В сравнительное правоведение в сфере частного права
§ 13. Австрийское гражданское уложение (АГУ)
жүктеу/скачать 2.94 Mb.
|
- Бұл бет үшін навигация:
- § 14. Швейцарский гражданский кодекс
- § 15. Учение об абстрактных вещных договорах — стилевая особенность германской правовой семьи
§ 13. Австрийское гражданское уложение (АГУ)Литература EBERT, Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Ein Beitrag zur Zeit des spaten Naturrechts in Цsterreich, SavZ/Germ. 85 (1968) 104. ARMIN EHRENZWEIG, System des цsterreichischen allgemeinen Privatrechts I 1 (2nd edn., 1951) 17 ff. —/Gschnitzer, Kommentar zum Allgemeinen Bьrgerlichen Gesetzbuch I, 1 (2nd edn., 1964). VON HARRASOWSKY, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen I (1883). KLANG, «Der oberste Gerichtshot und die Entwicklung des bьrgerlichen Rechts», in: Festschrift zur Hundertjahrfeier des цsrerreichischen Obersten Gerichtshofes (1950) 80. —/Gschnitzer, Kommentar zum Allgemeinen Bьrgerlichen Gesetzbuch I, 1 (2nd end., 1964). FRANZ KLEIN, «Die Lebenskraft des Allgeneinen Bьrgerlichen Gesetzbuches», in: Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen Bьrgerlichen Gesetzbuches I (1911) I. KLEIN-BRUCKSCHWAIGER, «150 Jahre цsterreichisches ABGB», JZ 1963, 739. KORKISCH, «Die Entestehung des цsterreichischen Allgemeinen Bьrgerlichen Gesetzbuches», RabelsZ 18 (1953) 263. VON MAYR, «Das Bьrgerliche zur Jahrhundertfeier. Einst und jetzt, in: Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen Bьrgerlichen Gesetzbuches I (1911) 379. OGRIS, Der Entwicklungsgang der цsterreichischen Privatrechts-wissen-schaft im 19. Jahrhundert (1968). PFAFF/HOFMANN, Excurse ьber цsterrechisches allegeneines bьrgerliches Recht I (2nd edn., 1878). VON SCHEY, цsterreichische Allgemeine Bьrgerliche Gesetsbuch, Vortrag aus Anlass der Jahrhundertfeier (1911). STEINWENTER, «Der Einflunb des rцmischen Rechts auf die Kodifikation des bьrgerlichen Rechts in Цsterreich», in: L'Europa e il diritto romano, Studi in memoria di Paolo Koschaker I (1954) 403. TJNGER, System des цsterreichischen Privatrechts I (5th edn., 1892). WEISS, «Hundertvierzig Jahre Allgemeines Bьrgerliches Gesetzbuch», JBL. 1951, 249. WELLSPACHER, «Das Naturrecht und das ABGB», in Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen Bьrgerlichen Gesetzbuches I (1911) 173. VON ZEILLER, Commentar ьber das Allgemeine Bьrgerliche Gesetzbuch fьr die gesammten deutschen Erblдnder der oesterreichischen Monarchie I-VI (1811-13). К крупным европейским кодексам конца XVIII — начала XIX века принадлежит наряду с Прусским земским правом и ФГК также Австрийское гражданское уложение 1911 года. Этот кодекс также проникнут идеями эпохи Просвещения. И среди них позднее подвергнутая резкой критике убежденность в том, что обычное право, во многом громоздкое и устаревшее, раздробленное и непонятное, могло бы быть заменено всеобъемлющим кодексом, освященным авторитетом государственной власти, логичным, продуманным и имеющим ясную структуру. В ряду этих трех великих кодексов, основанных на принципах естественного права, АГУ занимает благодаря своей специфике особое место. Работа по его подготовке началась еще в середине XVIII века. Именно в этот период императрица Мария-Терезия предпринимает попытки провести коренную реформу по управлению Австрией, чтобы объединить все наследственные владения в государство современного типа. Значительным препятствием на этом пути были многообразие и запу- танность права различных частей австрийской монархии. В 1753 году императрица поручила разработку ГК специальной комиссии. При этом было указано, что «комиссии следует при создании кодекса ограничиться лишь частным правом, не затрагивать по возможности действующее право, а право провинций, насколько позволяют условия, согласовать друг с другом и при этом привлекать обычное право и лучших толкователей его, равно как и право других государств, и при этом постоянно обращаться к общим принципам права разума для внесения необходимых исправлений и дополнений» (цит. по Zeller, ааО, I, S. 7 ff.). Это указание императрицы ясно показывает, что сфера действия планируемого кодекса, в отличие от прусского земельного права, ограничивается общим гражданским правом, оставляя при этом в стороне особые права определенных групп или сословий, равно как все государственное, церковное, ленное, полицейское и уголовное право. Кроме того, стало очевидным, что источником будущего кодекса станут право отдельных территорий, общее римское право (в форме пандектов) и, наконец, «всеобщие принципы права разума». В 1766 году комиссия разработала проект, названный кодексом Терезии (Codex Theresianus). Он был представлен на рассмотрение Госсовету Австрии, который его раскритиковал. Кодекс нашли слишком громоздким и похожим на учебник. Был сделан вывод, что новый кодекс требует знания римского права, так как чрезмерно на него опирается. Императрица присоединилась к мнению своего совета и распорядилась в 1772 году переработать проект на следующих принципах:
Подобную критику слишком большого объема закона высказал также Фридрих II при представлении ему проекта Прусского земского права: «Этот закон слишком объемист. А законы должны быть краткими и не пространными». Но лишь в Австрии авторы закона прислушались к критике. Так, раздел о личных правах, первым подвергшийся критике, был сокращен с 1500 параграфов до 300 и в 1787 году был введен в действие императором Иосифом II под названием «Кодекс Иосифа». Работа по переработке других частей кодекса Те-резии была продолжена уже при Леопольде II. Он созвал в 1790 году новую комиссию под председательством Мартини, который слыл известным преподавателем естественного права в Венском университете и одновременно был руководителем императорской юридической службы. Мартини представил в 1796 году свой проект общегражданского кодекса, который полностью порывал с кодексом Терезии и римским правом и впервые в значительной мере опирался на учение и принципы рационализма. Проект Мартини был представлен на рассмотрение территориальной администрации страны и в 1801 году был передан с замечаниями дои окончательной доработки новой комиссии. Ведущим в этой комиссии был Франц фон Целлер. Его следует рассматривать наряду с Мартини в качестве самостоятельного автора австрийского кодекса. Целлер был сторонником естественного права, которое он, ученик и последователь Мартини, преподавал также в Венском университете. Но под влиянием теории познания он отошел от анемичного и доктринерского схематизма теорий естественного права и стремился достичь разумного компромисса между требованиями естественного права и австрийской реальностью. В 1808 году комиссия представила окончательный вариант императору Францу I. В обосновании, подготовленном Целлером, говорится: «Закон основан на всеобщих и вечных принципах разума и справедливости... Поэтому большинство норм гражданских кодексов цивилизованных народов совпадают. И становится понятным, почему для европейских государств старое римское право столь долго служило основньм источником решения спорных вопросов. Но сейчас пришло время, когда каждому государству требуются его собственные законы, соответствующие его особым условиям... Климат, пища, торговля, традиционные формы общения, прямодушие и скрытность характера жителей — все это оказывает бесспорное влияние на нормы, регулирующие правовую форму и различные виды правовых сделок, завещания, договоры, гарантии и права на возмещение ущерба» (цит. по Pfaff - Hoffmann, ааО, S. 62 ff.). Целлер, будучи сторонником философии Просвещения, также видел в разуме основной источник всего права. Но в то же время он обладал трезвым и практичным умом, и это помогло ему уберечь закон от слишком теоретических и далеких от жизни постулатов естественно-правовой доктрины. Таким образом, естественное право послужило авторам кодекса маяком в безбрежном хаосе по большей части устаревшего обычного права отдельных провинций. Оно повлияло также на структуру и формулировки закона, а в ряде мест придало ему даже типичный для естественного права программный характер (§7 и 12 АГУ). Но, с другой стороны, закону чуждо далекое от действительности доктринерство. И в нем были закреплены многие институты обычного и провинциального права, которые отвечали духу времени и которые, по мнению авторов кодекса, разумно было сохранить. И, подобно французскому ГК, Австрийское уложение 1811 года удачно сочетало потребность этой эпохи в критическом рационализме со здравым смыслом традиционных ценностей. II Гражданское уложение, проникнутое идеями эпохи Просвещения о равенстве, об освобождении личности от опеки государства, об экономической свободе, пришло в противоречие с социальной структурой австрийского общества того времени сразу же после вступления в силу в 1811 году. Правда, §16 АГУ гласил, что «каждый человек, являясь существом, наделенным разумом, обладает правами с момента рождения и потому его следует рассматривать как личность». Однако в то время большинство сельского населения Австрийской империи находилось фактически в положении, которое мало чем отличалось от крепостной зависимости. Соответственно §1446 АГУ постановлял, что «права и обязанности... между помещиком и проживающими на его земле крестьянами... определяются в соответствии с нормами основного закона данной провинции и политическими пред- писаниями». И хотя основополагающей целью АГУ является создание стимулов для буржуазных правоотношений, в нем не затрагиваются многочисленные феодальные и сословные права и привилегии, которые регулируются «политическими предписаниями» в том, что касается «охоты, лесов, торговли, слуг или отношений между, помещиками и их крестьянами». Правда, сформулированный в прогрессивном духе §7 АГУ предоставлял судьям право при определенных условиях заполнять пробелы в законе, опираясь при этом на естественное право. Но одновременно имперская администрация в первые десятилетия после вступления кодекса в силу регулировала различные маловажные вопросы самостоятельно, путем издания дворцовых декретов, как будто в Австрии существовало нечто подобное решениям Комиссии по законодательству прусского права или постановлению председателя суда, характерные для права переходного периода Франции. По своему духу АГУ опередило состояние умов правящей верхушки и социальные условия авторитарной и абсолютистской Австрии. И это позволило Францу Клейну с полным правом сказать, что для того времени австрийский кодекс являлся «самым настоящим анахронизмом» (ааО, S. 17). Поворотным пунктом является революционный 1848 год. Его единственным правовым последствием стала отмена крепостной зависимости. Но новые идеи, связанные со свободой печати, экономической свободой, политическим участием буржуазии в управлении государством, получали все большее распространение в широких слоях населения. В период послереволюционной реставрации в ряде случаев профессивные завоевания были потеряны. Так, на основе имперских законов, издаваемых во исполнение конкордата 1855 года, браки католиков стали заключаться по каноническому праву, хотя ранее этот вопрос регулировался АГУ. Их семейно-брачные проблемы решались отныне церковными судами. Школьное образование было также поставлено под контроль церкви. Спустя 12 лет австрийские либералы завоевали большинство в парламенте, подобно тому как в 1867 году в Германии после конституционной реформы немецкие либералы победили на выборах в рейхстаг. В результате конкордат был отменен, браки стали фажданскими, равно как и споры между супругами стали рассматриваться фажданскими судами. Образование также было отделено от церкви. И по мере того как постепенно менялись афарные отношения, усиливалась ин- дустриализация, страна становилась все более открытой для международной торговли и новых форм капиталистического хозяйствования, АГУ благодаря закрепленным в нем принципам свободы индивида начинает в 1870-1880 годах все больше отвечать реалиям социальной и экономической жизни Австрии (см. Klein, aaO, S. 16 ff.). Аналогичным образом развивалась и австрийская юриспруденция. После вступления в силу АГУ австрийская правовая наука повторила путь, пройденный Пруссией после принятия ее кодекса в 1794 году и Францией после 1804 года. В Австрии также первоначально господствовала школа толкования права, чьи научные горизонты не простирались дальше буквы закона. Представители этой школы не видели смысла в проведении историко-правовых и сравнительно-правовых исследований и не чувствовали к ним вкуса. И здесь положение изменилось после 1848 года. Австрия вновь установила контакты с германской наукой. В области прав это означало контакты с исторической школой права и выросшей из нее пандектистикой. Инициатором этого «открытия Германии» был Джозеф Ингер, профессор Венского университета с 1855 года. Он выступил с резкой критикой «буквоедства» школы толкования, против ее «чисто внешнего манипулирования правом», ее «логической заостренности на мелочах». Кажется, что эти слова принадлежат Савиньи, а не Унге-ру, который призывает отказаться от методов школы толкования в пользу «историко-философских методов», суть которых состоит в том, чтобы «с помощью скрупулезного изучения прошлого научиться понимать настоящее в его характерных проявлениях». И далее Унгер подчеркивает, что «только методы «исторической школы», в том виде, как она была основана Савиньи и Пухтой... могут оздоровить австрийскую правовую науку». Поэтому он настойчиво требует от своих коллег по профессии «направить плодоносный поток немецкой науки в девственную ниву австрийской юриспруденции» (Unger, aaO, S. III-V, 640 ff; Ogris, aaO, S. 11 ff.). Сам Унгер своими работами во многом способствовал установлению тесных связей между австрийской юриспруденцией и германской пандектистикой. Он написал оставшуюся незаконченной работу «Система австрийского гражданского права» (1856), в которой дал исчерпывающий анализ германской литературы по пандектному праву. Работа посвя- щена Общей части гражданского права, которую автор исследовал детально и с особой любовью. По его мнению (см. Unger, aaO, S. 641), без нее любой юрист будет чувствовать себя в области права, «как лоцман без компаса». Но он и его ученики вынуждены были строить здание пандектисти-ки на естественно-правовом фундаменте, что, понятно, не обошлось без насилия (примеры см. Ogris, aaO, S. 16 ff.). Особенно мало внимания Унгер уделил естественно-правовым принципам, закрепленным в различных статьях АГУ. В §7, согласно которому судья при толковании должен опираться на эти принципы, он не усматривал ничего иного, «кроме желания авторов удовлетворить свою потребность в чистом теоретизировании». А §16 и 17, согласно которым человек рассматривался как носитель врожденных естественных прав и потому изначально наделялся правосубъектностью, он находил «в себе и для себя совершенно бессмысленными и лишенными практического значения» (aaO, S. 71). После Унгера австрийская и германская доктрины находятся в постоянном и тесном взаимодействии. Его «Система» имела столь же сильное влияние на австрийскую правовую науку, что и «Руководство» Цахариэса на французскую (aaO, S. 112 ff). С тех пор все австрийские учебники.гражданского права в противоположность АГУ, материал которого ими берется за основу, имеют детально разработанную общую часть, и в ней по традиции германской пандектисти-ки дается общее учение об источниках, равно как и о лицах, вещах и правовых сделках. III
Композиционно и технически АГУ яснее, понятнее и «современнее», чем прусское земское право, «искусственную архитектонику» которого Целлер не желал признавать. По его мнению, изучить ее было бы не под силу даже самому прилежному и старательному ученому-юристу (цит. по Pfaff -Hoffmann, aaO, S. 48). В отличие от простоты формулировок французского ГК, многие нормы Австрийского уложения носят отечески-нравоучительный характер. При этом они представляют собой мотивировку или теоретическое положение. И хотя при ближайшем рассмотрении они могут показаться излишними, но помогают лучшему пониманию текста и облегчают его восприятие (см. Mayer, aaO, S. 385 ff.). В §14 перечислены подразделы АГУ, о которых следовало бы получить представление уже в оглавлении. Кодекс пестрит бесчисленными нормами, в которых читателю сообщается, что тот или иной вопрос регулируется в другом месте закона (например, § 450, 603 АГУ). Богат закон и на определения, которые лишены юридического содержания, но носят разъяснительно-поучительный характер. Так, в § 44 АГУ объясняется, что согласие на брак — «это выраженное законным образом волеизъявление двух лиц различных полов жить в неразрывном союзе, плодить детей, воспитывать их и оказывать друг другу взаимную поддержку». Вообще формулировки закона зачастую слишком обстоятельны. И хотя они редко достигают изнуряющего многословия Прусского земского права (однако и здесь можно натолкнуться почти на забавную казуистику в § 487-503, 556-683), но явно уступает в гладкости изложения германскому кодексу, появившемуся на 85 лет позднее. Для сравнения можно привести формулировки обоих уложений о помолвке. § 45 АГУ гласит: «Помолвка или предварительное обещание жениться, независимо от обстоятельств или условий, при которых оно было дано или получено, не влечет за собой каких-либо юридически связывающих обязательств как в отношении заключения брака, так и в отношении выполнения того, о чем была достигнута договоренность на случай отказа от заключения брака». А вот текст § 1297 ГГУ на ту же тему: «На основании помолвки нельзя требовать заключения брака. Угроза наказания в случае, если брак не состоится, является ничтожной». Примечательно, что АГУ содержит всего 1502 параграфа и значительно короче ФГК и ГГУ. Эта краткость, к достижению которой стремились авторы АГУ, была достигнута ценой допущения множества пробелов в тексте. В свою очередь, это поставило австрийскую судебную практику перед решением трудных задач. Так, личные права и обязанности супругов регулируются в четырех параграфах и в очень общем плане (§ 89-92 АГУ). Нормы о вещном обременении и маклерских договорах вообще отсутствуют. А регулирование трудовых соглашений и договоров подряда, которое содержалось в первоначальной редакции Уложения, ограничивается лишь самыми общими положениями. Пробельность кодекса и его многочисленные недостатки, которые становятся особенно очевидными при сравнении с ГТУ, привели к тому, что австрийское правительство создало в 1904 году по предложению Унгера Комиссию по пересмотру АГУ. Многолетняя работа комиссии и ее преемников завершилась в 1914-1916 годах изданием трех частичных дополнений к АГУ, из которых третье вносит наиболее существенные изменения в текст. Благодаря ему 180 норм получили новую редакцию, были дополнены или изъяты из текста. Эти изменения носят отпечаток сильного влияния ГГУ, касаются всех областей права, регулируемых АГУ, и особенно общих норм договорного права, договоров по найму жилых помещений, аренды, трудовых соглашений, договоров подряда. Эти частичные дополнения часто подвергались критике. Но, по мнению Эренцвайга, они оказались в целом вполне пригодными: «Законы год от года становятся лучше. От прикосновения волшебной палочки практики недостатки исчезают» (ааО, S. 35). По структуре АГУ опирается на систему институций Гая: вслед за коротким вступлением следуют три части, касающиеся правового положения личности, вещного права и положений, общих для личных прав и вещного права. Во введении содержатся общие нормы о вступлении в силу, сфере действия, обратной силе и толковании закона. Примечательно, что уже в § 7, более прогрессивном по сравнению с Прусским земским правом, судье даются указания о восполнении пробелов в законе. Согласно этим указаниям, судья обязан, если ни буква, ни дух закона не дают искомого решения проблемы, обратиться к сходным случаям, в которых закон дает определенные решения, а также к принципам других законов, родственных данному. Если и в этом случае остаются сомнения, то судье необходимо, «тщательно взвесив все обстоятельства, решать проблему на основе принципов естественного права». На практике эта норма не играла большой роли, так как суды старались не выпячивать свою правотворческую деятельность и предпочитали скрывать это за дымовой завесой толкования норм обычного права (см. Klang, ааО, S. 84 ff.). Первая часть АГУ «О правовом положении личности» содержит в своем основном первом подразделе довольно пеструю смесь норм о «правах, которые касаются личных качеств или отношений», о правоспособности, об охране прав слабоумных, о статусе юридических лиц. Сюда же включены некоторые нормы, регулирующие правовое положение иностранцев, а также нормы МЧП, которые были полностью заменены новым законом о МЧП в 1978 году. Во втором подразделе речь идет о семейном праве, которое посредством принятия в 70-е годы ряда законов о реформе было коренным образом изменено и отныне находится в полном соответствии с принципом равенства, провозглашенным в § 7. То же самое относится к третьему и четвертому подразделам о правовом положении ребенка и опеке. Вторая часть — самая объемная — называется «О вещном праве». В ее первом подразделе рассматривается право на вещи, к которому причисляются владения, собственность, залог, ограничения, связанные с реализацией вещного права, и, довольно неожиданно, наследственное право, трактуемое как право наследовать имущество наследодателя или часть его (§ 308, 532). А во втором подразделе рассматривается право, регулирующее отношения между собственниками по поводу вещей и «посредством которого одно лицо может обязать другое лицо к выполнению каких-либо действий» (§ 307, 859). И здесь проявляется все договорное и деликтное право АГУ. Этот подраздел начинается с общих норм договорного права. Они регулируют офферту и акцепт, дееспособность, затем признание договора недействительным на основании ошибки, обмана или угрозы, что в наши дни выглядит очень прогрессивным. Наконец, рассматриваются противоправные действия, действия, нарушающие добрые нравы и требования, предъявляемые к форме договора. В ГТУ все эти нормы находятся в Общей части и касаются не только договоров, но правовых сделок вообще. В § 876 АГУ, появившемся благодаря частичному дополнению Ш, наоборот, закрепляется положение, согласно которому лишь нормы об ошибке, обмане или угрозе следует применять соответственно «к прочим волеизъявлениям, которые требуют уведомления другого лица». Общие нормы о нарушении договоров (§ 918-921 АГУ) также восходят к частичному дополнению III и опираются на ГГУ. Интересно, что АГУ в § 922 и ел. единообразно регулирует проблему ответственности за дефектность вещи, переданной за вознаграждение, поскольку, в отличие от ГГУ, не имеет значения, продана эта вещь, сдана внаем или в аренду. Интересно, что в Австрии приняты некоторые основополагающие нормы, защищающие от отрицательных последствий типовых «общих условий ведения бизнеса», которые имеют «особое содержание» или «серьезно ущемляют интересы одного из партнеров» (§ 864а, 879, III). В Германии же этот важнейший вопрос договорного права решается в специальном законе, и в ГГУ он даже не упоминается. Вслед за общими нормами следуют особые нормы для отдельных видов договоров, например договоров дарения, хранения, кредитов, займов, купли-продажи. Этими нормами регулируются даже имущественные отношения супругов. С точки зрения истории права интерес представляет подраздел «О доверенности и других формах ведения дел». Здесь законодатель не делает различий между полномочиями доверенного лица и условиями договора, на основании которого эти полномочия были получены, и объединил их под старомодным названием «Договор аренды и найма» (Bestandsvertrag). Конечно, учитывая нынешний дефицит жилой площади, общие нормы заменены специальными законами или их регулирующая роль сильно ограничена. То же самое относится и к трудовым соглашениям, регулирование которых было полностью обновлено частичным дополнением III. Тем не менее они находятся сегодня в латентном состоянии, поскольку трудовые отношения регулируются множеством современных специальных законов. Влияние естественно-правового образа мышления на механизм регулирования возмещения ущерба в АГУ очевидно. Как очевидно и то, что в нем игнорируется все многообразие форм деликтных исков римского права, а общая оговорка § 1295 действует одновременно в отношении ответственности как за нарушение договоров, так и за гражданские правонарушения в целом. Она гласит: «Лицо, потерпевшее ущерб, наделяется правом требовать возмещения этого ущерба от виновного в его нанесении». Частичное дополнение III к АГУ расширило содержание § 1295 еще на один абзац, который, следует признать, представляется излишним. Согласно этому дополнению, опирающемуся на § 826 ГТУ, обязанность возместить ущерб возлагается и на тех, кто «в нарушение добрых нравов преднамеренно наносит ущерб». В принципе для АГУ неизвестно понятие ответственности без вины. Даже в тех случаях, когда ущерб наносится животным либо в результате обвала, либо разрушения части здания или заводского помещения, лица, которым принадлежит животное или здание, могут избежать ответственности, если докажут, что действовали с должной осмотрительностью (§ 1319 и ел.). Что касается субститутивной ответственности за действие соучастников, то частичное дополнение III к АГУ вновь вводит понятие раздельной ответственности (ex contractu et ex delictu). Если предприниматель при выполнении договорных обязательств пользовался услугами помощника, то непосред- ственно отвечает перед партнером по договору за действия своего помощника (§ 1313а АГУ): Если же предпринимателю предъявлен деликтный иск, то и в этом случае ответственность ложится на него, несмотря на наличие раздельной вины (culpa in eligendo), однако лишь при условии, что суд сочтет помощника «неспособным» (untьchtig) выполнять свои обязательства (§ 1315 АГУ). Развитие современных тенденций в праве, связанных с регулированием несчастных случаев, не нашло отражения в АГУ, как, впрочем, и в ГТУ. Правовые последствия несчастных случаев на рабочем месте, а также в результате происшествий на автомобильном, железнодорожном и воздушном транспорте регулируются специальными законами, согласно которым ущерб возмещается по принципу безвиновной ответственности. В одном случае австрийская судебная практика пошла дальше германской и признала — даже в отсутствие правовой базы, создаваемой специальными законами, — необходимость применения принципа ответственности без вины. На основании этого принципа австрийские суды обязывают предпринимателей возмещать ущерб, нанесенный в результате функционирования принадлежащего им «опасного производства». Вопрос о том, является ли производство «опасным», решает судья. Наконец, в третьей части АГУ речь идет «о нормах, применяемых одновременно для регулирования как правового положения лиц, так и вещного права». Помимо сроков давности и приобретения права собственности по давности владения здесь, в подразделе «Гарантии прав», рассматриваются поручительство и договор о залоге, в подразделе «Правопреемство» — цессия и перевод долга. В подразделе «Прекращение прав» регулируются различные формы погашения долга, как, например, взаимный зачет денежных требований, отказ кредитора от права требования и платежа; здесь под заголовком «Ненадлежащие платежи» также помещены нормы о неосновательном обогащении. По сравнению с ГТУ такая структура АГУ может показаться произвольной. Однако до сих пор никому не удалось доказать, что такой, вероятно, ошибочный подход к расположению правовых институтов отрицательно сказался на их функционировании. В целом же лаконичность и недостаточная теоретическая база АГУ позволяют проявлять гибкость при толковании: «Его бедность становится его богатством, а нужда — добродетелью» (Gschnitzer, jur. Bl., p. 57, 371). Влияние АГУ за пределами Австрии не может идти ни в какое сравнение с французским ГК. То, что Австрия после 1811 года не вела успешных войн, а потому и не завоевала ни одной страны, которые могла бы, подобно Наполеону I в Голландии, Италии и Германии, осчастливить своим кодексом, не столь важно. Более веская причина незначительного влияния АГУ за границей заключается, скорее, в том, что это был кодекс, близкий по духу к образу мышления монархии, которая стремилась к возвращению утраченной власти. И при Меттернихе Австрия на многие десятилетия объединилась в союз с силами прошлого и к тому же, будучи многонациональным государством, жила в постоянном страхе перед внутренним распадом. ГКФ, наоборот, появился как кодекс сильного унитарного государства, которое образовалось после победоносной революции и проводило на протяжении почти всего ХК века экспансионистскую политику. Кроме того, у колыбели АГУ стояли лишь чиновники, воспитанные в духе просвещенного абсолютизма, а не блистательный государственный деятель и талантливый полководец Наполеон I. И не может быть поэтом)? ничего удивительного в том, что влияние АГУ за рубежом было сравнительно невелико. Тем не менее в течение ХГХ века АГУ распространилось на важные ненемецкие территории Австро-Венгрии: Хорватию и Словению, Боснию и Герцеговину и, в ограниченном виде, на соседние территории — Сербию и Черногорию. Но не на Венгрию, где оно действовало лишь несколько лет. В Ломбардии и Венеции АГУ было в силе до начала Рисор-джименто. Даже после распада Австро-Венгерской империи в 1918 году, проявив удивительную живучесть, АГУ сохранялось на территориях, входивших в состав империи, а затем отошедших к вновь образованным государствам — Польше, Югославии и Чехословакии. Лишь после второй мировой войны его сменили новые ГК социалистических стран. Даже Лихтенштейн — самостоятельное княжество с 1719 года, находящееся под протекторатом Австро-Венгерской империи, но не являющееся ее неотъемлемой частью, реципировал в значительной мере австрийское право, в особенности АГУ. После первой мировой войны Лихтенштейн отделился от Австрии и фактически примкнул к Швейцарии. С тех пор он в своем законодательстве следует преимущественно швейцарскому образцу. Таким образом, в наши дни в соответствии с АГУ на территории Лихтенштейна действуют лишь семейное и наследственное право, а также нормы, регулирующие правовой статус ребенка (подробнее см. Gschnitzer. Gedдchtnisschrift Ludwig Marxer, 1963, 19). § 14. Швейцарский гражданский кодексЛитература DESCHEMAUX, «Der Einleitungstitel [des schweizerischen Zivilgesetzbuchs]», in: Schweizerisches Privatrecht II: Einleitung und Personenrecht (ed. Gutzwiller, 1967) 1. EGGER, «Einleitung und Personenrecht», in: Zьrcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch I (2 ng edn., 1930). — «Das schweizerische Zivil- und Handelsrecht», in: Egger, Ausgewдhlte Schriften und Abhandlungen I (ed. Hug, 1957) 145. ELSENER, «Geschichtliche Grundlegung, Rechtsschulen und kantonale Kodifikationen bis zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch», in: Schweizerisches Privatrecht I: Geschichte und Geltungsbereich (ed. Gutzwiller, 1969) 1. GAUYE, «Eugen Huber und das deutsche Bьrgerliche Gesetzbuch» [with a hitherto unpublished essay by Eugen Huber of 1910 entitled «Das Verhдltnis des schweizerischen Zivilgesetzbuches zum deutschen Bьrgerlichen Gesetzbuche», ZSR 80 (1961) 63. RUDOLF GMЬR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen Bьrgerlichtn Gesetzbuch (1965). GUTZWILLER, Der Standort des schweizerischen Rechts, ZSR 80 (1961) 243. HIRSH, «Die Einflьsse und Wirkungen auslдndischen Rechts auf das heutige tьrkische Recht», ZgesHR 116 (1954) 201. HIRSCH, Rezeption als sozialer Prozess, Erlдutert am Beispiel der Tьrkei (1981). EUGEN HUBER, Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erlдuterungen zum Vorentwurf 91902). KOHLER, «Eugen Huber und das schweizer Zivilgesetzbuch», RheinZ 5 (1913) 1. LIVER, «Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Kodifikation und Rechtswissenschaft», ZSR 80 (1961) 193.
MERZ, «Fьnfzig Jahre schweizerisches Zivilgesetzbuch», JZ 1962, 585.
VON OVERBECR, «Some Observations on the Role of the Judge under the Swiss Civil Code», 37 La.L.Rev. 681 (1977). PRITSCH, «Die Rezeption des Schweizerischen Zivilrechtes in der Tьrkei», SJZ 23 (1926/27) 273. «Das Schweizerische Zivilgesetzbuch in der Tьrkei», ZvglRW 59 (1957) 123. RABEL, «Bьrgerliches Gesetzbuch und schweizerisches Zivilgesetzbuch», DJZ 15 (1910) 26, reprinted in Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 144.
— «The German and the Swiss Civil Codes». 10 La.L.Rev. 265 (1950). SAUSER-HALL, «La rйception des droits europйens en Turquei», in: Recueil de travaux publiй par la Facultй de Droit de l'Universitй de Genиve (1938) 323. ANDREAS B. SCHWARZ, Das scweizerische Zivilgesetzbuch in der auslдndischen Rechtsentwicklung (1950). SIEHR, «Die Zeitschrift fьr schweizerisches Recht und das schweizerische Privatrecht in der deutschen Rechtspraxis», ZSR 100 (1981) 51. SEMONIUS, «Zur Erinnerung an die Entstehung des Zivilgesetzbuchs», ZSR 76 (1957) 293. STARR/POOL, «The Impact of a Legal Revolution in Rural Turkey», 8 L. and Soc. Rev. 534 (1974). TUOR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch (8th edn., rev. Schnyder, ed. Jдggi, 1968). VELIDEDEOGLU, «Erfahrungen mit dem schweizerischen Zivilgesetzbuch in der Tьrkei», ZSR 81 (1962) 51. YUNG, «Le Code civil suisse et nous», ZSR 80 (1961) 323. I В противоположность тому, как это имело место в Священной Римской империи, в немецкоговорящей части Швейцарии не произошло всеобъемлющей рецепции римского права. Тем не менее во многих местностях, например в Базеле и Шафхаузене, оно действовало в достаточной мере. Не было также ограничений и в том, чтобы реципировать отдельные институты римского права, когда в этом ощущалась необходимость из-за пробельности местного обычного права. Но вопрос о рецепции римского права в целом никогда не стоял в связи с самоопределением и независимостью Швейцарской конфедерации. На протяжении всего XV века швейцарцы вынуждены были постоянно отстаивать свою независимость в борьбе с германским кайзером. С тех пор они больше уже не чувствовали себя подданными империи и потому не воспринимали .римское право как имперское право. Кроме того, в Швейцарии не было, как на территории Германии, самостоятельных княжеств со своими властными структурами и группы ученых-юристов, которые могли бы позаботиться о распространении римского права. Таким образом, в компактной немецкоговорящей Швейцарии, организованной по конфедеративному принципу и состоящей из небольших по территории общин, действовало вплоть до конца XVIII века главным образом народное право, которое опиралось на местные правовые обычаи и применялось выборными непрофессиональными судьями (см. Liver, Berner Kommentar, aaO, Rn. 14 ff.; Elsener, aaO, S. 26 ff.). Под влиянием французской революции в Швейцарии прочно утвердилась идея кодификации эпохи Просвещения. После того как конфедерация была оккупирована французской армией в 1798 году, на ее территории «родилось», опять же с помощью Франции, выступавшей в роли акушерки, очень недолговечное унитарное государство — Гельветическая Республика. И ею было принято решение создать единое частное право. Вскоре после падения Наполеона Швейцария вновь вернулась к довольно рыхлому союзу с относительно самостоятельными кантонами. Но идея эпохи Просвещения о кодификации частного права осталась, правда, уже на кантональном уровне. Это привело к тому, что в течение XIX века все кантоны постепенно приняли собственные гражданские кодексы. Для кантонов на западе и юге Швейцарии, таких как Женева, Во, Вале, Тичино и т.д., образцом служил ФГК, учитывая сохранившиеся с давних пор связи этих кантонов с французским правом. Для другой группы кантонов примером для подражания оказался Бернский кодекс, который был первым принят в немецкоговорящих кантонах в 1826-1831 годах. В его основе лежит старое бернское право, а в остальном он следует АГУ, особенно по структуре. Во времена Реставрации австрийский кодекс бьш более приемлем как модель для консервативного правительства кантона, чем ФГК. Позднее Бернский кодекс послужил образцом для кодексов кантонов Люцерн, Золо- турн и Ааргау. Третья группа значительных ГК создавалась по образцу ГК кантона Цюрих (1853-1855). В нем впервые нашла отражение германская теория исторической школы права и пандектистики. С ней Швейцарию познакомил ученик Савиньи Келлер, профессор политического института в Цюрихе. Автор ГК — Блюнчли. Он, как и Келлер, долго учился в Германии и освоил пандектистику. Одновременно он обладал незаурядными знаниями цюрихского частного права и был наиболее подходящей фигурой для разработки кодекса. Этот кодекс, как никакой другой кантональный кодекс, в более позднее время повлиял на общенациональный швейцарский кодекс. Он тесно связан с местной правовой традицией, которую он оригинально и эффективно «вплетает» в систему общего права (Gemeines Recht). Кроме того, кодекс написан ясным и общепонятным языком. Многие другие кантоны Северной и Восточной Швейцарии использовали цюрихский образец при создании собственньж кодексов. Во второй половине XIX века потребность в более тесном объединении Швейцарии стала проявляться все настойчивее. Экономические связи стали приобретать устойчивый межкантональный характер, а жители чаще селились вне кантона своего рождения. Поэтому межкантональное коллизионное право приобретает решающее значение. «Правопорядку неминуемо наносится ущерб, если предварительные вопросы сферы действия права и нормы, касающиеся его применения, начинают играть преобладающую роль по сравнению с материальным правом» (Egger, Lurcher Kommentar, aaO, Allgemeine Anleitung n. 19). Таким образом, разгорелась оживленная дискуссия вокруг конституционного вопроса, должен ли Союз обладать законодательной компетенцией в сфере частного права, каковой он наделен не был. При этом вновь всплыли старые аргументы, уже звучавшие в споре Савиньи и Тибо. Но громче других звучал аргумент о сильной федеральной власти, высказывалось опасение, что любое расширение компетенции центра сделает монотонно-одноцветной многокрасочную и живую палитру кантонального права. Конституционная реформа 1874 года наделила центральные власти компетенцией в области частного права, особенно в сфере обязательственного и торгового права. Это сделало возможным ввести в действие в 1881 году Единый швейцарский закон об обязательствен- ном праве, основными источниками которого стали Общегерманский торговый кодекс 1861 года и Дрезденский проект 1865 года (см. §11). Следует отдать должное швейцарскому союзу юристов, который проявил решающую инициативу в вопросе о кодификации. В 1884 году он принял решение о проведении в целях подготовки унификации права сравнительно-правовых исследований гражданского права всех кантонов. Для выполнения этой задачи был приглашен проф. Ойген Хубер, преподававший в тот период в Базеле. С того момента на юридической сцене Швейцарии появляется человек, блестящему таланту которого эта страна в первую очередь обязана созданием собственного ГК. Всего за несколько лет Хубер написал работу «О системе и истории швейцарского гражданского права» (1886-1893). В трех томах этой работы дается состояние кантональных правовых систем, а в четвертом — история швейцарского права. Еще до выхода в свет четвертого тома член центрального правительства и начальник департамента полиции и юстиции конфедерации Рушонне, исполняющий обязанности министра юстиции Швейцарии, поручил Хуберу разработать проект кодекса. Таким образом, швейцарский ГК был создан одним человеком. После того как в 1898 году благодаря изменению конфедеративной конституции союзные власти были наделены правотворческой компетенцией в гражданском праве в целом, первая редакция проекта Хубера была подготовлена для рассмотрения. В 1900 году проект был вынесен на суд общественного мнения, затем передан на заключение в комиссию экспертов и, наконец, представлен на рассмотрение швейцарского парламента. Хубер принимал самое активное участие в судьбе своего детища на всех этапах законодательного процесса — с первых шагов до счастливого завершения. Он не только сам научно разработал проект ГК, но и позднее, являясь членом Национального совета, провел его искусно через все парламентские рифы. И даже как публицист — а он был одно время после защиты докторской диссертации главным редактором газеты «Нойе цюрхер цай-тунг», — он в своих журнальных статьях и публичных докладах боролся за принятие ГК. Среди многочисленных биографий Ойгена Хубера выделяются следующие: Мах Rьmeln. Eugen Huber (1923); Guhl. Eugen Huber, in: Schweizer Juristen der letzten 100 jдhre (1945), 323; Esser. Eugen Huber und das schweizarische Zivilgesetzbuch, in: Egger, Ausgewдhlte Schriften u. Abhandlungen, I. (Hrsg. Hug. 1957, 105). Гражданский кодекс был принят швейцарским парламентом 10 декабря 1907 г. Согласно швейцарской конституции, 30 тыс. швейцарских граждан, или восемь кантонов, могут потребовать созыва референдума и одобрения любого федерального закона путем всенародного голосования. Однако этого не произошло, и 1 января 1912 г. кодекс должен был вступить в силу. А оставшееся до этой даты время предполагалось использовать для внесения дополнений в закон об обязательственном праве 1881 года, чтобы привести его в соответствие с будущим ГК. Из-за кратких сроков удалось прежде всего обновить лишь общие нормы обязательственного права и право отдельных типов договоров. Эта пересмотренная часть закона об обязательственном праве вступила в силу одновременно с ГК, но в форме специального закона с собственной нумерацией статей. Однако из заглавия закона явствовало, что обязательственное право как таковое по сути своей является пятой частью ГК, поскольку в первых четырех его частях речь шла о правовом положении личности, семейном, наследственном и вещном праве. Остальные же разделы закона об обязательственном праве, в которых регулировались все право компаний, включая регулирование акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и личных товариществ, право, касающееся названий фирм и ценных бумаг, были пересмотрены в 1936 году и включены в закон об обязательственном праве. В 1971 году раздел этого закона о трудовых отношениях был пересмотрен и приведен в соответствие с современными условиями под заголовком «Трудовой договор» (ст. 319-362 закона об обязательственном праве). Из сказанного следует, что в Швейцарии нет торгового кодекса. Как и в цюрихском ГК, торговые и гражданско-правовые сделки регулируются в принципе одними и теми же нормами. Тем не менее есть ряд специальных норм, которые регулируют только торговые сделки. Например, согласно ст. 191, 215 закона об обязательственном праве, покупатель и продавец при нарушении договора могут только в том случае подсчитывать «абстрактные» суммы понесенных ими убытков, если сделка была заключена ими «как торговая». Примечательно, что нормы о защите интересов более слабых партнеров по договору, появившиеся в основном после второй мировой войны, в Швейцарии включены в закон об обязательственном праве, в то время как в большинстве другах европейских стран они составляют предмет регулирования специальных законов. Это касается прежде всего трудового права, которое, включая нормы о производственной демократии, с 1971 года регулируется ст. 319-362 закона об обязательственном праве. Нормы о рассрочках платежей или предоплате по торговым сделкам также включены в раздел о торговом праве данного закона (ст. 226а-228). В течение последнего времени в Швейцарии ведется работа по пересмотру норм, регулирующих потребительские кредиты. Эти нормы также предполагается включить в закон об обязательственном праве. II Со вступлением в силу швейцарского ГК он зазвучал в едином хоре ГК другах европейских стран, обогатив его своим новым сильным голосом и заявив тем самым о появлении особого стиля швейцарского правового мышления. Большинство юристов других стран одобрительно отнеслись к кодексу, некоторые отзывались о нем с восхищением, а в Германии даже раздавались голоса срочно отменить ГТУ и заменить его швейцарским ГК. Фактически к таким экстремистски настроенным почитателям швейцарского ГК относились все те, кто упрекал ГТУ за языковые и технические трудности, усложненную структуру и чрезмерную умозрительность. В Швейцарии удалось избежать всех этих недостатков. Новый кодекс был написан языком, понятным простым гражданам, и имел легко и целостно воспринимаемую структуру. А вместо детально разработанной и абстрактной казуистики ГТУ содержало механизм правового регулирования рамочного характера, что обязывало судью, опираясь на критерии учета конкретных обстоятельств, здравого смысла и справедливости, восполнять правовые пробелы. Что касается языка, то Ойген Хубер видел свою важнейшую задачу в том, чтобы написать понятный и пригодный для прочтения кодекс. «Закон должен выражать мысли народа. Разумный человек, размышляющий о проблемах своего времени и взявший в руки кодекс, должен иметь ощущение, что кодекс ведет с ним задушевную беседу... Поэтому творимое законодателем право должно быть с учетом специ фики материала как можно более понятным каждому или по крайней мере тем людям, которые в своей профессиональной деятельности постоянно вступают между собой во взаимоотношения, регулируемые законом. Нормы закона должны иметь смысл для неспециалистов. Специалисты же должны быть в состоянии извлечь из них больше, чем остальные» (Huber, aaO, S. 2, 12). Поэтому в кодексе практически отсутствуют юридико-тех-нические формулировки и отсылочные статьи. Нет в нем и фраз, конструктивные особенности которых служили бы механизмом регулирования для распределения бремени доказывания. Вместо них — предельно ясные и запоминающиеся выражения и обороты: супруг определяет место проживания семьи и берет на себя бремя забот по содержанию семьи и детей (абз. 2 ст. 160); жена поддерживает мужа словом и делом (абз. 2 ст. 161); право пользования земельными участками может быть ограничено в той мере, в какой они могут служить кому-либо для специфических целей, таких как упражнения в стрельбе, или для прохода и проезда (ст. 781); заключивший брак становится совершеннолетним (абз. 2 ст. 14); правоспособностью обладает каждый (абз. 1 ст. 1); и т.д. И поэтому — может быть, даже в ущерб юридической отшлифованности — предпочтение отдается простой фразе перед сложной, краткой статье перед длинной, немецкому выражению перед иностранным словом, образному выражению перед точной, но бледной формулировкой (в целом см. Huber, aaO, S. 14 ff.). По структуре швейцарский ГК с его пятью частями о правовом положении индивида, семейном, наследственном, вещном и обязательственном праве в целом следует схеме, разработанной пандектистами (см. Huber, aaO, S. 20 ff.). Тот факт, что обязательственное право занимает последнее место, имеет историческую подоплеку и объясняется этическими причинами, в основе которых лежит убеждение в приоритете правового положения индивида и семейного права перед имущественными отношениями. Кроме того, если бы обязательственное право, которое благодаря включению в него торгового права и права компаний содержит более 1100 статей, было поставлено впереди относительно небольших по объему частей о вещном или наследственном праве, то это привело бы к нарушению стройности в расположении материала. И еще в одном важ- ном вопросе швейцарский ГК не следует схеме пандек-тистов: в нем отсутствует Общая часть. Отчасти это объясняется тем, что все кантональные кодексы обходятся без нее и это не влечет за собой отрицательных последствий. Кроме того, поскольку в старом законе об обязательственном праве 1881 года содержались общие нормы о договорах, то попытка использовать их для создания общих норм, регулирующих правовые сделки в целом, привела бы к необходимости коренной переработки всего обязательственного права, которое было уже полностью принято. Однако прежде всего швейцарцы руководствовались собственным здравым смыслом: по их мнению, основной сферой применения общих норм является обязательственное право. И было бы чистым доктринерством требовать, чтобы эти нормы выделить в специальную общую часть для всего кодекса (см. Botschaft des Bundesrats zum schweizarischen ZGB, 1904, 9). Если в ГТУ общие нормы о лицах и вещах «вынесены за скобки», то в швейцарском ГК они из практических соображений включены соответственно в право, регулирующее статус индивидов, и в вещное право. А вместо общих норм о правовых сделках в ст. 7 швейцарского ГК имеется норма, согласно которой «все общие нормы обязательственного права о заключении, выполнении и прекращении договоров... применяются также для регулирования и других гражданско-правовых отношений». Э. Рабель принадлежал к числу наиболее строгих критиков этой нормы. Он утверждал в 1912 году, что она приведет к большим практическим трудностям, так как доктрина и судебная практика, особенно учитывая непрофессиональный состав швейцарских судей, не доросли до решения проблем, которые ставит ст. 7 швейцарского ГК. Помимо практической существует и эстетическая потребность посредством Общей части «возвести крышу над постройкой из правовых принципов». В противном случае остальные части кодекса будут подобны «беспорядочной куче обломков» (Rabel, Rhein 4, 1912, 142 ff.). Однако, судя по всему, пророчества Рабеля не сбылись. Как бы то ни было, более чем 80-летний опыт применения ГК в Швейцарии показал, что отсутствия Общей части не почувствовали ни теория, ни практика. «С полпой уверенностью можно утверждать, что опасения в неспособности судов должным образом применять нормы ГК оказались необоснованными» (Friedrich, in: Bemer Kommentar zum ZGB, I, 1, 1962, Art. 7, Rn. 28; Rudolf Gmьr, aaO, S. 53). Другая примечательная черта стиля швейцарского ГК заключается в пробельности регулирования. В то время как авторы ПУ считали своим долгом достичь совершенства п разработке механизма правового регулирования кодекса и потому квалифицировали свои абстрактные принципы как исключения и ограничения, которые они с особой тщательностью и до мельчайших деталей разрабатывали, в швейцар ском ГК дается лишь общее описание соответствующих правовых институтов. И уже судья должен восполнять пробелы, исходя из своего понимания данного конкретного дела: «Там... где начинаются самые большие трудности, в которые ЛГУ имеет обыкновение погружаться с особым удовольствием, швейцарский ГК хранит полное молчание» (Rabel, Rhein 2, 1910, 320). И потому отдельные вопросы оба кодекса решают с различной обстоятельностью. Так, швейцарский ГК посвящает установлению порядка наследования по завещанию 5 статей, а ГГУ — 47 параграфов, договору в пользу третьих лиц —■ швейцарский ГК — 2, ГГУ — 8, усыновлению — 18 и 32 соответственно, имущественным отношениям супругов — 74 и 144, наследственному праву — 192 и 464. В целом для регулирования одного и того же материала швейцарскому ГК (включая два первых раздела закона об обязательственном праве, которым в ГГУ соответствует раздел об обязательственном праве) требуется лишь около 1600 статей, а ГГУ — 2385 параграфов, причем гораздо более длинных. Еще одной характерной чертой швейцарского ГК является непомерно частое использование общих оговорок. И задача судьи заключается в том, чтобы конкретизировать их путем конструирования норм, руководящих принципов и общих правил, равно как и путем типизации прецедентов и обобщения различных точек зрения. ГГУ же, напротив, стремясь к правовой стабильности и предсказуемости судебных решений, уделяет слишком много внимания максимально точному регулированию деталей, связанных с обстоятельствами каждого конкретного дела, чтобы выявить особенности, которые отличают его от других подобных дел. Цель подобного регулирования — ограничить по возможности судейское усмотрение. Но, конечно, многие общие оговорки в обоих кодексах совпадают. Так, ст. 2 швейцарского ГК гласит: «Каждый... должен реализовать свои права и выполнять обязанности в соответствии с принципом взаимного доверия». В § 157, 242 ГТУ содержатся аналогичные нормы. Но из-за эзоповского языка их правовая и этическая сущность проявляется не столь отчетливо, как во второй статье швейцарского ГК, хотя по смыслу они не отличаются друг от друга. Столь же часто швейцарский ГК при регулировании ряда вопросов удовлетворяется общей оговоркой или сравнительно неопределенным понятием. ГТУ же при регулировании тех же вопросов гораздо точнее и определеннее, но при этом, как показывает практика, не менее часто оказывается слишком бездушным и окостенелым. Примеры тому нетрудно отыскать. Согласно абз. 1 ст. 28 швейцарского ГК и ст. 49 закона об обязательственном праве, тот, чьи «личные отношения» нарушены в результате действий другого лица, может после устранения этого нарушения, и если действия другого лица окажутся виновными, обратиться с иском о возмещении ущерба. При этом судье намеренно дано право самостоятельно решать, что следует понимать под «личными отношениями». В то время как швейцарская судебная практика сумела путем толкования гарантировать правовую защиту от покушений на честь и личную жизнь индивида, авторы ГТУ столь же сознательно отказались включить правовые понятия «чести» или «личности» в число защищаемых законом прав, предусмотренных абз. 1 § 823, якобы в связи с невозможностью дать им точное определение. Впервые лишь благодаря практике Верховного суда ФРГ произошли изменения в области «прав личности». Как и в Швейцарии, в делах о защите «прав личности» речь шла о возмещении нематериального ущерба. В Германии судебная практика также вынуждена была выйти за узкие рамки норм § 253 ГТУ. Теперь в Германии, как и в ст. 49 закона об обязательственном праве Швейцарии, гарантируется денежное возмещение за причиненный нематериальный ущерб (Schmerzengeld) в случаях, когда ущемление прав личности носит особо тяжкий характер. Другой пример. В Швейцарии в случае нанесения ущерба в результате противоправных действий судья, согласно абз. 1 ст. 43 закона об обязательственном праве, определяет, как и в каком объеме следует возмещать ущерб. При этом судья оценивает как обстоятельства, так и тяжесть вины. Если причиной нанесения ущерба не являются преднамеренность или явная небрежность, то судья может уменьшить сумму возмещаемого ущерба на том основании, что возмещение ущерба в полном объеме повлекло бы за собой серьезное ухудшение материального положения ответчика (абз. 2 ст. 44). Эти нормы, согласно абз. 3 ст. 99 закона об обязательственном праве, действуют и при возмещении ущерба за нарушение договора. В данном случае судья получает дополнительную свободу действий в связи с необходимостью определять степень ответственности, исходя «из особого характера сделки», и проявлять максимальную снисходительность к должнику, если сделка не была направлена на получение им значительных выгод. В германском праве, напротив, действует принцип «все или ничего». Согласно этому принципу, ущерб возмещается полностью или не возмещается вовсе. И уже много лет ведется дискуссия об изменении закона и введении гибкой швейцарской системы (см. Lange. Willburg u. Hause in: Kerh. DJT, 43, 1960). Заслуживает упоминания также абз. 3 ст. 45 закона об обязательственном праве. Согласно этой норме, ответчик в случае убийства обязан возместить ущерб всем лицам, которые в результате этого потеряли «своего кормильца». По-другому решается данная проблема в абз. 2 § 844 ГТУ. Право вчинить иск о возмещении ущерба гарантируется лишь тому, «кому убитый обязан был оказывать материальную поддержку в силу закона или на него могла быть возложена такая обязанность». Разумеется, эта норма точнее. Но если девушка в результате несчастного случая потеряет жениха или ребенок — отчима, то германское право отказывает в возмещении ущерба, поскольку жених лишь после свадьбы «станет законным кормильцем», а отчим вообще таковым не является и на него не может быть возложена такая обязанность. (Иная точка зрения у Верховного суда Швейцарии — BGB, 66, II, 219, 72, II, 165.) Разумеется, в швейцарском праве учитывают возможные трудности, связанные с выявлением реальных мотивов помолвки или подлинной роли отчима как «кормильца». Для германского права, более озабоченного проблемой стабильности права, это не характерно. И наконец, подтверждением сказанного является и то, что деликт-ное право Швейцарии начинается с общей оговорки (ст. 41 закона об обязательственном праве). ГТУ же удовлетворяется многочисленными специальными оговорками, касающимися фактических обстоятельств дела в конкретных случаях. По мнению авторов ГГУ, «общая оговорка не отвечает представлениям немецкого народа о роли судьи в процессе». Поэтому следовало бы отдать предпочтение закону, «который будет служить судье объективным критерием при принятии им своих решений» (Protokolle, II, S. 571). Лишенная гибкости система ГГУ уже давно, по сути дела, игнорируется судебной практикой и фактически заменена общей оговоркой (см. на эту тему основополагающую статью v. Caemmerer in: Hundred jдhre deutsches Rechtslebens, Festschrift, zum 100 jahrigen Bestehen des deutschen, Juristentages, II, 1960, 49). Тот факт, что швейцарский ГК столь откровенно полагается на судебную практику при восполнении пробелов, объясняется в значительной степени характерными особенностями швейцарского правосудия, сохранившимися и по сей день. Как указывалось выше, рецепция римского права почти не затронула Швейцарию. А это означает прежде всего, что право не попало в руки «ученых-юристов» и не подверглось столь сильному «онаучиванию», как на территории Германской империи. Поэтому в небольших кантональных общинах Швейцарии применение права сохранило характер народности и ясности. И обращающийся к правосудию гражданин не ждет поэтому от судьи, чтобы он обосновывал и выводил свое решение логическим путем из высших принципов. Решение опиралось на личный авторитет судьи. Причем это был не профессиональный судья, назначаемый властями, а обычный гражданин, выбираемый населением своего судебного округа. Эта традиция жива в Швейцарии и сегодня. До сих пор судоустройство и процессуальное право вплоть до уровня Верховного суда зиждутся на кантональном праве. Еще и в наши дни кантональный судья первой инстанции не является юристом-профессионалом. К нему в помощь придается «судебный переписчик» с юридическим образованием, особенно для редактирования судебных решений. И в этих условиях представляется вполне естественным, что нормы ГК — более общего характера, сам кодекс имеет пробелы и должен был быть написан понятным простому гражданину языком. Принятие слишком юридизированного, «заумного» кодекса потребовало бы референдума. Следует также иметь в виду, что при редактировании ГК пришлось решать трудную задачу. Она заключалась в том, что унификацию права в союзном государстве приходилось осуществлять в условиях, когда члены союза думали о сохранении в возможно большей степени своей самобытности и уже почти все имели в конце прошлого века собственные ГК. Поэтому общенациональный ГК вынужден был предоставить значительную свободу для кантонального регулирования, особенно в тех случаях, когда речь шла о местных отношениях (например, в соседском праве) или о действиях кантональных властей (например, в праве опеки). Ряд вопросов был преднамеренно оставлен для регулирования в соответствии с местными обычаями или «местными представлениями» (ст. 642, 644 швейцарского ГК). Что касается проблемы признания за братьями и сестрами наследодателя права на обязательную долю в наследстве, равно как и ее размера, то франкоговорящие кантоны и кантоны Центральной и Восточной Швейцарии не смогли договориться о ее решении. В данном случае швейцарский ГК в ст. 472 отсылает прямо к кантональному кодексу. Часто он также решает дело в пользу правовых институтов с ярко выраженными местными особенностями. Таким образом решается вопрос, например, об ипотеке, которая может быть оформлена в виде или закладной на недвижимое имущество, докумен- тов, разрешающих получение дохода с земельного участка или залога недвижимости. Эти специфические трудности унификации швейцарского права, вне всякого сомнения, способствовали тому, что законодатель отказался от детального регулирования специальных вопросов и предпочел предоставить определенную свободу для судейского усмотрения. В противном случае это было чревато болезненной реакцией кантонов на ущемление своих прав и могло усилить опасность референдума. В свете сказанного становится понятным, почему швейцарский ГК в знаменитой ст. 1 открыто признает пробельность своего законодательства, а заполнение лакун поручает судьям, оговаривая при этом критерии, на основании которых они должны действовать. Так, в ст. 1 говорится: «В случае отсутствия соответствующих норм в законе судья обязан принимать решение в соответствии с обычным правом. Если и в нем необходимая норма отсутствует, то судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрине и традиции». Разумеется, положение не содержит ничего нового, так как со времени преодоления правового позитивизма пандек-тистов стало общепризнанным, что в любой правовой системе, даже после того как все возможности толкования закона и аналогий использованы, остаются пробелы, которые должны восполняться с помощью судебной практики. Однако в случае со швейцарским ГК восхищение и общее одобрение вызвал тот факт, что эта мысль была выражена прекрасным языком и помещена на самом видном месте. «Может быть, впервые современный законодатель признал официально судью в качестве своего незаменимого помощника, сформулировав это в виде общего правила» (Gйny. Mйthode d'interprйtation et sources en droit privй positif, II, 1954, 328). Примечательно, что ст. 1 швейцарского ГК не разрешает судье заполнять пробелы в соответствии с его субъективными впечатлениями, основанными на анализе какого-либо отдельного конкретного случая. Наоборот, он должен принимать решение по каждому конкретному случаю, исходя из общей нормы. Но даже эту норму он должен выбрать, руководствуясь «ведущей доктриной и традицией». А на упрек в том, что судье и с учетом этих ограничений оставляется слишком много свободы и самостоятельности, Хубер метко возразил: «[Судья] будет более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достойнее исполняет он свои обязанности, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение, исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом. И разработает правовой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоречащим всем остальным нормам и принципам правопорядка» (Huber, ааО, S. 37). Из сказанного следует, что в ГК Швейцарии нашли отражение особенности внутриполитической жизни страны и ее правовых традиций. Это обстоятельство всегда надо иметь в виду при сравнении ГК Швейцарии и ПТУ. Особенно не годятся для подобного сравнения критерии, которые были отвергнуты авторами кодексов по историческим, политическим и социальным мотивам. В Германии в конце ХГХ века юристы находились под сильным влиянием пандектистики и потому при подготовке кодекса опирались на критерии технического совершенства и правовой стабильности. Для них в то время создание кодекса, который бы, как швейцарский, возлагал бремя решения отдельных важных вопросов на плечи судей, означало бы возврат в прошлое, в «преднаучное состояние». В Швейцарии же кантональное право было слишком народным и привязанным к местным обычаям, следовательно, нельзя было и думать о создании кодекса подобного германскому с его претенциозной и сложной юридической техникой, педантизмом и строгим и точным, но в то же время канцелярским языком. В этой связи хотелось бы высказать одно предложение. Если есть надежда, что не за горами тот день, когда речь пойдет о создании проекта общеевропейского ГК, то следует ориентироваться на законодательный стиль швейцарского ГК, а не ГТУ. И не потому, что при его создании должно было бы руководствоваться критерием народности. Этот идеал, вполне подходящий для маленькой Швейцарии, в современных условиях и в масштабах Европы оказался бы лишь романтической мечтой. Швейцарской модели с ее стилем общих норм, открывающим широкий простор для восполнения судьями пробелов в законе, следует отдать предпочтение по двум причинам. Во-первых, правовая унификация по-европейски, видимо, невозможна без предоставления судьям определенной свободы законодательства. Во-вторых, это даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулированных в довольно общем виде. В то же время это поможет увидеть, что такой подход не представляет опасности для правовой стабильности, так пугавшей авторов ГГУ, воспитанных в традициях правового позитивизма. Уже Ойген Хубер при рассмотрении проекта ПК в швейцарском парламенте высказал надежду, что швейцарское право после унификации станет правом, которое с развитием международного права будет видеться совсем в другом свете — не как некая разновидность кантонального права, а как право, которое могло бы оказать не столь уж немаловажное влияние на процесс создания «европейского кодекса», если в будущем развитию права суждено идти по такому пути (цит. по Egger in: vom Krieg und vom Frieden. Festschrift fьr Max Huber, 1944, 44; A.B.Schwarz, aaO, S.55 ff.; R.Gmьr, aaO, S. 195 ff.; Hans Merz, aaO, S. 589). III Благодаря своим внутренним достоинствам швейцарский ГК вызвал широкий отклик за границей. Едва ли существует страна, уже принявшая ГК, законодатель которой при создании нового кодекса, как, например, в Италии и Греции, или при реформе действующего не пользовался широко швейцарским опытом (подробнее см. А.В.Schwarz, aaO). Однако полную рецепцию швейцарского ГК осуществила только Турция. В этой стране после провозглашения при Кемале Ататюрке республики в 1922 году швейцарский ГК (под влиянием закона об обязательственном праве) был принят в 1926 году почти в неизменном виде как гражданский кодекс Турции. Правда, не совсем ясно, почему турецкий законодатель отдал предпочтение швейцарскому ГК. Хирш, который долго преподавал в Турции и консультировал правительство страны по правовым вопросам, объясняет это простой случайностью. Тогдашний министр юстиции изучал право в Швейцарии и под влиянием своих преподавателей пришел к убеждению, что швейцарские законы — самые современные и самые лучшие в мире. Если бы турецкий министр учился в Германии, он равным образом рекомендовал бы ЛГУ в качестве образца. Возможно, ГГУ и не самый современный кодекс, но... гораздо больше подходит турецким юристам, долгое время воспитывавшимся в традициях схоластического правового мышления, чем свободные, дале- кие от буквального толкования и пробельные швейцарские законы (ааО, S. 206). Заузер-Халл, наоборот, придерживается той точки зрения, что на выбор турецкого законодателя решающим образом' повлияли также такие внешне привлекательные качества швейцарского ГК, как лаконичность, ясность и простота. Сыграло свою роль и то обстоятельство, что знание французского языка в Турции более распространено, чем немецкого. И соответственно перевод французского варианта швейцарского ГК и использование франкоязычных комментариев были связаны с меньшими трудностями (ааО, S. 345 ff.). Подобный метод рецепции заслуживает благодаря своей уникальности особого внимания. Таким способом законодатель намеревался радикально модернизировать турецкое общество, чтобы разом покончить с вековыми традициями исламского обычного права, которого не коснулись законодательные реформы последнего султана Османской империи. Место исламского обычного права занял кодекс, который был призван служить правовым инструментом для удовлетворения потребностей общества с совершенно иной социальной и экономической структурой и религией. Едва ли можно найти другую такую страну в мире, где можно было бы столь наглядно проследить, как толкуются реципированные тексты законов, как в социальной среде страны происходит взаимодействие ее живых традиций и обычаев с реципированным ею правом и как затем постепенно начинает формироваться новое, своеобразное и самостоятельное право. До сих пор остаются непреодолимыми трудности рецепции швейцарского права семейным правом Турции. Например, согласно старому праву, брак считается совершенным, если влюбленные или их родители в присутствии свидетелей объявили о заключении семейного союза по взаимной договоренности. Общепринятым было присутствие на этой церемонии служителя исламской религии, хотя его отсутствие не могло повлечь за собой недействительность брака. Когда в соответствии с новым ГК 1926 года стал обязательным гражданский брак, крестьяне и основные слои городского населения продолжали оставаться верными традиционному брачному обряду, тем более что прелюбодеяние не вело к расторжению гражданского брака. В результате число детей, которые, согласно писаному праву, считались внебрачными, а в глазах населения оставались законнорожденными, постепенно так сильно увеличивалось, что пришлось путем принятия ряда специальных законов признать их рожденными в браке (по этому вопросу и другим проблемам рецепции швейцарского права в Турции см. работы Hirsch, Pritsch, Starr/Pool und Vilededeo-glu, ааО, а также работы разных авторов в Anal. Fac. Istanb. 5, 1956). § 15. Учение об абстрактных вещных договорах — стилевая особенность германской правовой семьи[Опущен в данном издании] жүктеу/скачать 2.94 Mb. Достарыңызбен бөлісу:
|