Сборник материалов круглого стола (21 сентября 2010 г.) Астана, 2010 ббк 72 с 27

1. 
   Қазақстан Республикасының Конституциясы, Алматы 1993ж. 28 қантар
   
2. 
   Қазақстан Республикасының Конституциясы, Алматы 1995ж. 30 тамыз
   
3. 
   Совет Социалистик республикаларының Конституциясы, 1936ж.
   

4. 
   Ғ.Сапарғалиев «Қазақстан Республикасының Конституциялық құқығы» оқулық, Алматы 1998ж.
   
5. 
   Жалпы ұлттық республикалық газет «Егемен Қазақстан», 31тамыз 2010ж.
   
6. 
   
   

Защита национальных вопросов и интересов за рубежом – необходимая функциональная обязанность сотрудников консульской службы РК. Для ее осуществления консулом, естественно, необходимо изучать обстановку в консульском округе, иметь представление о политическом,экономическом, культурном потенциале в данном регионе, иметь информацию об отдельных субъектов правоотношений, готовых сотрудничать с казахстанской стороной.

Иными словами, среди направлений деятельности консульской службы наряду с осуществлением сугубо консульских вопросов, все более возрастает роль защиты экономических, политических интересов Республики Казахстан, ее юридических и физических лиц, а также сбор, изучение и анализ информации об экономической, политической обстановке в консульском округе и информирование об этом посольства и МИД РК.

Консульские учреждения РК должны сейчас уделять больше внимания сбору сведений и составлению различных информационных материалов по торгово экономической, гуманитарной, научно-технологической и образовательной тематике. Консулами должен изучаться опыт международного сотрудничества в области подготовки и привлечения высококвалифицированных специалистов для работы в Казахстане, на основе изучения образовательных стандартов экономически развитых стран должны вноситься предложения по подготовке кадров по специальностям, необходимым для развития инновационной деятельности в республике. Эти задачи представляются весьма актуальными в связи с принятой в соответствии с Указом Президента РК № 1096 от 17 мая 2003 года «Стратегией индустриально-инновационного развития РК на 2003-2015 годы» [1].

Одними из важных приоритетов Стратегии Президент обозначил следующие задачи: стимулирование создания наукоемких и высокотехнологичных экспортоорентированных производств; наращивание интеграции с региональной и мировой экономикой с включением в мировые научно-технические и инновационные процессы. В условиях глобализации экономически развитые страны сделали главным приоритетом своей политики привлечением наиболее перспективных ученых и высококвалифицированных специалистов. Неотъемлемым условием успешной реализации индустриально-инновацинной стратегии является наличие качественного человеческого капитала [1].

Для решения этих задач сотрудники консульской службы должны чётко осознать важность аналитической работы, уметь обобщать факты и наблюдения и формулировать аргументированные предложения. Для этого должностные лица казахстанских консульских учреждений должны наладить повседневные контакты с образовательными учреждениями и центрами страны пребывания. Это будет способствовать развитию образования и подготовки кадров гуманитарного сектора, адекватно реагирующих на запросы инновационного развития промышленного производства, на улучшение защиты прав и законных интересов республики. Международно-правовой основой достижения поставленных целей должны стать заключаемые Республики Казахстан двусторонние соглашения о сотрудничестве по консульским вопросам.

В статье 5 Конвенции содержится прямое указание, что консульскими функциями являются:

а) защита в государстве пребывания интересов представляемого государства;

б) содействие развитию торговых, экономических, культурных и научных связей между представляемым государством и государством пребывания, а также содействие развитию дружественных отношений;

с) выяснение всеми законными путями условий и событий в торговой, экономической, культурной и научной жизни государства пребывания, сообщение о них правительству представляемого государства и предоставление сведений заинтересованным лицам [2, с. 81].

Отсюда следует, что рассматриваемые функция являются одной из важнейших, однако, несмотря на это, в конвенции нет конкретной их регламентации.

Анализ двусторонних консульских конвенций, заключенных Республикой Казахстан с другими государствами, также дают основания полагать, что для успешной реализации данных консульской функции необходимо более полное их регулирование.

Таким образом, если в международно-правовых документах об этой функции говорится в самом общем виде, то внутреннее законодательство государств должно устанавливать точный объем консульской деятельности в этих области.

Консульское законодательство и практика большинства различных стран едины в признании необходимости активного участия консульской службы в установлении и развитии научных, культурных и торгово-экономических связей своего государства с государствами пребывания.

Международная практика убедительно показывает, что чем активнее государственные организации, юридические лица и граждане участвуют в международных отношениях, тем в большей степени они нуждаются в услугах консульской службы. Государство, стремясь как можно быстрее реагировать на изменения в международной гуманитарной, экономической обстановке и исходя из внутренних потребностей, как можно детальнее и тщательнее разрабатывает и принимает нормативные акты в этой области.

Все вышеизложенное еще раз подтверждает необходимость четкой регламентации рассматриваемой консульской функции во внутреннем законодательстве Республики Казахстан. В последние годы был принят ряд нормативных актов, связанных с деятельностью консульской службы:

1) Закон Республики Казахстан «О дипломатической службе Республики Казахстан» от 7 марта 2002 года;

2) Консульский Устав Республики Казахстан от 27 сентября 1999 года;

3) Положение «О консульском управлении Министерства иностранных дел Республики Казахстан», утвержденное приказом Министра иностранных дел Республики Казахстан от 5 марта 1993 года;

4) Положение «О Почетном (нештатном) Консуле Республики Казахстан», утвержденное Министерством иностранных дел от 29 января 1997 года.

Однако, также как и в международных соглашениях, сущность функций консулов в нормативных правовых актах РК изложена в самом общем виде.

По нашему мнению, такой подход к регулированию рассматриваемой консульских функций объясняется тем, что казахстанский законодатель исходит из старого советского подхода к пониманию консульской деятельности.

Так, например, в статье 1 Консульского Устава РК одна из функций сформулирована как одна из задач консульских учреждений РК: «Консульские учреждения содействуют развитию дружественных отношений Республики Казахстан с другими государствами, расширению экономических, торговых, научно-технических, культурных связей и туризма» [3]. Больше о ней не упоминается ни раз, хотя Устав регулирует достаточно большой объем консульских функций. То же самое можно сказать и о других нормативных правовых актов РК.

Положение «О консульском управлении Министерства иностранных дел Республики Казахстан» от 5 марта 1993 года, регулирующее деятельность Департамента консульской службы МИД РК, также не содержит норм, раскрывающих значение консульской функции в различных областях жизнедеятельности.

Все это настоятельно диктует необходимость принятия специальных нормативных правовых актов или внесения дополнений в уже существующие законы и подзаконные акты РК, которые конкретизировали бы различные сферы деятельности консульской службы.

Считаем, что по вопросу правового регулирования и осуществления всех функций во внутреннем законодательстве Республики Казахстан необходимо учесть современный опыт Российской Федерации.

Если обратиться к практике Франции, можно констатировать, что штат французского консульского учреждения составляют от 6 до 50 сотрудников [4, с. 226-227].

Круг вопросов, с которыми имеет дело английский консул при содействии внешней торговли, настолько широк, что, по мнению американского юриста-междунородника Люка Т. Ли, «именно консулы несут на себе основное бремя по содействию экспортной торговли Соединенного Королевства» [5, с. 66-67].

Мы полагаем, что в связи с стоящими перед консулом задачами, он должен быть квалифицированным работником, имеющим высшее юридическое и экономическое образование. Как считает Г.А. Машимбаева, кроме того, консул должен знать общепринятые способы разрешения споров в порядке судебного и арбитражного разбирательства и иметь контакты с теми адвокатскими конторами, к услугам которых можно прибегнуть в случае необходимости [6, с. 117].
Список литературы:

1. Указ Президента Республики Казахстан «О Стратегии индустриально-инновационного развития Республики Казахстан на 2003-20015 годы» от 17 мая 2003 г. № 1096 // САПП РК. – Астана, 2003. - № 23-24. – Ст.27)

2. (Венская Конвенция о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. // Дипломатическая и консульская службы. Сб-к документов и материалов. Алматы, 2009г., «Юрист». – 272с.

3. Консульский Устав Республики Казахстан от 27 сентября 1999г. № 217 // СААП РК. – 1999. - № 47. С. 430

4. Бобылев Г.В., Зубков Н.Г. Основы консульской службы. – М.: Международные отношения, 1986. – 317с.

5. Luke T.Lee. Consular Law and Practice. – N. Y., 1961. – 431р.

6. Машимбаева Г.А. Международно-правовое регулирование консульской службы Республики Казахстан: Дисс. …канд.юрид.наук. – Алматы, 2007. – 164 с.
Шакенов М.А.

к.ю.н., ст. преподаватель кафедры

Теории и истории государства и права,

конституционного права

ЕНУ им. Л.Н. Гумилева
Некоторые вопросы методологии в исследовании

демократического государства
Вопросы методологии исторически предопределены. В обществе приживаются те методологические концепции и установки, которые отражают необходимости той или иной конкретной обстановки (во всей ее многообразности и целостности множества случайности и закономерности).

Считаю, что связь между словом и делом непосредственная и наглядная. Это показывает практически вся история человечества. Нет дела без цели. Без цели есть только случайности.

Методология представляется нам фундаментом любого исследования. Этот фундамент предопределяет и процесс, и связанный с ним результат исследования. В методологии раскрывается сама личность исследователя: его интеллектуальный и волевой потенциалы, его мировоззрение, мироощущение. Наряду с тем, в методологии раскрывается и ценностные представления исследователя, хочет последний этого или нет.

Безусловно, достижение истины процесс, требующий отрешенности от мирской суеты и даже в какой-то мере от самого себя. Недаром Ницше Ф. говорит: «Чтобы добиться великого откажись от себя». И хоть это, в большей степени, правило для власти-желающих, тем не менее, это потенциально приемлемо во всех направлениях деятельности человека. Чем же грозит «Я» исследователя? «Я» есть социализированная личность, во многом самолюбивая и тщеславная, как и само общество, среда социализации. Недаром личность является продуктом общества, тем продуктом, который хоть и может изменить орудие производства себя самого, но только в том ограниченном объеме, в котором его ограничивают и/или он (продукт) сам себя ограничивает, что на определенном уровне осознания не имеет принципиального значения, так как сама личность есть то, что было заложено, учитывая и вероятностную долю отклонения от заданного направления, что само по себе тоже есть предопределение.

Не останавливаясь на описание ограничительных рамок творческого и физического потенциалов индивида, акцентируемся на предопределенности личности в наличии следующих механизмов: общение, воспитание (обучение и развитие), пропаганда, практика. В частности, в этих механизмах реализуется усвоение социальных ценностей, при этом не имеет значение «партийные» ли это ценности или общечеловеческие.

Здесь надо отметить, что вопрос терминологии также методологический предопределен. Что есть общечеловеческое? Данный вопрос хоть и кажется простым, но потенциально находится в ранге вопросов, которые не имеют решения. Приведем лишь один пример из истории политической и правовой мысли: известный публицист и консерватор (если не сказать реакционер) Жозеф деМестр утверждает, что «человека» нет, есть лишь «Англичанин», «Француз», «Русский» и т.д. Таким образом, нет «общечеловеческого», есть «конкретно историческое». Нет обобщенного, есть хаотичная совокупность единичного.

Как же обойти капкан предвзятости? Как отрешится от себя? Как оценить что-либо, не имея критерия оценки, другими словами – оценить не оценивая? Эти вопросы задавались и ранее… Начиная с семи мудрецов Греции с их проблемой первоматерии, продолжая Беконом Ф. с его «Новым органоном», продолжая расхождением «умственного созерцания» Шеллинга и «диалектической методы» Гегеля. Вопрос о методологии всегда оставался центральным.

Но позволим себе вольность задать вопрос иным образом. Нужно ли отказаться от себя, дабы найти истину? Не созданы ли мы такие, какие мы есть для нахождения истины среди себя?

И вот снова именно методология определяет, что есть истина? Не сам ли это процесс исследования? То бесконечное и неисчерпаемое, что может быть сравнимо с самой жизнью… Истина по деКарту есть то, что просто и очевидно. Но порой самая видная очевидность не видна… да и в целом, в чем собственно заключается «простое» и «очевидное»?

Невозможно сделать самостоятельную работу без собственного участия. Невозможно существование личности без воли, без взглядов, без ценностей и принципов, без чувств и эмоций, без интересов и желаний.

Выделение своего «я» от личности «я-исследователя» возможно, но требует огромной работы и чревато обездушеванием самого человека. «Я» есть и «просто-Я» (собственная категория, которая отражает бытовое отожествление своего бытия с наличным телом, уровнем сознания и духовного мира) «Я-для-себя» (та внутренняя имманентность своего бытия, которая не нуждается во внешнем мире, и как следствие в проявлении во внешнем мире). Развитие человека всегда убивает «просто-Я» и всегда неизменно в отношении внешних изменений «Я-для-себя». Выйти на неизменное «Я-для-себя» и искусственно создать множество смертных «просто-Я» представляется нам вполне возможным. Но и здесь мое желание быть объективным, непредвзятым, четким и обезличенным отражает мой представления, интересы и уровень развития, т.е. я беру этот прием как безусловную истину последней инстанции, моей последней инстанции.

Демократическое государство по этимологии государство, в котором правит народ, но так как народ, по своему внутреннему составу неоднозначен, то нужно уточнить, что под правящими подразумевается интересы большинства. В своем более или менее чистом варианте, учет интересов большинства достигаются путем выявления представителей большинства, представителей народа. В этом заключаются теории демократии: представительная, состязательная и другие. Однако все эти теории основаны на предположении невозможности учета интересов всех и каждого. Тем не менее, современное состояние научно-технического прогресса потенциально может привести государственно-правовые явления в тот «золотой век» демократии, к истокам последнего, к истокам полисного устройства социума, где члены замкнутого общества тесно контактируя друг с другом могли обеспечить систему учета интересов каждого, при решении любого важного вопроса в обществе. Возможно ли, что современные доктрины разделения властей, при которых одной из ветвей власти является законодательно-представительная власть, будут подвергаться кардинальным переменам? Будут ли изменены процесс и процедуры правотворческой деятельности? Все данные вопросы должны рассматриваться с точки зрения исторического развития, устоявшихся в обществе традиций, конкретной обстановки в том или ином государстве.

С точки зрения, традиций и устоев в обществе, а также современного состояния развития политических технологий, кроме того учитывая уровень современной юридической техники, можно с большой степенью доли уверенности сказать, что отход от устоявшихся институтов учета интересов народа, представления интересов граждан будет процесс долговременным и предполагать какого-либо дополнительного внешнего вмешательства, как то экономический кризис (потребующий значительного сокращения текущих бюджетных программ) или усиление мировой политико-культурной интеграции (с принятием новых процедур и практик правоустановительной деятельности).

Еще раз подчеркнем слова лидера нации, что демократия и демократическое государство немыслимы без демократического общества.

1. История политических и правовых учений/ под ред. О.Э. Лейста. М.: 2002. С. 405.

2. Соловьев В.С. Гегель (Вступительная статья)// Гегель Г.В.Ф. Философия права/ пер. с нем. Б.Г. Столпнера. М.: Мир книги, 2007. С. 8-23.

3. Бегунов Ю.К., Лукашев А.В., Пониделко А.В. 13 теорий демократии. СПб: изд. дом «Бизнес-Пресса», 2002. С. 53-96.

Какова же роль административных процедур? Если это рациональные, эффективные, открытые административные процедуры, то на практике можно увидеть устойчивый и чёткий порядок управленческой деятельности. Хорошая процедура предполагает совершение органом управления таких действий и «включение» в процесс таких его участников, которые действительно необходимы и достаточны для правильного и законного разрешения дел. Тем самым обеспечивается эффективность управления - достижение оптимального результата при разумной экономии сил, времени и средств.

Административные процедуры призваны создавать условия, позволяющие своевременно выявлять проблемы, нуждающиеся в разрешении, и гарантирующие полноту, всесторонность и объективность анализа информации, а также само принятие решений. Процедуры способствуют внедрению научных достижений в практику управленческой работы. Например, повысить научную обоснованность управленческих решений помогают процедуры, предусматривающие участие научных учреждений в разработке проектов решений, применение ведомственной и вневедомственной экспертиз.

Административные процедуры имеют большое значение для реализации различных социальных интересов, обеспечения их гармоничного сочетания и приоритетов. Носители и выразители социальных интересов часто выступают в роли участников управленческого процесса. К сожалению, наши административные процедуры очень мало внимания уделяют проблеме регулирования всякого рода разногласий. Кроме того, разнообразие взглядов людей на тот или иной вопрос во многом зависит и от их жизненного опыта, компетентности и многих других факторов. Возможная коллизия мнений также требует процедур их разрешения.

Любая деятельность, проводимая в рамках закона, основывается на общих принципах, призванных обеспечивать открытость, демократичность и законность. Так, к примеру, Федеральный закон об административных процедурах Швейцарии от 20.12.1968 г. закрепляет следующие принципы: принцип легальности, необходимости правового обоснования, необходимости обоснования в форме закона, законности и усмотрения, применения вновь принятого регулирования в текущей процедуре, равенства, следования устоявшейся практике, принцип публичного интереса и соразмерности, запрет произвола, принцип веры и доверия, запрет злоупотребления правом, заперт противоречивого поведения, отказ в применении права, запрет сверхформализма.

В теории встречаются также и иные принципы административных процедур:

- Принцип расследования - гражданин не обязан доказывать обстоятельства дела, которые интересуют орган власти. Орган власти сам в силу своих обязанностей должен выяснить необходимые факты.

- Принцип соразмерности - общая свобода действий гражданина может быть ограничена лишь настолько, насколько это необходимо для достижения преследуемой цели в интересах общества. Предписанные меры для достижения этой цели должны быть минимально обременительными. Если существуют мене обременительные меры, тогда должны быть применены именно они.

• 
  «принцип координации процедур» — если гражданин обращается в орган власти за получением специального разрешения на тот или иной вид деятельности, то он вправе подать соответствующий запрос всего лишь в одно государственное учреждение;
  
• 
  «принцип общения по почте» – неправомерно принуждать граждан лично являться в государственное ведомство, чтобы получить там тот или иной формуляр, подать заявление или представить иные документы. Гражданин вправе сделать это по почте;
  
• 
  «принцип соразмерности» — общая свобода действий гражданина может быть ограничена лишь настолько, насколько это необходимо для достижения преследуемой цели в интересах общества;
  
• 
  запрет сверхформализма — непозволительно устанавливать гражданам препоны, если это происходит только ради соблюдения формы. Если гражданин не соблюдает форму (при подаче какого-либо заявления, к примеру), это не должно служить поводом для отказа;
  
• 
  принцип прямого применения Конституции – в случае если положения какой-либо инструкции противоречат конституционным правам, Конституция должна применяться напрямую.
  

1) законности;

2) подчинения нижестоящих государственных органов и должностных лиц вышестоящим;

3) равенства всех перед законом и судом;

4) приоритета прав и свобод граждан, недопустимости проявлений бюрократизма и волокиты при рассмотрении обращений граждан и организаций;

5) обязательности для всех граждан, организаций и должностных лиц предусмотренных административными процедурами действий и актов;

6) взаимной ответственности и баланса интересов личности, общества и государства;

7) учета общественного мнения и гласности при строгом соблюдении законодательства о государственных секретах и иной охраняемой законом тайне;

8) поддержания авторитета государственной власти и недопущения действий, способных дискредитировать Республику Казахстан и противоречащих интересам государственной службы, в том числе противостояния проявлениям коррупции, строгого соблюдения установленных законодательством для государственных служащих запретов и ограничений;

9) единства требований административных процедур для государственных органов всех уровней;

10) четкого разграничения компетенции и согласованного функционирования всех государственных органов и должностных лиц государства;

11) экономичности и эффективности.

Рассмотрим на примере Федерального закона об административных процедурах Швейцарии от 20.12.1968 г., какие принципы административных процедур закреплены у них:

1. Принцип легальности (законности)

Принцип легальности (законности) нашел свое закрепление в ст. 5 новой Федеральной Конституции Швейцарии. Суть этого принципа сводится к тому, что право представляет собой одновременно как основу, так и своего рода “ограничитель” любых действий государства. Под правом понимаются не только законы, но и иные правовые источники, содержащие нормы, создающие права и обязанности.

Цель данного принципа (применительно к нашей теме) удержать административные процедуры в рамках, предписанных правом, превратить право в ограничитель административной деятельности.

Источниками административного права являются Конституция (включая неписаные конституционные принципы), законы, акты законодательных, исполнительных и судебных органов, международные договоры, общие принципы права, “судебное право”, т.е. не отдельные прецеденты, а выведенные многолетней судебной практикой общие правила, а также (в случае наличия пробелов в законодательстве) обычное право.

Суть действия принципа легальности сводится также к обеспечению защиты прав индивидуума от вмешательства со стороны государства. Именно поэтому принятые решения подлежат опубликованию до вступления их в силу, из чего свою очередь выводится запрет обратной силы.

2. Необходимость правового обоснования

Любая деятельность государства должна быть основана на общих правовых правилах, выраженных весьма определенно.

Следование этому принципу обеспечивает равенство всех перед законом и правовую безопасность. Если норма, на которую опирается решение администрации, сформулирована достаточно ясно и понятно, то прогнозирование решения того или иного органа власти не представляет труда. Поэтому недопустимо издание “расплывчатых” правовых актов, предоставляющих администрации чрезмерную свободу усмотрения.

Именно поэтому Федеральный Суд отметил, что закон должен быть сформулирован настолько четко, чтобы каждый мог соизмерять с ним свое поведение и с максимальной степенью вероятности предвидеть последствия поведения, идущего вразрез с требованиями закона.

Федеральный Суд признал достаточно определенной и тем самым не противоречащей Конституции формулировку нормы Уголовно-процессуального кодекса кантона Базель-Ланд, предоставляющую прокурору право давать разрешение на ограничение тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений, “если тяжесть преступления оправдывает подобное вмешательство”.

3. Необходимость обоснования в форме закона 

В данном случае требование законности идет “еще дальше”, чем в случае правового обоснования. В качестве обоснования требуется не просто норма права, а закон в его формальном смысле, т.е. принятый в соответствии с требованиями Конституции парламентом или на референдуме. 

Именно в такой форме (в форме закона) должны быть сформулированы наиболее существенные элементы регулирования административной деятельности. Любые существенные вмешательства в права и свободы индивидуума должны иметь под собой законную основу.

4. Законность и усмотрение⁹

Ни один закон не в состоянии предусмотреть регулирование всех конкретных случаев и ситуаций. Зачастую подходящее решение должно быть найдено исходя из конкретных обстоятельств. Поэтому свобода усмотрения служит дополнением принципа законности. Вопрос, какую свободу усмотрения предоставляет та или иная норма административным органам, решается при помощи толкования.

Свобода усмотрения не означает вседозволенности. Органы власти должны пользоваться этой свободой, руководствуясь Конституцией и конституционными принципами (равенство перед законом, соразмерность и т.п.), и не вправе принимать произвольные решения. 

Выполняя свой долг по защите публичных интересов, административные органы должны действовать в соответствии с общим смыслом и предназначением законодательства.

Такая “ограниченность” свободы усмотрения тесно связана с обязанностью обоснования любого решения или распоряжения, которая, в свою очередь, проистекает из принципа справедливого слушания (рассмотрения) дела.

5. Применение вновь принятого регулирования в текущей процедуре

Если после начала административной процедуры вступает в силу новый закон, то встает вопрос: следует ли применять его или руководствоваться старым, действовавшим на момент начала процедуры? При этом, применяя право, администрация должна заботиться о сохранении у затронутых лиц доверия к действующему праву.

В принципе вопрос о переходном регулировании должен решаться законодателем. Если же подобное регулирование отсутствует, то при принятии решения следует руководствоваться общими принципами.

Практика Федерального Суда Швейцарии по данному вопросу весьма противоречива. С одной стороны, Суд установил в качестве принципа, что администрация должна применять тот акт, который действует на момент принятия решения. Следовательно, следует применять новый закон. Однако, с другой стороны, в ряде решений Суд указал, что в целях охраны общего доверия к праву в некоторых случаях следует оставлять без внимания последовавшие после начала процедуры изменения в законодательстве.

Таким образом, применение нового права ограничивается принципом веры и доверия. 

Равенство всех перед законом отчасти достигается благодаря подчинению администрации букве закона. Равенство означает, что, сталкиваясь с разрешением аналогичных случаев, административный орган обязан применить закон одинаковым образом во всех этих случаях. 

Любые отклонения от единообразного применения, не оправданные никакими вескими причинами, являют собой нарушение принципа равенства.

В то же время суд признал, что различия в режиме содержания лиц, находящихся в предварительном заключении, и лиц, отбывающих наказание по решению суда (в особенности что касается правил предоставления отпусков), не являются нарушением принципа равенства всех перед законом.

Устойчивость практики администрации и суда имеет огромное значение. Этого требуют упоминавшиеся выше принципы равенства и охраны доверия. Однако возникают ситуации, вынуждающие изменить сложившуюся практику. Изменения допустимы, если существуют следующие предпосылки:

· наличие веских оснований для введения новой практики;

· изменение практики должно быть последовательным, т.е. не просто исключение из общего правила в единичном случае, а последовательная замена старой практики новой;

· интерес в правильном и справедливом правоприменении должен “перевешивать” интерес правовой безопасности;

· изменение практики не должно представлять собой нарушения принципа веры и доверия.

Статья 5 новой Федеральной Конституции Швейцарии предписывает, что действия государства “должны преследовать публичные интересы и быть соразмерными”.

Дать определение понятия “публичного (общественного) интереса” - задача необычайно сложная. Очень часто ответ на вопрос, преследует ли то или иное действие или решение публичный интерес, зависит от анализа конкретных обстоятельств. Оценка осложняется еще и тем, что данная категория не постоянна во временном и пространственном отношении. То, что вчера отвечало публичным интересам, сегодня уже противоречит им. С развитием человечества появляются все новые виды “интересов” - к примеру, охрана окружающей среды.

Однако есть так называемое “ядро” публичных интересов - наиболее важные из них: общественный порядок и безопасность, здоровье и нравственность, порядочность в деловых отношениях, планирование и зонирование земель и застройки, охрана труда, наличие недорогого жилья, охрана окружающей среды и т.д.

Преследование общественных интересов “наталкивается” на частные интересы. В этом случае следует оценить и те и другие и определить, что в данном случае “перевешивает”. Оценка частных и публичных интересов производится при помощи применения принципа соразмерности, т.е. соразмерности между целью и методом вмешательства.

Принцип соразмерности требует того, чтобы применяемая мера вмешательства, с одной стороны, была пригодной для достижения поставленной цели, а с другой стороны - необходимой. Если той же цели можно достичь более “мягкими” мерами, то следует применять именно их.

Один из слушателей курсов горных проводников, успешное окончание которых необходимо для получения соответствующего патента, был отчислен под предлогом непригодности из-за того, что в свое время уклонился от армейской службы. Суд признал данное решение несоразмерным, так как неверно судить о пригодности к работе в горах, опираясь исключительно на факт службы в армии.

 9. Запрет произвола

Под произволом понимается такое поведение администрации, которое не понятно для затронутых им лиц и не может быть объяснено при помощи разумных аргументов. Произвол часто связан со злоупотреблением властью. Произвольными являются такие акты администрации, которые ничем не обоснованы, представляются бессмысленными, грубо нарушают существующее законодательство или общепризнанные принципы права, а также явно противоречат принципу справедливости.

· Примером произвола может служить упоминавшееся выше исключение слушателя курсов горных проводников, который якобы не пригоден для этой деятельности, так как уклонился от армии.

· Не что иное, как произвол, есть и возложение процессуальных расходов на оправданного в уголовном деле ввиду неподобающего поведения его родственников во время процесса. 

Производным от запрета на произвол является в швейцарском праве также принцип самостоятельного устранения административным органом неумышленных ошибок в письме и счете, допущенных заявителями в поданных документах.

Этот принцип определяет не только отношения между администрацией и гражданами, но и поведение граждан по отношению к органам власти и также закреплен в новой Федеральной Конституции.

Производным по отношению к нему является принцип охраны доверия.

Гражданин имеет право на защиту своего доверия по отношению к заверениям органа власти или иному поведению администрации, обосновывающему определенные ожидания.

Принцип охраны доверия зачастую вступает в противоречие с принципом законности, так как в силу конкретных обстоятельств может требовать неприменения соответствующего законодательного регулирования.

 10.1. Запрет злоупотребления правом

Под злоупотреблением правом понимается, согласно судебному определению, “такое применение правовых средств, при котором достигаются цели, противные данным средствам”.

Явно злоупотребляет правом то ведомство, которое умышленно затягивает вынесение решения, выжидая момента, когда правовое положение затронутой стороны существенно ухудшится.

Еще один пример злоупотребления: сторона на ранней стадии процедуры умышленно не прибегает к обжалованию действий органа власти (к примеру, жалоба на пристрастность судьи), хотя жалоба уместна и должна быть принесена, и использует это право только в случае негативного для нее исхода дела. 

Если орган власти занял по тому или иному вопросу определенную точку зрения, то он не вправе менять ее без веских на то оснований.

Если частные лица, положившись на данные им неверные разъяснения относительно возможности обжалования или на существующую практику, используют это право, которым на самом деле не обладают, и подают жалобу, то они подлежат освобождению от процессуальных расходов. 

Если налоговый орган вынуждает налогоплательщиков добровольно заявить об укрытых доходах, пообещав неприменение к ним штрафных санкций, то он не вправе затем штрафовать их.

Следователь пообещал выпустить обвиняемого под залог. Однако затем он вынес решение о конфискации суммы залога, так как имелось обоснованное подозрение, что эти деньги были добыты нечестным путем. Суд не усмотрел в действиях следователя нарушения запрета “противоречивого поведения”.

 11. Отказ в применении права

Отказ в применении права имеет место, когда в соответствии с материальной или процессуальной нормой налицо право стороны на определенную процедуру, однако орган власти своими действиями или бездействием игнорирует его и, несмотря на наличие заявления стороны, не рассматривает дело.

Судом было признано, что незаконное затягивание рассмотрения дела или отказ в вынесении распоряжения равносильны вынесению распоряжения.

Запрет сверхформализма представляет собой один из аспектов отказа в применении права. 

Суть данного запрета сводится к подчинению процессуального права материальному.Безусловно, формальные процессуальные предписания необходимы, однако их применение не должно превращаться в самоцель. Администрация не вправе чрезмерно строго следовать предписаниям формы, если это не оправдано интересами дела и недопустимым образом осложняет доступ граждан к реализации их законных прав и интересов. Если гражданин подает документы не на государственном языке (в данном случае речь шла об итальянском), административный орган не вправе просто оставить их без внимания (это было бы нарушением запрета сверхформализма), а обязан предоставить гражданину дополнительный срок для осуществления перевода

Как уже было сказано, такие или похожие принципы действуют в демократических правовых государствах как следствие принципа правового государства, даже если они не зафиксированы в законе. Многие государства перешли к законодательному закреплению этих принципов в законе об административных процедурах.

Казалось бы, казахстанский законодатель затронул все основополагающие начала в виде принципов, но в реальности, мы видим произвол исполнительных органов, злоупотребление властью, умышленное затягивание вынесения решения, создание всяческих дополнительных административные барьеров и препонов.

Конечно, каждому государству присущи только ему специфичные принципы административных процедур, поэтому чрезмерное копирование не приведет к желаемому результату. Мы полагаем, что возникла необходимость совершенствовать механизм «оживления» принципов административных процедур, так как вся деятельность органов государственного управления должна изначально базироваться не на нормах, не на других правовых аспектах, а именно на принципах.