони не є синонімами. «Система права» — є поняттям структурно-інституціональним, оскільки воно розкриває побудову і взаємозв'язок галузей права. По¬няття «правова система» — більш широке. Воно поряд з інституціональною структурою права (система права) охоплює низку компонентів правового життя суспільства, аналіз котрих дозволяє-побачити такі сторони і аспекти правового розвитку, які не можуть бути розкритими шляхом аналізу лише інституціональної структури (си¬стеми права). У понятті «правова система» на відміну від поняття «система права» відображається не стільки внутрішня узгодженість права, скільки автономність правової системи у якості самостійного соціального утворення (А. Саїдов).

До елементів правової системи суспільства належать такі складові частини:

— суб'єкти права — фізичні особи, юридичні осо¬

би, держава та інші соціальні утворення;

— правові норми та принципи;

— правові відносини, правова поведінка, юридична

практика, режим функціонування правової системи;

правова ідеологія, правова свідомість, правові погля¬

ди, правова культура;

— зв'язки між вказаними елементами, які визна¬

чають результат їхньої взаємодії — законність, пра¬

вопорядок.

24

Визначення поняття національної правової системи та встановлення її типології має важливе значення для розвитку доктрини права та розробки концепції зако¬нодавства, оскільки без цього неможливе порівняння власних рішень та ідей з тими, що знайдені в інших країнах, а запозичення норм з чужого законодавства замість користі може лише завдати шкоди. Тому звер¬нення до відповідної проблематики якраз здається вель¬ми актуальним, доцільним з теоретичної і практичної точок зору.

Але якщо раніше особливо наголошувалося на зв'яз¬ку таких понять як «правова система» та «держава», що давало підстави визначати правову систему як су¬купності юридичних засобів, за допомогою яких дер¬жава здійснює необхідний нормативно-організуючий вплив на суспільні відносини (М. Матузов), то тепер правова системи розглядається як більш складна кате¬горія, що охоплює ширшу сферу відносин за участю більшої кількості учасників, де істотна роль відводиться не лише державі.

На такому оновленому методологічному підґрунті у сучасній юридичній літературі пропонуються різні ва¬ріанти визначення поняття «правова система» з наголо¬шуванням на тому, що категорія «правова система» більш точно відображається виразом «національна правова система» (А. Саїдов). З врахуванням цього уточнення національну правову систему нерідко визначають як конкретно-історичну сукупність права (законодавства), юридичної практики і пануючої правової ідеології ок¬ремої країни (держави), підкреслюючи, що вона є елемен¬том того чи іншого конкретного суспільства і відображає його соціально-економічні, політичні, культурні особли¬вості. Констатуючи ту обставину, що кожному суспіль¬ству (країні, державі) відповідає своя національна право¬ва система, разом з тим звертають увагу на те, що на¬явність правових явищ у їх системній, концептуальній організації свідчить про певний рівень правового життя суспільства, його правосвідомості, юридичної освіченості тощо. Тому не всі держави мають розвинені, а надто — самобутні та цілісні юридичні системи (В. Синюков).