В сравнительное правоведение в сфере частного права

К концу XIII века подъем в правотворчестве королевских судов начинает постепенно спадать. Оказалось, что процедура рассмотрения дел в этих судах сложна и формалистична, применяемое право не соответствует изменившимся условиям и имеет много пробелов. Дела же проигрываются из-за технических ошибок, подкупов, процессуальных уловок или сильного политического влияния другой стороны. И уже в XIV веке сторона, которая не смогла добиться предписания или проиграла дело по указанным причинам в королевском суде, обращалась с просьбой к королю призвать противную сторону королевским повелением к достойному поведению, пусть даже не отвечающему строгим нормам общего права, соответствующего принципам морали и совести. Король имел обыкновение передавать такие челобитные на исполнение лорду-канцлеру, своему высшему должностному лицу, который помимо этого благодаря практике издания предписаний обладал прекрасным знанием общего права и имел при себе юридических экспертов. Наконец, будучи облеченным в высший духовный сан и в качестве такового являясь «хранителем совести короля», он обязан был быть в состоянии без малейшей предвзятости решить, достоин ли проситель того, чтобы ему была оказана монаршая милость «во имя любви к господу и милосердия».

Постепенно эти челобитные стали направляться лорду-канцлеру. На основе его решений с течением времени выкристаллизовался целый комплекс специальных правовых

норм, регулирующих данную проблему. Начиная с XV века и по сей день этот комплекс норм называют equity — право справедливости.

Для рассмотрения челобитных лорд-канцлер разработал специальную процедуру, которая значительно отличается от процедуры королевского суда. Если лорд-канцлер считал, что дело, изложенное в петиции, заслуживает того, чтобы ему дать ход, он вызывал упомянутого в ней ответчика не в Королевский суд, а к себе для личной беседы. Вызов оформлялся в виде специального предписания, которое содержало угрозу выплаты крупной денежной суммы — 100 франков — в случае неисполнения (subpoena centum librarum) и потому называлось «предписание о вызове в суд» (writ of subpoena).

Так как лорду-канцлеру важно было проверить справедливость упрека в аморальности и бессовестности ответчика, то формальные нормы доказательства, применяемые в королевских судах, роли не играли: противник челобитчика должен был под присягой изложить лорду-канцлеру суть дела и ответить на все его вопросы. В отношении фактических обстоятельств и правовых вопросов лорд-канцлер принимал решение самостоятельно, без участия присяжных заседателей. Исполнение окончательно принятого им решения гарантировалось суровыми мерами наказания вплоть до ареста.

На протяжении всего XV века лорд-канцлер, принимая решения, действовал по собственному усмотрению. Поэтому в этих решениях был элемент религиозного субъективизма, характерного для высшего лица в церковной иерархии страны. Но после того как в 1529 году Томас Мор был назначен первым светским лордом-канцлером, практика применения права справедливости все более начинает следовать образцу общего права. Идет процесс формирования норм и доктрины. И хотя первоначально он носит неопределенный и расплывчатый характер, лорд-канцлер постоянно прибегает к их помощи в случаях возникновения сходных ситуаций.

В конце XVI века решения лорда-канцлера стали регулярно публиковаться. И вскоре он почувствовал себя связанным своими прецедентами, как и судья, заседающий в суде общего права. Его деятельность во все большей степени рассматривалась в качестве судейской. И потому его учреждение было преобразовано в канцлерский суд. Первоначально судьей в нем был лишь лорд-канцлер, а с 1730 года — его ближайший подчиненный, председатель апелляционного

суда. В XVIII веке уже больше не было сомнения в том, что правовые нормы, применяемые канцлерским судом (право справедливости), стали носить такой же прецедентный и юридико-технический характер, как и нормы общего права.

Термин «общее право», как ныне выясняется, неоднозначен. Часто под этим термином понимают право англо-американской правовой семьи в целом. Кроме того, этот термин часто охотно противопоставляют термину «гражданское право», под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находящуюся под сильным влиянием источников римского права, и родственные правовые системы. Под «общим правом» в узком смысле этого слова понимают лишь право английских королевских судов. Его следует отличать, с одной стороны, от «статутного права», формируемого законодательными актами английского парламента, а с другой стороны — от права справедливости. При этом под правом справедливости следует понимать не совокупность общих принципов справедливости, а ту часть материального права, которая отличается от остального материального права тем, что была развита в практике особого суда — канцлерского суда.

Важный с практической точки зрения комплекс норм права справедливости регулирует отношения «доверительной собственности» (trusts, ранее называемый uses).

Уже в XII и XIII веках вассалы, пытаясь избежать феодальных повинностей, связанных с использованием полученного от лендлорда поместья, передавали его доверительному собственнику (trustee). Доверительный собственник для третьих лиц выступал как владелец этого поместья, а в отношениях с вассалом, передавшим имение в доверительную собственность, обязывался уступить ему имение во владение и пожизненное пользование, а после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия распоряжаться имением строго определенным образом в интересах третьего лица, называемого «бенефициарием». Если доверительный собственник отказывался распоряжаться имением в соответствии с договоренностью, против него нельзя было возбудить иск перед королевским судом с целью заставить его выполнять взятые на себя обязательства по управлению доверительной собственностью. Типового предписания, уполномочивающего реализовать подобного рода право требования, не было. И, кроме того, судебные процедуры того времени были столь неповоротливы и формалистичны, что нормы, регулирующие отношения доверительной собственности, не могли бы быть установлены. В этом положении на помощь лицам, передающим имения в доверительную собственность

(и бенефициариям), пришел лорд-канцлер. Он рассматривал нарушения договоренностей доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как «преступление против чистой совести». А потому и настаивал на той точке зрения, что хотя спорное имение и принадлежит доверительному собственнику по закону, то есть в соответствии с нормами общего права, но, согласно праву справедливости, он в то же время обязан так распоряжаться имением, как было оговорено в договоре о доверительной собственности. Эта основополагающая вдея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной практике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений стала эффективно использоваться в различных отраслях права. Причем значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собственности является наиболее характерной отличительной чертой стиля англо-американского права.

На основе практики применения права справедливости сложились также вспомогательные правовые средства, которые в ряде случаев явились важным дополнением к слабо разработанной системе исков общего права. Так, согласно общему праву более древнего периода с его архаичным формализмом, никто не мог заранее принять защитные меры и предотвратить нарушение своих прав другим лицом. Более того, он обязан был ждать, пока ему не будет нанесен ущерб, и лишь после этого подать иск о его возмещении.

Такое положение также не могло удовлетворить обостренную совесть лорда-канцлера. Чтобы предупредить возможность противоправных действий в результате недобросовестного поведения, он пользовался при наступлении определенных обстоятельств судебными запретами (injunctions), чтобы предотвратить невыполнение взятых на себя кем-либо обязательств. Причем от конкретного типа прецедента зависело, как квалифицировать факт наступления «определенных обстоятельств» для использования судебного запрета. И лорд-канцлер должен был каждый раз решать, какие обстоятельства позволяют прибегнуть к судебному запрету как к средству, непосредственно предотвращающему, например, угрозу нарушения договора, а какие использовать лишь как вспомогательное средство, предшествующее окончательному решению спорного вопроса в судебном порядке.

Ответы на эти и массу других вопросов лорд-канцлер искал не с помощью дедуктивного метода, на основе разработанного им и признанного правильным общего принципа, а индуктивно, решая всякий раз встающие перед ним конкретные проблемы.

Поскольку нормы права справедливости и общего права применялись различными судами — а это в Англии имело место до 1873 года, — лорд-канцлер не раз был готов воспрепятствовать путем судебного запрета одной из сторон начать или продолжать какой-либо процесс в судах общего права или же помешать ей привести в исполнение судебное решение, вынесенное в ее пользу. В XVII веке эта практика привела к серьезным столкновениям между лордом-канцлером Эллесме-ром и верховным судьей Коуком. Коук придерживался той точки зрения, что лорд-канцлер не может ставить себя выше судов общего права и запрещать мановением руки уже начавшиеся процессы, препятствовать приведению в исполнение судебных решений, имеющих законную силу. Эллесмер невозмутимо отвечал, что, если решения судов общего права приняты под давлением, неправильно и недобросовестно, лорд-канцлер признает их недействительными и аннулирует, но не за допущенные в них ошибки или недостатки, а за недобросовестность одной из сторон в деле (см. Earl of Oxford's case, 1615, 1 W & T, 615, 21, Eng. Rep. 485, 487). В спор был вынужден вмешаться король Яков I. И он решил его в пользу своего лорда-канцлера. С тех пор приоритет права справедливости был общепризнан. Однако конфликтов между правом справедливости и общим правом более не возникало.

«Исполнение в натуре» — еще одно вспомогательное правовое средство, возникшее в процессе применения права справедливости. Возможность иска, которую общее право предоставляет в связи с нарушением договора, недостаточна, так как она «выросла» из исков о причинении вреда и потому всегда связана с возмещением ущерба. И поэтому, когда лорд-канцлер сталкивался с прецедентами, в которых речь шла о вынужденной и потому, с его точки зрения, несправедливой необходимости истца довольствоваться возмещением ущерба, он допускал при определенных и постепенно конкретизируемых условиях удовлетворение исков об «исполнении в натуре».

«Доктрина частичного исполнения по праву справедливости» — также изобретение лорда-канцлера. Если стороны заключили договор о продаже имения, который считается недействительным из-за его неправильного оформления, то покупатель, рассчитывавший в результате сделки «значительно изменить свое материальное положение», может подать лорду-канцлеру иск о выполнении договора (specific performance), хотя с точки зрения закона договор ничтожен.

Другой пример. Общее право, подобно римскому праву, долгое время не признавало возможности уступки права требования, и потому лицо, добивающееся передачи ему права требования, может предъявить иск только с согласия цедента. Здесь также вмешательство лорда-канцлера помогло решить эту проблему. Права требования, которые лорд-канцлер сам создал путем принятия решений, такие как право бенефи-циария извлекать выгоду из доверительной собственности, он, не задумываясь, признал передаваемыми. Что же касается права требования по закону, как, например, право требования на возмещение убытков, понесенных в результате гражданских правонарушений, то уступку таких прав лорд-канцлер не мог декретировать своей властью. Это означало бы прямое изменение общего права. Но он мог по крайней мере принять решение, предписывающее цеденту дать согласие на предъявление иска цессионарием. Имея это решение, цессионарий уже мог обратиться с иском в компетентный суд общего права. (Обзор упомянутых и других норм и теорий «права справедливости» см. Schwarz. Equity. ааО, р. 122 ff.; Weir. The common law system. Int. Enc. Сотр. L. vol. 2, ch. Z, 1974, 77). Из английской учебной литературы, исключая специальную литературу *о праве доверительной собственности, см., например, Maitland. Equity, ааО; Hanbury. Modern Equity (Bearb. Mandsley & Martin, 1981), Shell's Principles of Equity (Bearb. Megarry & Baker, 1973).

Приведенные примеры показывают, что нормы права справедливости внешне не противоречат общему праву и не стремятся вытеснить или заменить его. Более того, право справедливости содержит как бы лишь одни замечания, касающиеся второстепенных моментов, глоссы и добавления к общему праву, которые, однако, иногда приобретают исключительно важное значение и могут при случае, если быть откровенным, практически парализовать действие норм общего права. Но внешне лорд-канцлер, разумеется, всегда делает реверансы в сторону общего права и подчеркивает, что своими решениями создает нормы, которые лишь дополняют общее право. Таким образом, если без права справедливости английское право трудно себе представить, то без общего права (в узком смысле) — практически невозможно.

Мэйтлэнд писал по этому поводу: «отношение между общим правом и правом справедливости следует рассматривать не как отношение между двумя противоречивыми системами, а как между кодексом и дополнением к нему, как между текстом закона и глоссой. Следует также помнить, что право справедливости не является самостоятельной системой. Едва ли его можно вообще назвать системой. Скорее, это совокупность дополняющих норм. Общее же право — и это можно смело утверждать — представляло собой законченную систему; если бы юрисдикция канцлерского суда, основанная на праве справедливости, перестала действо-

вать, то все равно оставалось бы прецедентное право, может быть, грубоватое и не очень отвечающее потребностям нашего времени, но тем не менее вполне приемлемое для решения повседневных проблем. С другой стороны, если бы общее право было отменено, то право справедливости должно было бы также неизбежно исчезнуть, так как в каждый момент своего применения оно предполагает существование огромного массива общего права» (Equity. aaO, р. 153).

IV

На ход развития и природу английского права в значительной мере повлиял факт раннего становления в стране сословия юристов. Оно было организовано по цеховому принципу и являло собой большую политическую силу. В раннем средневековье выросшие из королевской администрации королевские суды, равно как и сама администрация и королевский двор, имели свою резиденцию в Лондоне. Следствием этого стало образование широкого круга юридически грамотных людей, главным образом из среды духовенства. Однако вскоре, по мере распространения правовых знаний в обществе, к этому кругу стали принадлежать и непрофессионалы.

Юридическое образование в Англии было поставлено по-другому, чем на континенте, где юристами становились по окончании университетов. Поэтому юридическое образова-

ние в континентальной Европе носило скорее теоретический, нежели практический характер. В Англии же юридическое образование все средневековье и вплоть до ХК века оставалось монополией юридических школ-гильдий. Совершенно очевидно, что при таких условиях юридическое образование в Англии характеризовалось практицизмом и эмпиризмом, в нем больше обращали внимания на профессионально-техническую сторону дела, чем на научную. Молодой юрист приобретал правовые знания, участвуя в судебных заседаниях, в семинарских занятиях, имитировавших судебные процессы, на которых старейшины выступали в качестве судей, слушая лекции опытных юристов-практиков. Но самую важную роль в их занятиях играло постоянное, ежедневное общение с более старшими и более опытными коллегами, которые углубляли их образование путем обсуждения практических проблем.

По завершении обучения происходила торжественная церемония присвоения звания барристера (call to the bar). Эта церемония осуществлялась старейшинами каждой школы-гильдии. Она осуществляется ими и сегодня в четырех вышеупомянутых школах-гильдиях. Государство, как и прежде, не принимает в этом никакого участия. Задача этих юридических гильдий заключалась (и ныне заключается) не только в том, чтобы обучать молодых юристов, но и в том, чтобы дать им почувствовать характерные особенности полученного ими образования и воспитания, чтобы они стремились к укреплению сословной солидарности между коллегами по профессии. Поэтому ученики жили бок о бок с юристами в зданиях гильдии, вместе столовались, посещали вместе богослужение, совместно пользовались библиотекой, которая была в каждой гильдии, вместе музицировали, отмечали различные торжества и посещали театральные спектакли. Считается даже, что премьера пьесы Шекспира «Как вам это понравится?» в 1601 году состоялась в здании школы-гильдии Средний Темпл.

Уже при Генрихе III (1216-1272) проявилась тенденция отбирать судей королевских судов из юридического сословия^ А с начала XIV века это стало уже установившимся правилом, которое сохраняется и сегодня, хотя нигде и не закреплено законом.

Действительно, ранее судьи отбирались исключительно из узкого круга юридической элиты, в частности из среды барристеров высшего ранга (servient ad legem serjeant-at-law). В

их число отбирались лордом-канцлером по представлению судей Суда общегражданских исков наиболее одаренные и авторитетные юристы. При этом они утрачивали принадлежность £ своей гильдии, но становились зато членами гильдии барристеров высшего ранга и продолжали к ней принадлежать, даже если их впоследствии назначали судьями.

Причина тесных и дружеских отношений между судьями и этой юридической элитой заключалась не только в том, что они как члены одной гильдии постоянно встречались в суде на слушании дел, но и в постоянных контактах, дискуссиях на профессиональные темы и установлении связей в обществе. Поэтому судьи называли своих коллег по гильдии принародно «братьями». А те, в свою очередь, участвовали во всех судебных заседаниях в качестве «друзей курии» и в своих речах оказывали поддержку своим «братьям», восседавшим в судейских креслах.

В течение XVI века противоречия между выступающими в судах адвокатами (барристерами) и юрисконсультами (атторнеями) постепенно усиливались. Обе профессии продолжали все еще сосуществовать в рамках одной гильдии. Но адвокаты начали все громче заявлять о себе не как о представителях одной из сторон в суде, а как о лицах, исполняющих благородный долг (nobile officium) в качестве независимых слуг закона. Поэтому они отказались от выполнения технических обязанностей, связанных с ведением судебного процесса, и рассматривали прямой контакт с клиентом, если его интересы не представлял поверенный, как нежелательный, а взыскание гонорара через суд считали противоречащим профессиональной этике.

В конце XVI века все юрисконсульты (атторнеи), вступавшие в прямые контакты с клиентами, дела которых они вели, осуществлявшие представительство в процессе и принимавшие участие в подготовке процесса, особенно в сборе фактического материала, были исключены из членов гильдии. Как следствие этого, усилилась внутренняя сплоченность оставшихся барристеров, которые специализировались на выступлениях в суде и юридической экспертизе.

Наряду с поверенными, осуществлявшими представительство в процессе в судах общего права, появились новые представители юридической профессии — солиситоры, которые выполняли те же функции, что и поверенные, но перед канцлерским судом. В 1739 году поверенные (атторнеи) и солиситоры совместно создали «Общество джентльменов,

практикующих в судах общего права и права справедливости». Оно явилось предшественником «Юридического общества», которое в наши дни является профессиональным представительством юристов, специализирующихся в области регулирования хозяйственных отношений и объединенных под единым названием «солиситоры» (см. § 17, III).

Макс Вебер отмечал, что правовой стиль какого-либо определенного общества отчетливо проявляется в професси ональном образовании и деятельности, в сословных органи зациях и экономических интересах юристов, задающих тон в этом обществе. Их Вебер называл юристами высокого ранга (Rechtshonoratioren). Эта мысль, перенесенная на английскую правовую почву, оказывается очень плодотворной. Английская юридическая элита с давних пор состоит не ич профессоров или чиновников, а из юристов-практиков. Эти практики — судьи и адвокаты (барристеры) — всегда занимали центральное место в самых авторитетных судах, их пос тоянно связывали тесные профессиональные и замкнутые сословные организации, подчинявшиеся жесткой внутренней дисциплине. В профессиональных школах-гильдиях не ограничивались лишь подбором молодых людей, чтобы подготовить их к профессии юриста. В них полностью царил дух юридического образования. Все эти обстоятельства, без всякого сомнения, оказали исключительно сильное влияние на характер английского права. И никто не выразил это лучше, чем Макс Вебер. Дав описание процесса обучения в средневековой юридической школе-гильдии, от отмечал:

«Этот способ обучения естественным образом приводит к формализму в обращении с правом, основанным на прецедентах и аналогиях. Практика применения права требует... не его систематизации, а создания списка типовых контрактов и исковых формуляров, пригодных для практических потребностей и ориентированных на постоянно повторяющиеся виды тяжб. Поэтому воспроизводится то, что взросло на почве римского права под названием «каутеларная юриспруденция» (Kautelarjurisprudenz)».

Однако в силу самой природы своего развития эта юриспруденция не способна служить основой для рациональной систематизации права и даже для рационального подхода к правовым проблемам. Происходит это потому, что понятия, которыми она оперирует, ориентированы на осязаемые, конкретные, повседневные, наглядные и в этом смысле формальные обстоятельства дела. Они разграничиваются по возможности в соответствии с внешними признаками, а затем с помощью упомянутых выше средств приспосабливаются к меняющимся потребностям.

Ни в коей мере эти правовые понятия не являются общими понятиями, то есть понятиями, которые образуются путем абстрагирования от

конкретного явления, посредством логических конструкций, обобщения и соподчинения, а затем применяются в качестве норм. Чисто эмпирическая по своей сути правоприменительная практика и доктрина всегда замыкаются лишь на единичном и не стремятся никогда, перейти от единичного к общему, чтобы затем на основе общих принципов сделать возможным принятие решений по отдельным прецедентам.

Гораздо больше для этого метода характерны, с одной стороны, игра со словами, которые пытаются применять во всевозможных значениях, толковать, растягивать, чтобы приспособить к сиюминутной потребности, а с другой — аналогии или технические трюки, если игры со словами окажется недостаточно. Но если бы была создана достаточно гибкая и отвечающая практическим потребностям списочная система регистрации контрактов и исков, то в этом случае официально действующее право могло бы сохранить свой исключительно архаичный характер и при этом оставаться в формально неизменном виде, несмотря на серьезные перемены в экономической сфере... Однако это отнюдь не способствует возникновению рациональных правовых теорий и рациональному юридическому образованию. Поскольку там, где утвердилось господство юристов-практиков, особенно адвокатов, как носителей правовых доктрин и профессионально-цеховой монополии на допуск к юридической практике, как правило, сильно повышается роль одного экономического фактора, а именно, суммы дополнительных доходов для увековечивания официального права, чтобы совершенствовать методы его применения исключительно эмпирически и чтобы препятствовать законодателю и науке вносить в него рациональные изменения.

Любое посягательство на традиционные формы применения права угрожает материальным интересам юристов-практиков, поскольку в сложившемся положении механизм адаптации типовых, занесенных в реестр контрактных и исковых форм к нормам действующего права, с одной стороны, и к интересам тяжущихся сторон, с другой, находится в их руках (см. Мах Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, 1956, 457 ff.; Koschaker. Europa und das romische Recht, 1953, 170 ff.).

Эта социологическая точка зрения на профессиональную основу английского права позволяет понять, почему рецепция римского права почти не затронула Англию. Правда, многообразие связей общего права с гражданским известно с давних пор. Так, уже в середине XII века болонский магистр Вакариус преподавал римское право в Оксфорде и в Кентербери, когда в Германии о нем почти ничего не было известно. Церковные суды, которые норманны наделили компетенцией решать брачно-семейные и наследственные дела, касающиеся движимости, применяли римское каноническое право. Брэктон, будучи духовным лицом, также знал римское право достаточно хорошо, но использовал его понятия и методы юридического мышления лишь в той мере, в какой это было необходимо для систематизации и приведения

в порядок местного правового материала. Определенное влияние римского права можно, наконец, проследить в прак тике применения права справедливости лордом-канцлером. Вплоть до XVI века он был лицом духовного звания, и все инквизиторские процедуры осуществлялись им по образцу канонического права.

Сильное влияние римское право оказало на торговое и морское право. В средневековье торговля осуществлялась купцами различны* стран. Они постоянно переезжали из страны в страну и с ярмарки на ярмарку и жили в соответствии с международным обычным правом, которое в значительной мере было подвержено влиянию римского права.

Обычные процедуры судов общего права не. подходили для правового регулирования торговых сделок. И потому в местах важнейших ярмарок и торговых центров создавались специальные торговые суды, которые применяли не общее право, а международное (lex mercatoiia). Аналогичная картина сложилась и с морским правом. Здесь также в некоторых портовых городах создаются специальные морские суды. Позднее королем было создано несколько морских судов, которые применяли в основном гражданское право. Вплоть до XIX века между торговыми судами и судами общего права шла активная борьба за утверждение своей юрисдикции. Эта борьба в конце концов завершилась в пользу судов общего права. В результате торговое право больше не существует в Англии как самостоятельная отрасль права. Благодаря знаменитому судье лорду Мэнсфилду (1705-1793) оно полностью было поглощено общим правом. Тем не менее влияние римского права на торговое и морское право оставалось относительно сильным. И ощущается даже сейчас: «Эта отрасль английского права, без сомнения, в значительной мере утолила жажду из колодца римского права, равно как благодаря живой воде торговых обычаев» (Potter, aaO, р. 204).

Лишь однажды в истории общего права был период, когда римское право угрожало полностью занять его место или оставить ему роль субсидиарного источника. Это случилось при Тюдорах и Стюартах в XVI и XVII веках. То была эпоха великого противостояния королей, стремившихся к абсолютной монархии, и парламента. В этом споре римское право и сыскало симпатии правителей, так как лишь оно давало возможность обосновать легитимность политических притязаний придать королевской воле абсолютный и юридически обязательный характер. Влияние общего права ограничивалось тем, что наряду с уже существовавшими от века судебными учреждениями король создавал целый ряд новых судов и судебных властей. В первую очередь речь идет о «звездной палате» — высшей судебной инстанции для рассмотрения важных политических преступлений. Все эти суды служили

инструментом непосредственного исполнения королевской воли, и их процессуальные нормы были скроены по образцу римского канонического права. В этих судах, как и в морских судах, судьями были юристы и адвокаты, получившие гражданско-правовое образование в английских университетах. Ив 1511 году они даже объединились в специальную гильдию — ассоциацию цивилистов (Doctors's commons). Духовная атмосфера того времени также благоприятствовала рецепции римского права. Правда, не профессиональные юристы, а литераторы и интеллектуалы, восторгавшиеся идеями Ренессанса и гуманизма, часто клеймили «варварство» и «формализм» общего права и ратовали за введение более ясного и упорядоченного, по их мнению, гражданского права (подробнее см. Holds-Worth, aaO, IV, р. 217 ff.).

Тем не менее всеобъемлющей рецепции римского права в Англии не произошло. Этому, как было показано выше, без сомнения, воспрепятствовало юридическое сословие страны, которое за три века своего существования сумело добиться организационной сплоченности, профессиональной солидарности и политического влияния и которое идейно и экономически было заинтересовано в сохранении общего права.

Важно также и то, что юристы в политической борьбе того времени, используя свое сильное влияние, поддерживали парламент, который в конце концов оказался победителем. Так общее право стало важным орудием борьбы парламентской партии с абсолютистскими прерогативами короля благодаря своей жизнестойкости, еще более возросшей за долгие годы развития, и сложной и формалистической технике, с помощью которой удавалось эффективно выскальзывать из железных объятий абсолютистской власти. С тех пор англичане связывают с общим правом мысль о том, что одной из основных его функций является обеспечение гарантий свободы и тем самым выполнение задачи, возложенной на континенте на конституцию, — защищать граждан от мертвой хватки деспотизма.

Идейным вдохновителем борьбы с абсолютизмом был известный английский юрист Эдвард Коук (1552-1634). Это был авторитетнейший юрист своего времени. Занимая пост председателя суда общегражданских исков, а позднее и суда королевской скамьи, он одновременно был горячим сторонником общего права. Уже рассказывалось о его борьбе за приоритет общего права над правом справедливости и о решении этого вопроса королем в пользу последнего. После этого инцидента

После того как в XVII веке абсолютная монархия Стюартов в результате длительной и тяжелой борьбы была поставлена под контроль парламента и тем самым была устранена всякая угроза признанию общего права как «высшего права» нации, наступил длительный период внутриполитического мира (age of Settlement). В этот период английский юридический мир выдвинул из своей среды ряд талантливых судей, которые направили развитие общего права и права справедливости в спокойное русло. Они приспособили право к потребностям страны, в которой наряду с сельским хозяйством торговля, мореплавание и промышленность начинали играть все более значимую роль. Достаточно упомянуть здесь лишь лорда Мэнсфилда, более 30 лет занимавшего пост председателя суда королевской скамьи, блестящего знатока гражданского права и основоположника английского торгового права. Вплоть до XVIII века все великие английские юристы — от Глэнвиля и Брэктона до Коука и Мэнсфилда — были практиками и почти всегда занимали высокие судейские посты. В XVIII веке появляется юрист Уильям Блэкстон (1723-1780), который, добившись определенных успехов на поприще адвокатской практики как барристер, становится профессором в Оксфорде.

Свою славу Блэкстон приобрел, написав четырехтомный «Комментарий к английским законам». В основу книги положен лекционный курс автора, в котором в систематизированном виде изложено все право Англии, не только частное и процессуальное, но и государственное и уголовное. Уже первое издание «Комментариев» имело необычный успех как в Англии, так и в других странах общего права. В дальнейшем эта работа переиздавалась несчетное количество раз. Книга заслужила похвальные отзывы за ясность и изящество стиля, точность и афористичность юридических формулиро-

вок, разумное ограничение содержания рамками лишь жизненно важного и главного. Конечно, «Комментарий» не достигал уровня систематизации и теоретической обработки правового материала, которого уже в то время достигли на континенте. Но Блэкстон и не мог этого сделать, поскольку за ним не стояла доктрина, освященная вековыми традициями университетского преподавания права. Значение Блэксто-на заключается в том, что он впервые привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов, которые еще более запутывали его очертания.

Таким образом, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека.

(Оценку Блэкстона см.: A.B. Scwarz. Das englische Recht, aaO, S. 67 ff.; ders. Der Einflub der Professoren auf die Rech-tsenrtwicklung im Laufe der Jahrhuwderte, in: Schwarz. Rechtsgeschichte und Gegenwart, 1960, S. 81, 193; Holdworth. Some makers aaO, 238 ff.; Thieme. Das Naturrecht und die europдische Privatrechtsgeschichte, 1947, 32 ff.)

После падения Наполеона I внешнеполитическое положение Англии было как никогда прочным. Однако для внутриполитической и социальной обстановки в стране в начале XIX века были характерны кризисные явления. И хотя центр тяжести хозяйственной жизни все больше перемещался в сферу торговли и промышленности, а в городах стремительно рос пролетариат, обе палаты парламента оставались заповедником крайне консервативных аристократов, епископов и лендлордов. Для английской промышленности Европейский континент, обескровленный наполеоновскими войнами, был плохим рынком сбыта.

В результате число безработных и бедняков при понижающейся зарплате достигло устрашающих размеров. В то же время крупные землевладельцы добились введения хлебных

пошлин, что затруднило импорт дешевого хлеба и привело к еще большему обнищанию населения. Стремительно росло число голодающих, и, как следствие, усилилось забастовочное и луддистское движение. Зрела мысль о необходимости политических и социальных реформ, если в стране хотели избежать революции. Избирательный закон 1831-1832 годов был принят, несмотря на сопротивление палаты лордов. По этому закону к политической власти впервые допускалась средняя буржуазия. Это открывало дорогу для проведения важных реформ и в других сферах общественной жизни. Так, было полностью изменено «законодательство о бедных», ограничен детский труд, осуществлен поворот от протекционизма к свободе торговли, и, наконец, вмешательство законодателя привело к модернизации права, в чем оно крайне нуждалось.

Символом духовного обновления Англии того времени, часто называемого «веком реформ», был реформатор общества и юрист Иеремия Бентам (1748-1832). Он был основателем философии утилитаризма. Это интеллектуальное течение ставило перед собой задачу подвергнуть критической проверке традиционные общественные институты, их целесообразность и полезность с точки зрения их способности выполнить основную задачу, которую ставит перед собой любое общество, — «дать счастье большему числу людей».

И, разумеется, традиционные институты общего права не могли не стать благодатным объектом для нападок со стороны этого внеисторического и сугубо утилитарного интеллектуального течения. Действительно, для Бентама нормы общего права, сложившиеся в результате длительного исторического развития и потому чаще являющиеся результатом исторической случайности, нежели рационального планирования, были не чем иным, как препятствием на пути социальных реформ. Столь же энергично критиковал Бентам традиционализм и консерватизм английских юристов-практиков типа барристеров. Но с особой силой он ополчился против Блэкстона, который в своей книге, как правильно подметил Бентам, все возникшее в результате исторического развития возводил в ранг классического и консервативного, не подвергая его при этом критическому анализу с точки зрения современности. Таким образом, Бентам стал страстным пропагандистом коренной реформы английской правовой системы, которая, с его точки зрения, нуждалась в тотальной кодификации.

Идеи Бентама оказали серьезное воздействие на правоприменительную практику в Англии в ХЕХ веке. Однако его призыв к всеобщей кодификации английского права не встретил отклика. Это противоречило практицизму и интересам английских юристов. Их не устраивало, чтобы общее право было заменено кодексом, разработанным в кабинетной тиши и ориентированным на реализацию чьих-то социальных и философских идей. Тем не менее благодаря реформаторским идеям Бентама и его школы английский парламент принял во второй половине XIX века множество специальных законодательных актов в области судоустройства, гражданского процесса и, в меньшей степени, материального права.

Действительно, в то время английское процессуальное право должно было казаться непредубежденному наблюдателю во многих отношениях гротескным. Судебная система, состоящая из множества судов, представляла собой причудливую картину в стиле «барокко». Суды были наделены компетенцией таким образом, что в одних случаях она носила конкурирующий характер, а в других порядок ее разграничения был крайне сложен и доступен лишь посвященным.

Каждый суд имел свою собственную типовую формулу искового заявления и собственную процедуру, причем истинный смысл ее технического своеобразия давно был забыт.

Суды общего права и суды права справедливости были компетентны применять материальное право лишь в строго определенных для них рамках. Таким образом, истец, требующий на основании одного и того же проступка ответчика возмещения ущерба и тесно с этим связанного воздержания от противоправных действий, был вынужден обращаться по этому поводу в два различных суда. Устранить подобного рода неудобства пытались постепенно, издав целый ряд специальных законодательных актов, пока наконец не решились на кардинальную реформу процессуального права и всей судебной системы путем принятия в 1873 году закона о судоустройстве (judicature act). Закон вступил в силу в 1875 году, и его принципами до сих пор руководствуются при регулировании проблем, возникающих в данной сфере.

Основная цель реформы заключалась в модернизации судебной системы. Многочисленные и не связанные между собой суды сосуществовали под эгидой объединенного Верховного суда, который, в свою очередь, состоял из Высокого

суда правосудия и Апелляционного суда. Высокий суд состой ял из нескольких отделений, которые специализировались на рассмотрении определенного вида дел. Ранее эти дела являлись предметом исключительной компетенции какого-либо самостоятельного суда или нескольких подобных судов, В результате иски, которые ранее должны были бы быть отклонены как не подпадавшие под юрисдикцию данного суда, теперь могли быть в рамках одного суда переданы на рассмотрение в отделение, имеющее соответствующую компетенцию.

В первую очередь были созданы отделения королевской скамьи, казначейства и общегражданских дел. В каждом из этих отделений рассматривались иски, ранее подпадавшие под юрисдикцию различных судов. Но уже в 1881 году все три отделения слились с отделением королевской скамьи. Дела же канцлерского суда были переданы в канцлерское отделение. Наконец, споры о наследовании, разводах и по морскому праву, ранее входившие в компетенцию разных судов, ныне стали рассматриваться в одном отделении, а именно отделении по делам о наследствах, разводах и по морским делам.

Юристы на своем жаргоне окрестили пренебрежительно эту столь разнородную деятельность как «завещания, жены и крушения». А сам факт рассмотрения одним отделением наследственного, семейного и морского права свидетельствует о сильном влиянии римского права. Высокий суд с его тремя отделениями находился в подчинении Апелляционного суда, объединившего несколько ранее самостоятельных апелляционных судов. Специальным законом 1876 года была наконец создана помимо Верховного суда и третья инстанция — специальное судебное отделение в палате лордов. В его состав входили лорд-канцлер и другие судьи, не являющиеся потомственными аристократами, но возведенные в звание пэра по должности.

Второй важный шаг реформы состоял в объединении сферы действия общего права (в узком смысле) и права справедливости. Это означало, что все отделения Высокого суда, как и Апелляционного суда, должны применять все нормы и принципы английского права, независимо от того, является их источником общее право или право справедливости.

Так, например, ответчик не мог защищать свои интересы по делу на основе права справедливости в суде королевской

скамьи. Он должен был обратиться в канцлерский суд, чтобы во втором процессе истцу бьшо запрещено продолжать первый процесс. Ныне же, наоборот, отделение королевской скамьи может и должно само проверить, возможна ли защита на основе права справедливости, и при необходимости отвергнуть иск. Теоретически возможный случай конфликта между общим правом и правом справедливости решен в «законе о судоустройстве» (с. 25(11) в пользу последнего. Разумеется, слияние общего права и права справедливости не могло привести к нивелировке различий между ними. В Высоком суде все дела, рассматриваемые на основе права справедливости, сколь различны они ни были бы по своей природе, передаются в канцлерское отделение. Это означает, что среди барристеров также имеются стоящие специалисты для «канцлерской работы», и среди них выбирают судей в канцлерское отделение. Таким образом, в сознании английских юристов различие между общим правом и правом справедливости, несмотря на их «слияние», продолжает сохраняться. Даже в юридическом образовании и правовой литературе обе области всегда рассматриваются в различных лекционных курсах и книгах.

И наконец, реформа 1873 года полностью отменила процессуальные последствия системы предписаний. Еще во времена Блэкстона истец обязан был указать перед началом процесса, какую из 70-80 типовых формул исковых заявлений он выбирает для обоснования своего требования. Выбор был окончательным.

Он определял тип прецедента, в соответствии с которым решалось дело: как вызывать ответчика в суд, как собирать доказательства, как приводить в исполнение решение суда. При такой системе часто случалось, что истец ошибался с выбором правильного типа исковой формулы и проигрывал дело исключительно по техническим причинам. В данном вопросе закон о судоустройстве отменил типовые формулы исков и тем самым завершил наконец эволюцию, начатую целой серией специальных законов 1832-1860 годов. Отныне все процессы в Высоком суде начинались с предписания о вызове в суд, то есть с официального вызова в суд на основании заявления истца, в котором он в свободной форме излагал суть дела. И ему больше не требовалось выбирать определенную типовую формулу искового заявления. Одновременно благодаря закону о судоустройстве произошла даль-

нейшая унификация процессуальных норм. Правда, и до тел яор многие детали судебных процедур зависели от того, хотел ли истец развестись, заверить завещание или добиться решения о возмещении убытков. Но все эти отклонения стали представлять собой отныне лишь нюансы в принципе единого процесса в Высоком суде, а не кардинально различные типы процесса, связанные с выбором определенной типовой формулы искового заявления. Тем не менее с принятием закона о судоустройстве традиционное процессуальное мышление не было искоренено. Даже в современных условиях материалы дел, связанных с договорным или деликтным правом, неосновательным обогащением или правом собственности, все еще часто делятся в зависимости от традиционных типовых формул исковых заявлений. Так что формы исков утратили свое процессуально-техническое значение, но сохранили свою функцию как средство упорядочения и обработки материального права: «Мы похоронили типовые формулы исковых заявлений, но они руководят нами из могилы» (Maitland, Forms of Action, aaO, p. 2).

Материальное право в XIX веке также подверглось более сильному воздействию закона, чем когда-либо прежде. Правда, законы цивилистического содержания встречались на всех этапах развития английского права, включая и самые ранние. Но цель этих законов никогда не заключалась в том, чтобы с исчерпывающей полнотой урегулировать какую-либо определенную сферу общественных отношений. Они и не были рассчитаны на это. Как правило, это были случайные законы, направленные на изменение норм, развитых прецедентным правом, в том случае, если они, по мнению короля или его советников, а позднее и парламента, больше не отвечали потребностям практики.

Бентам же и его ученики, наоборот, стремились существенно усилить роль закона, так как верили, что лишь таким путем достигается правовая стабильность, а само право представляется широкой публике в наиболее простой и доступной форме. В этом последнем пункте требования Бентама полностью отвечали интересам английского купечества. В результате к концу XIX века торгово-экономическая сфера в значительной мере была урегулирована специальными законами: «О векселях» (1882), «О товариществах» (1890), «О купле-продаже» (1897), «О морском страховании» (1906). Но даже эти законы не открывали ничего нового. Их рассматри-

вали как «кодифицирующие акты», то есть как упорядочивающие уже существовавшие и применявшиеся судами нормы общего права. Как следствие этого, в случаях сомнения в содержании норм данных актов допускалось обращение к судебным решениям, предшествующим их принятию. Что же касается других важных сфер гражданско-правового регулирования помимо торгово-экономической, то здесь основные законы были приняты уже в XX веке.

До сих пор не осуществлена всеобъемлющая кодификация семейного или наследственного, договорного или делик-тного права. В этих областях в Англии предпочитают довольствоваться специальными законами, посредством которых регулируются отдельные вопросы, такие как, например, имущественные отношения супругов, наследование по закону, усыновление, правовое положение внебрачных детей, управление наследственной массой, покупка в рассрочку. И все эти законы также рассматриваются как часть неписаного общего права, так как принимаются они на его основе, с использованием его понятий и категорий. И соответственно безусловно предполагается предварительное существование прав и доктрин, разработанных в рамках прецедентного права.

Наглядным примером этому может служить закон о праве собственности 1925 года. Этот закон стал инструментом коренных преобразований в этой области, и в первую очередь земельного права. Оно было реформировано и упрощено, однако в рамках общего права и с использованием всех традиционных и освященных временем основных его понятий. Дня иностранного юриста это означает, что данный закон останется для него тайной за семью печатями, если он незнаком с основными понятиями английского земельного права.

В области современного социального права на английского юриста обрушился поток законов, как, впрочем, и на его германских и французских коллег. Жилищное право, защита прав квартиросъемщиков, трудовое право, социальное страхование, дорожно-транспортное право и страховое право, антимонопольное законодательство и многие другие сферы, как и на континенте, уже давно все более всеобъемлюще регулируются законами, которые юрист-практик едва ли в состоянии обозреть из-за их постоянно растущего количества.

Из сказанного следует, что ранее столь отчетливая разница между общим — прецедентным правом судей и гражданским — правом законодателя сегодня уже потеряла свою убедитель-

VI

Если после ознакомления с историей английского права у читателя сложилось впечатление, что на Британских островах действующее право основано полностью на общем праве Англии, то это неверно. В Великобритании нет правового единства. Прежде всего, существует собственная правовая система в Шотландии, существенно отличающаяся от общего права. Ниже она будет вкратце рассмотрена.

Шотландия и Англия были до конца XVIII века самостоятельными королевствами на территории Британии. Отношения между обоими государствами знали взлеты и падения. Так, в 1292 году английскому королю Эдуарду I удалось завоевать шотландцев и подчинить остров английской короне. Но всего несколько лет спустя шотландцы вновь обрели независимость

после освободительной войны. Все эти события научили их, что оказывать продолжительное сопротивление сильному южному соседу можно только в союзе с другими государствами, враждебными Англии. В то время это была Франция. Более двухсот лет союз с Францией служил шотландцам сильнейшим политическим средством, умерявшим агрессивные поползновения англичан. Результатом этого союза явилась открытость Шотландии культурным влияниям континентальной Европы. И, как следствие этого, шотландское право долго развивалось в тесном контакте с правовой наукой Европейского континента. В XIV-XV веках шотландские юристы получали образование в Лейдене, Утрехте и Гронингене.

Одновременно шотландское право, в противоположность английской самоограниченности общего права, приобрело в некотором роде «вселенский» характер. В нем уживались собственно обычное право, особенно феодальное земельное право, шотландские законы, римское право и естественно-правовое учение. Вся эта правовая смесь сплелась в нем в узор, обладающий удивительным своеобразием. В 1681 году, шотландский судья и государственный деятель Стэр опубликовал «Институции шотландского права». В этой работе он осуществил систематизацию шотландского права на основе римского. Она до сих пор служит классическим справочником по вопросам шотландского права.

С начала XVII века между шотландской и английской коронами существовала личная уния. В 1707 году обе страны объединились с точки зрения государственного и международного права. Согласно договору, ратифицированному парламентами обеих стран, Шотландия и Англия перестали существовать, а вместо них появилось Соединенное Королевство Великобритания. С этого момента, несмотря на широкое распространение, является неправильным применение таких терминов, как «английский парламент», «английская конституция», «английская корона».

В договоре 1707 года закреплялась традиционная судебная система Шотландии, которая, как говорилось в тексте, должна и впредь существовать в неизменном виде. Далее договор ГЛасил,"~ЧТО «законы, касающиеся прав государства, его политики и правительства, могут быть едиными и действовать на всей территории Соединенного Королевства. Однако не допускается изменение законов, регулирующих личные права, за исключением случаев, когда польза от этого для подданных на территории Шотландии очевидна».

Объединение обоих королевств не затронуло в принципе шотландское право. Но, разумеется, к концу XVIII века связи с континентальной правовой наукой оказались порванными. Наполеоновские войны сделали невозможным общение с континентом. А с наступлением мира в Европе положение коренным образом изменилось. Во Франции и в Голландии вступил в силу ГКФ. Он привлек всеобщее внимание.

Новая фаза развития шотландского права началась в XIX веке, коща оно подпадает под сильное влияние общего права Англии.

Многие важные законы, принятые английским парламентом в области гражданского и торгового, экономического и административного, а также социального права, действуют в Англии и Шотландии в неизменном или почти неизменном виде. Многие неписаные нормы общего права были введены в шотландское право посредством судебной практики палаты лордов. Шотландские юристы, с тех пор как/ она стала действовать в качестве судебной инстанции и вплоть до 1876 года, в ней не были представлены. И до сих пор они составляют меньшинство при апелляциях по делам, касающимся Шотландии. В результате, и это не устают подчеркивать шотландские юристы, чисто шотландское право все более становится подверженным разлагающему влиянию английской правовой мысли. Определенное англизированное влияние привносится также, по-видимому, и самими шотландскими адвокатами и судьями, которые часто пользуются решениями английских судов и английской учебной литературой (естественно, более обширной), даже когда речь идет о применении шотландского права. Английское учение о прецедентах также воспринято в определенной мере в Шотландии. Но наряду с этим в шотландских судах большим авторитетом пользуются правоведы-основатели (institutional writers). В данном случае речь идет примерно о десятке шотландских авторов, и среди них особенно о Стэре, Мак-кензи, Эрскине, Белле, которые в 1680-1870 годах создали своими основополагающими трудами шотландское право. Они пользуются в Шотландии той же славой, что и ранее Дома, Потье и Гроций на континенте.

Но, несмотря на воздействие английского общего праве иногда скрытое, иногда непосредственное, шотландское пра во в том, что касается частного права, сохранило в свое] основе самостоятельность. Не в последнюю очередь эт<

объясняется красноречием, с которым такие блестящие ученые, как Т.Б. Смит и Уолкер, пришедшие на правовые факультеты шотландских университетов уже после второй мировой войны, отстаивали своеобразие шотландского права.

Критический анализ шотландского права содержится в работе Уил-кока, упомянутой в библиографии. Например, в договорном праве в Шотландии, как и на континенте, исходят из того, что любая договоренность, в соответствии с которой стороны, по мнению судьи, хотят взять на себя взаимные обязательства, является действительной и подлежит обжалованию в суде. Шотландскому праву неизвестно дополнительное требование о компенсации. Договоры в пользу третьих лиц в Шотландии признаются, а в Англии — нет. Требование об исполнении договора в натуре может быть в принципе всегда реализовано через суд, в Англии же — лишь как исключение. Учение о единой основе для возврата по искам о неосновательном обогащении признается шотландским правом со времен правоведов-основателей.

В Англии же общее право все еще опирается на пестрый букет квазидоговорных исков. В деликтном праве в Шотландии исходят в основном из общей ответственности за вину (развившейся из иска по закону Аквилия — actio logis Aquiliae и исков о правонарушениях — actio injuriarum). В данном случае шотландское право, в противоположность хаотичности форм деликтных исков английского права, также характеризуется применением лишь небольшого числа вьгсших принципов и понятий, которые благодаря присущей им внутренней экономичности принадлежат к добродетелям цивилистической правовой мысли.

До сих пор остается открытым вопрос, как долго сможет шотландское право противостоять воздействию общего права и не станет ли в будущем та сфера, в которой оно еще действует самостоятельно, общей сферой их применения. В любом случае не следует забывать, что поддерживать свою самостоятельность оно не может ни с помощью кодекса, как в Луизиане, ни с помощью языка, как в Квебеке. К этому следует добавить, что в Шотландии, в противоположность Южной Африке (см. § 18), нет собственного законодателя и потому юридические паруса часто надувают ветры из Вестминстера. Как бы то ни было, но можно с уверенностью сказать, что шотландское право заслуживает компаративистского исследования, поскольку наглядно иллюстрирует определенную форму симбиоза английской и континентальной правовых традиций. И тем самым это может помочь разработке и реализации стоящих на повестке дня грандиозных проектов будущего — о постепенном сближении общего права и гражданского права.