В сравнительное правоведение в сфере частного права

И лишь в последние годы намечаются, по-видимому, постепенные сдвиги под плодотворным влиянием сравнительного правоведения.

Изменения в жизни итальянского общества после первой мировой войны выдвинули на первый план идею о реформе гражданского и торгового права. В 1923 году была создана комиссия по реформе права. В 1930-1936 годах она представила проекты четырех книг нового ГК. Первые три книги были посвящены лицам, семейному праву, наследственному и вещному праву, четвертая — обязательственному и договорному праву и дословно воспроизводили французско-итальянский проект закона 1928 года комиссии представителей обоих государств под руководством Шалойи и Ларнода, созданной с целью разработки унифицированного для Франции и Италии обязательственного права.

В конце 1939 года неожиданно принимается решение о существенном расширении ГК. Это должен быть ГК не в узком цивилистическом смысле этого слова, а инструмент регулирования всех личных и профессиональных отношений граждан. Результатом явилась необходимость включения в ГК и торгового права. Прежний проект четвертой книга ГК был заменен новым, в который наряду с договорами купли-продажи, аренды, услуг были включены договоры, регулирующие современную хозяйственную деятельность, и в частности, договоры перевозки, комиссии, экспедиторские, страховые и по банковскому кредитованию.

В пятую книгу, озаглавленную «Трудовые отношения» (Del lavoro), были включены не только коллективные и индивидуальные трудовые соглашения, но и право, регулирующее правовое положение личных и коллективных товариществ, фирменные наименования и товарные знаки, патенты, конкуренцию и картели. В шестой книге речь шла о «защите прав». Сюда были включены традиционные для ГК право доказательств, ипотека и залог, приведение в исполнение решений судов и сроки давности. Новый ГК вступил в силу 24 апреля 1942 г. Он состоит из 2969 статей.

Несмотря на включение почти всего торгового и хозяйственного права (см. Rotondi, Entstehung u. Niedergang des autonomen Handelsrechts in Italien, А с Р, 167, 1967, 29), в ГК Италии не произошло радикального разрыва связей с французской правовой традицией: «До сих пор непосредственное влияние кодекса Наполеона ощущается и в итальянском ГК. Его невозможно понять без шедевра французского права...» (Bern, Travaux, aaO, p. 631).

В то же время в новом итальянском ГК регулируется множество таких вопросов, которые были неизвестны более ранним по времени принятия кодексам Франции и Германии. Так, например, ст. 1341 и ел. итальянского кодекса содержат нормы об «общих условиях совершения торговых сделок», а также о сделках, заключаемых на основе типовых договоров, бланков, формуляров и т.д. Проблема принятия на себя обязательств, вытекающих из договора, урегулирована. Нормы, регулирующие договоры в пользу третьих лиц, в основном опираются на французскую судебную практику по ст. 1121 ФГК, а также учитывают в определенной мере § 328 и ел. ГГУ. Что касается нарушений договоров, то действует принцип французского права, согласно которому истец может добиваться их расторжения лишь с помощью судебных исков. Однако в то же время он наделяется правом письменно обязать ответчика выполнить договор к определенному сроку, по истечении которого этот договор будет считаться расторгнутым в соответствии с законом (ст. 1454).

Итальянский кодекс, правда, не воспринял ряда теоретических тонкостей систематики ГГУ, особенно в его Общей части. И потому ГК Италии незнакомо понятие «правовых сделок» (Rechtsgeschдfts). Вместо этого в ст. 1321 введено понятие «общих договоров». Нормы подобного рода договоров должны применяться по возможности и к односторонним-сделкам между живущими, содержание которых составляют имущественные отношения (ст. 1324). В отношении неосновательного обогащения, как и во Франции, различаются платежи добросовестного приобретателя вещи и общие иски по неосновательному обогащению (ст. 2041 и ел.), развитые французской судебной практикой помимо закона (praeter legem). В деликтном праве ГК Италии также следует в основном французской судебной практике, но с существенными ограничениями, касающимися денежного возмещения за нанесенный ущерб в результате телесных повреждений и физических страданий. Такой ущерб возмещается при условии, что противоправное поведение будет признано одновременно и уголовно наказуемым (ст. 2059 ГК, ст. 185 УК).

Если общность принципов обязательственного права ГК Франции и Италии очевидна, то в области наследственного права существенные различия столь же явственно бросаются в глаза. Это объясняется тем, что во Франции после революции произошло отделение церкви от государства, а в Италии, наоборот, в результате заключения Латеранского соглашения (подписанного Италией и Ватиканом 11 февраля 1929 г.) между государством и католической церковью установились тесные связи. Согласно ст. 1 этого соглашения, «католическая религия является единственной государственной религией». И если, согласно ГК 1865 года, в полном соответствии с традицией эпохи Просвещения, закрепленной в ФГК, заключение браков носит светский характер, то в конкордате (ст. 34) подчеркивается, что итальянское государство лишь «признает гражданско-правовые последствия таинства брака, регулируемого каноническим правом». Отсюда следует, что брак не только может регистрироваться государственными органами, но может быть освящен и католической церковью. В последнем случае работник государственного органа обязан немедленно зарегистрировать брак, который с момента венчания в церкви имеет те же гражданско-правовые последствия, что и светский брак. В настоящее время в Италии число «канонических браков», называемых также «конкордатными браками», достигает 95% всех заключаемых браков (см. Luther, aaO, S. 77). Наряду со светской и канонической формами браков ГК предоставляет возможность некатоли-

кам сочетаться браком по их собственным религиозным брачным обрядам при условии, разумеется, что данная религия признается государством, а общие условия бракосочетания не противоречат ст. 84 и ел. ПС Италии. Такие браки также должны регистрироваться в государственных органах.

Раньше ГК не знал норм о разводах. В случаях грубого нарушения одним из супругов своих семейных обязанностей (например, в случае его ухода из семьи, жестокого обращения, угроз и тяжелых оскорблений) суд может по ходатайству другого супруга принять решение об их раздельном жительстве. Но это не будет означать расторжения брака, и потому ни один из супругов не сможет заключить новый брак. После многолетних оживленнейших дискуссий в итальянском обществе по данному вопросу в декабре 1970 года бью принят закон о возможности расторжения гражданских браков. Попытки помещать принятию данного закона путем обращения к референдуму и в конституционный суд оказались тщетными.

В основе норм, регулирующих развод, лежит идея о том, что супруга более не в состоянии сохранить брак. Судья объявляет о расторжении брака, лишь когда уже нет надежды на то, что духовный и физический союз между супругами может быть сохранен или вновь восстановлен. Согласно закону, брак признается расторгнутым, если супруги жили раздельно по крайней мере в течение пяти лет и при этом судом доказано, что это произошло по их обоюдному согласию. При отсутствии обоюдного согласия развод признается судом, если совместная жизнь становится невыносимой. Брак признается расторгнутым и в случае, если супруг-ответчик предпринимал попытку покушения на убийство супруга-истца или детей либо истязал их или если он был осужден по крайней мере на 15 лет лишения свободы либо совершил преступление против добрых нравов. Кроме того, развод возможен и в случае, если супруг-ответчик является иностранцем, уже добившимся развода у себя на родине.

б) В Испании развитие права характеризуется живучестью до сих пор действующего местного права (fueros), которое сформировалось в средние века в отдельных провинциях, сельских местностях и в малых городах. Особенно важное значение приобрел свод XIII века под названием «Семи-книжье» (Las siete Partidas), имевший силу закона в Кастилии. Он находился под сильным влиянием римского права и постепенно стал играть роль субсидиарного источника в местном праве других провинций. Вплоть до XIX века отличительной чертой испанского права является так называемая «система местных законодательств» (fuero sistema).

Согласно этой системе, наибольшей юридической силой обладала вся совокупность (compilaciones) королевских законов и указов, действие которых распространялось на всю территорию Испании, Затем шло местное обычное право провинции и, наконец, «Семикнижье».

Когда в ХГХ веке под влиянием ГК Франции стали разрабатываться планы унификации испанского гражданского права, противоречия в местном обычном праве отдельных провинций так и не были преодолены. Поэтому довольствовались проведением лишь самых неотложных реформ в области земельного права и ипотеки путем принятия специальных законов. К 1829 году было кодифицировано лишь торговое право на основе ФГК. В 1885 году оно было существенно модернизировано. А ГК был принят только в 1889 году, он действует и поныне. Однако в этом кодексе сильное влияние ГКФ чувствуется исключительно в обязательственном праве, причем создатели испанского кодекса в этой области удовлетворились по преимуществу простым переводом французских текстов. Но в семейном и наследственном праве кодекс воспринял многочисленные институты обычного испанского права, особенно кастильского права. Что же касается форм бракосочетания, ничтожности и оспоримости браков, то в отношении католиков действует каноническое право.

Даже введение в Испании ГК не привело к окончательной унификации ее права. Единообразно на всей территории Испании действуют лишь его раздел, посвященный семейному праву, и общие нормы вводной части о введении его в силу, равно как и коллизионные нормы.

Остальные части ГК действовали лишь субсидиарно в провинциях с системой местного права (ст. 12). К этим провинциям, занимающим почти четверть территории материковой Испании, принадлежали наиболее важные в экономическом и культурном отношении провинции Северной Испании, такие как Каталония (с Барселоной), баскские провинции Альба, Бискайя (с Бильбао и Памплоной), Галисия (с Ла-Ко-руньей). Эти провинции до сих пор (или вновь) очень склонны к сепаратизму. Делаются попытки кодифицировать обычное право этих провинций, которое содержит слишком разнородный по своему историческому происхождению нормативный материал. Например, обычное право провинции Арагон уже в 1925 году было объединено и введено в действие в качестве приложения к ГК. В большинстве других провинций оно также в последние годы получило силу закона в форме писаного права. Кодификация обычного права должна не только служить ясности законодательства, но и стать основой для будущей кодификации гражданского права страны. Эту же цель преследует и практика Вер-

ховного суда Испании, который для восполнения пробелов и устранения неясностей в обычном праве опирается на правовые идеи общности испанского права. И в этом поддержкой ему служит ст. 6 ПК, согласно которой судья в случае отсутствия требуемой законодательной нормы обязан применять местные обычаи и, кроме того, обращаться «к общим принципам права» (в целом по данному вопросу см. Hierneis. Das besondere Erbrecht des sogenannten Foralrechtsgebiete Spaniens, 1966).

в) Португалия с XV века имеет относительно унифицированное право. Это произошло благодаря указам короля Альфонса V. В дальнейшем короли, и особенно Филипп III в 1603 году, неоднократно подтверждали действие этих указов, придавали им новую редакцию, расширяли сферу их действия и одновременно сужали сферу действия обычаев и канонического права как субсидиарных источников права. Тенденция провести современную кодификацию права в Португалии начинает отчетливо проявляться в начале XIX века. Но из-за бесконечных политических неурядиц между либералами и сторонниками реставрации поначалу не получила должного развития. Лишь потребность в международном товарообмене привела к кодификации в 1833 году этого права, и то благодаря персональным усилиям Ферейры Борхеса (Fereira Borges). В основу кодекса было положено французское право. В 1888 году была принята более строгая и современная редакция торгового кодекса. В ней были учтены положения уже действовавших в то время торговых кодексов Италии и Испании. Разработку ГК провел профессор Коим-брского университета Сеабра (Seabra). Его проект был одобрен парламентом и королем. ГК вступил в силу в 1867 году. Стиль и система португальского кодекса существенно отличаются от французского ГК. И буквально во всем проявляется та его особенность, что он был создан одним теоретиком права.

В системе кодекса чувствуется явная надуманность. Например, это относится к структуре обширнейшей части II ГК, в которой речь идет о приобретении прав. Ее первый раздел посвящен правам, приобретаемым в результате деятельности или волеизъявления без содействия третьих лиц (например, в случае давности или по авторскому праву). Во втором разделе рассматриваются права, приобретаемые при участии третьих лиц (например, договорное право; ипотека, имущественные отношения супругов). И наконец, в третьем разделе речь идет о правах, которые возникают в результате действий

третьих лиц или в силу закона (например, наследственное право, ведение дел в пользу третьих лиц). С точки зрения содержания португальский ГК 1867 года использует в основном французские правовые институты, а также португальские традиции, особенно в семейном и наследственном праве.

С 1 июня 1967 г. в Португалии действует новый ГК. Формально этот кодекс представляет собой значительный шаг вперед по сравнению с ГК 1867 года. Его характерной чертой является столь активное привлечение материалов иностранных законодательств, особенно немецкого, швейцарского и итальянского, что закономерно может возникнуть вопрос о правомерности причисления португальского частного права к романской правовой семье.

В то же время по сравнению с прогрессивными чертами нового итальянского ГК и будущего голландского португальский кодекс представляет собой в определенной мере шаг назад из-за своей консервативности. Это видно хотя бы из того, что трудовое и торговое право полностью исключено из ГК и предметом его регулирования является лишь «классическое» гражданское право. И, кроме того, особенно к удивлению немецких компаративистов, пандектистская система и понятийный аппарат заимствованы из ГУ Германии. А семейное и наследственное право продолжают следовать консервативной традиции стран Южной Европы.

Общая часть португальского ГК включает нормы МЧП. И это является ее основным отличием от ГУ Германии. В остальном же предмет регулирования этой части обоих кодексов во многом совпадает. Прежде всего регулируются права физических лиц (включая заслуживающую признания всеобъемлющую защиту прав личности от вмешательства в ее частную жизнь, публикации, фотографии и личную переписку). Затем следует вещное право, нормы которого сформулированы не без влияния ст. 90 и ел. ГУ Германии. И наконец, «юридические действия». Здесь наряду с хорошо известными немецким юристам понятиями правовых сделок и исковых заявлений по сделкам содержатся нормы об ошибках, обмане, угрозе, форме сделок, представительстве, условиях (сделок), поручительстве и т.д. В случае ростовщичества ГК предоставляет истцу интересную возможность потребовать от ответчика привести контракт в соответствие с «нормами справедливости» (segundo jui-cos de equidade). Раздел «Использование и защита прав» содержит в соответствии с романской традицией доказательственное право. Вторая часть ГК («Обязательственное право») разделена на два раздела.

В первом из них речь идет об общем регулировании обязательств (между должником и кредитором), а во втором — о разных типах договоров. В данном вопросе португальский ГК во многом опирается на

итальянский ГК (например, в том, что касается норм о принятии на себя обязательств, вытекающих из договора, отпадении оснований для заключения сделки). Вторая часть включает также деликтное право и, по примеру ГГУ, нормы, регулирующие ведение дел третьих лиц без полномочий на то с их стороны и неосновательное обогащение. Следует отметить, что в общую часть обязательственного права включены гарантии, обеспечивающие выполнение обязательств, таких как поручительство, уступка прав, преимущественные права, имущественные иски кредиторов. Часть III ГК посвящена вещному праву (владение, собственность, вещные права). В IV и V частях, как и в ГУ Германии, регулируется семейное и наследственное право.

Любопытно, что в период республиканского правления после революции 1910 года в Португалии обязательными были светские браки. Но с приходом к власти А.Салазара началось сближение государства и католической церкви. А в результате подписания конкордата в 1940 году наряду с гражданскими браками стали признаваться и церковные. До 1975 года допускалось расторжение лишь гражданских браков. Таким образом, возможность развода определялась выбором формы брака. А с 1975 года (т.е. после революции «красных гвоздик» 1974 г. — Пер.) расторжение браков независимо от их формы стало свободным.

В ХГХ веке Франция была одной из крупнейших колониальных держав. Основные сферы ее колониального господства сосредоточивались на Ближнем Востоке, в Африке, Индокитае и Океании. Почти все бывшие французские колонии обрели ныне полную независимость. Однако там до сих пор действуют — правда, в различной мере — французские правовые традиции. Это хорошо иллюстрирует краткий обзор правовых систем стран Ближнего Востока, Магриба и франкоговорящих государств Африки.

а) До середины прошлого века практически весь Ближний Восток находился под властью Османской империи, которая, однако, была к тому времени накануне распада. Частное право на этой огромной территории было слабо кодифицировано. В период османского владычества были приняты торговый кодекс (1850), торговый процессуальный кодекс (1861) и ряд других специальных законов в хозяйственной сфере, скроенных в целом по французскому образцу.

Его кодификация — неполная и казуистическая — была осуществлена в 1869-1876 годах под названием Majaila

(«Маджалла») и касалась лишь норм, регулирующих имущественные правоотношения. Семейное же и наследственное право не было кодифицировано. И возникающие в данных областях права проблемы решались специальными судами религиозных общин на основе тех источников, которые каждая из них признавала наиболее для себя авторитетными.

В 70-х годах XIX в. Египту удалось добиться наибольшей самостоятельности во внутри- и внешнеполитическом плане в рамках Османской империи. Но политическим и экономическим влиянием в стране обладали, конечно, не египтяне, а европейцы. Англия и Франция стали основными кредиторами Египта, который превратился в их крупного должника, а с завершением строительства Суэцкого канала — ив стратегически важного партнера. В 1876 году Египет под давлением европейских государств заключает соглашение, согласно которому создаются так называемые «смешанные суды». Членами этих судов были по преимуществу европейские судьи.

Компетенция судов распространялась практически на все споры в области гражданского и торгового права, если, по крайней мере^ одной из сторон были иностранцы. В этих случаях применялись так называемые «смешанные кодексы» (codes mixtes). С одобрением европейских держав формально в основу кодексов было положено французское право. А фактически они представляли собой не что иное, как поспешно составленный сокращенный вариант ГК Франции (за исключением семейного и наследственного права), торгового и других французских кодексов. Семейное и наследственное право оставалось вне компетенции «смешанных судов». И потому в этих сферах дела с участием иностранцев решались особыми консульскими судами, а между египтянами — компетентными судами различных религиозных общин. Имущественные споры между египтянами решались с 1883 года местными судами на основе «смешанных кодексов», в которых были сделаны некоторые уступки исламскому обязательственному и вещному праву. Тем самым в Египте было проведено резкое разграничение между делами семейного и наследственного права, с одной стороны, и делами по имущественным спорам — с другой; первые рассматривались религиозными судами, и в отношении них применялось религиозное (по преимуществу исламское) право, вторые — государственными судами на основе норм права главным образом

французского происхождения. Аналогичное положение сохраняется и по сей день в большинстве стран Ближнего Востока. Отсюда следует, что правопорядки этих стран, хотя религиозные суды в большинстве из них отменены, в том, что касается семейного и наследственного права, следует причислять к исламской правовой семье (см. § 29), а право, регулирующее экономический оборот, — к романской.

Через несколько лет после окончания первой мировой войны Египет стал независимым королевством, однако вынужден был предоставить англичанам ряд привилегий, касающихся зоны Суэцкого канала, и пойти на ряд других существенных политических уступок. Лишь в 1937 году Египту удалось договориться с европейскими державами о распространении консульской юрисдикции на «смешанные суды» и о прекращении их функционирования после 12-летнего переходного периода. Одновременно было решено приступить к разработке нового египетского ГК.

Этот ГК вступил в силу в 1949 году. Своей разработкой он во многом обязан египетскому правоведу Ас-Санури (As-Sanhuri). Й хотя Ас-Санури и другие египетские законодатели настойчиво подчеркивали, что при разработке кодекса учитывалось прежде всего исламское право, при ближайшем рассмотрении становится очевидной ориентация кодекса в первую очередь на французскую модель..Он содержит лишь незначительное число норм исламского происхождения, как, например, нормы, регулирующие дарение и преимущественное право покупки. Кроме того, использовались франко-итальянский проект обязательственного права (1928), итальянский ГК 1942 года и многочисленные идеи, почерпнутые из французской судебной практики^ Например, положения французской доктрины об обязательном возмещении ущерба при злоупотреблении правом обрели в Египте законодательное воплощение (см. т. II, § 15, III), равно как и развитое французской доктриной положение об отпадении оснований для заключения сделки. Оно не стало нормой национального права, но было воспринято итальянским ГК (ср. т. II, § 14, III). В египетском ГК не нашлось места для устаревших норм ГКФ о расторжении договора по причине отсутствия равенства в положении сторон при его выполнении. По данному праву в нем закреплена норма, близкая по содержанию норме абз. 2 § 138 ПТУ. Аналогичную норму предполагается ввести и во Франции (ср. Mousse-ron, ааО, р. 74 ff.; Maury, Travaux, ааО, p. 480 ff.);

Маури дает следующую общую оценку египетским законам: «Совершенно очевидно, что между египетским ГК и не только французским ГК, но даже французским правом в целом существует тесная связь. Оба кодекса со всех точек зрения относятся к одной правовой семье. Но египетский ГК не следует слишком строго французскому ГК и не имитирует его. Егапетский законодатель переосмыслил его, испра-

вил, дополнил по своему усмотрению и создал собственное, во многом довольно оригинальное детище» (ааО, S. 842). Нормы семейного и наследственного права отсутствуют в египетском ГК. Здесь действует, как и раньше, религиозное право. Попытки кодифицировать семейное и наследственное право предпринимаются уже много лет. Но до сих пор существуют лишь разрозненные законы.

Сирия и Ливан после развала Османской империи стали по решению Лиги наций с 1922 года подмандатными территориями Франции. В самой Турции с 1926 года вместо устаревшего гражданского права действовал швейцарский ГК (см. § 14, III). А в Сирии и Ливане продолжало действовать исламское право. В области хозяйственных отношений «Маджалла» постепенно заменялась современными кодексами. В 1932 году в Ливане вступает в силу кодекс обязательственного и договорного права, разработанный французскими юристами, и в первую очередь проф. Жоссераном (Josserand). Гражданский процесс и торговый кодекс также основаны на французском праве. В Сирии влияние французского права было первоначально не столь значительно. Но после второй мировой войны там были приняты один за другим несколько кодексов, тексты которых в значительной мере опирались на египетские аналоги и потому также шли в русле романской правовой традиции. Это в первую очередь касается ГК, который в 1949 году был переписан с египетского кодекса.

То же самое относится и к ГК Ливии и Ирака, с той лишь разницей, что в иракском ГК исламское право играет более значительную роль, чем в египетском (Vgl. Kьppers. Das irakische ZGB, ZvglRW 62, 1960, 181, 63; 1961, 1; jwaideh. The new civil Code of Iraq, Wash. L. Rev. 22, 1953, 176; Dilger. Das sudanesische ZGB. von 1971 und sein Verhдltnis zu den anderen arabischen Zivilgesetzbьchern. ZvglRW 73, 1974, 39; ders. Das Recht unter dem EinfluЯ des Sozialismus in der VR Jemen u. Recht in Ьbersee, 12, 1979, 15).

В целом можно констатировать, что в странах — членах Лиги арабских государств ныне действует по преимуществу идентичное регулирование хозяйственных отношений, так как принятые в Сирии (1949), Иране (1951), Ливии (1953), Катаре (1971), Сомали (1973), Северном Йемене (1976), Кувейте (1980) и даже в Алжире (1975) гражданские кодексы разрабатывались по образцу египетского ГК.

б) В странах Магриба — Алжире, Тунисе и Марокко — Франция осуществляла свое политическое влияние уже с начала ХГХ века. В частности, обязательственное и торговое право этих стран было идентично французскому. Так, в Ал-

жире ГК и торговый кодексы были приняты вместе уже " 1834 году. А в Тунисе с 1906 года, равно как и в Марокко с 1913 года, действовал кодекс обязательственного и договорного права. Он представлял собой приспособленный для местных условий вариант соответствующих разделов ФГК. После обретения этими странами независимости все колониальные законы в них были сохранены, за .исключением тех, которые противоречили их статусу независимых государств. И хотя в последние десятилетия в этих странах имели место правовые реформы, как, например, в Тунисе, где были приняты законы, регулирующие хозяйственные отношения (1959) и экспортную торговлю (1962), влияние французского права остается непоколебимым. Это относится и к Алжиру, который, подобно Сомали (1973), отвечая на призыв пан-арабского движения, принял новый ГК в 1975 году по образцу египетского ГК, который следует традициям французского права.

По-другому обстоит дело в семейном и наследственном праве. Споры между проживающими в этих странах французами решались специальными судами в соответствии с нормами ГКФ, регулирующими эти вопросы. Споры же между местными жителями решались согласно нормам исламского, христианского или иудейского права религиозными судами, наделенными соответствующей компетенцией в данной области. Однако в дальнейшем семейные и наследственные споры местных жителей стали постепенно и на альтернативной, основе решать на основе французского ГК: первоначально в Алжире, затем в Марокко и Тунисе. Обретя политическую независимость, эти страны стали отказываться от возможности использовать французское право в своей стране. Ныне семейные и наследственные отношения граждан этих стран, если они мусульмане, регулируются исламским правом. Оно кодифицировано в Тунисе с 1956 года, а в Марокко — с 1958 года.

в) Самые большие колониальные владения Франции находились в Африке, к югу от Сахары. Все эти территории также обрели независимость. Однако до сих пор между Францией и ее бывшими колониями сохраняются тесные экономические и культурные отношения. Но попытки французов создать по примеру Британского Содружества «Французский союз», а позднее — и «Французское сообщество», что обеспечивало бы тесные государственные и международ-

но-правовые связи заморских территорий с бывшей метрополией, оказались в конечном счете безуспешными.

В 1960 году колониальная империя Франции распалась. И на обширной территории бывшей французской Западной Африки, входившей в ее состав на правах генерал-губернаторства, было образовано, несмотря на стремление сохранить ее государственное единство, не менее восьми независимых стран: Сенегал, Мавритания, Мали, Нигер, Гвинея, Буркина-Фасо, Кот-д'Ивуар и Дагомея. То же самое произошло и с Французской Экваториальной Африкой. Там с 1960 года существуют самостоятельные государства Габон, Конго (Браззавиль), Чад и Центральноафриканская Республика. К ним следует добавить бывшие германские колонии Того и Камерун (частично), которые после первой мировой войны были переданы под французское управление, а также Мадагаскар. Это островное государство, являясь с 1885 года колонией Франции, также обрело в 1960 году независимость. Наконец, к числу новых африканских государств следует причислить бывшие бельгийские колонии: Конго, а также Руанду и Бурунди (последние две страны до первой мировой войны входили в состав германской Восточной Африки). Сказанное со всей очевидностью свидетельствует о том, сколь широкое распространение получили в Африке французская и бельгийская правовые доктрины, если учесть значительную роль, которую играют франкоговорящие страны на этом континенте.

Сразу же после захвата колоний французы вводили на их территориях свои законы — в первую очередь ГК и торговый кодекс. При этом, разумеется, ряд норм модифицировался с учетом местных условий.

Изменения, вносимые в кодексы в метрополии, действовали и в колониях. Конечно, французские законы применялись лишь в отношении определенного круга лиц, а именно французских граждан, постоянно проживающих в колониях, и их потомков, сохранявших французское гражданство в силу происхождения, а также лиц, получивших французское гражданство.

В отношении всех остальных лиц французские законы не действовали, особенно это касалось местных африканцев. Правда, и эти лица, согласно ст. 80 конституции 1946 года, получали французское гражданство, хотя при этом они оставались «французскими гражданами местного происхождения» (citoyens francais de Statut local).

Это означало, что к ним применялись не нормы ФГК, а африканское обычное право или исламское право, если они были мусульманами. Такой раздвоенности материального права соответствовала и раздвоенность судебной юрисдикции. Французы имели собственную судебную систему, кото-

рая копировала судебную систему метрополии, включая и различия между гражданскими и административными судами и возможность обращения в высшую инстанцию — кассационный суд и Госсовет в Париже.

Для местного населения действовали местные суды, состоящие из племенных старейшин, исламских судей (cadis), французских колониальных чиновников. Более высокие судебные инстанции комплектовались из профессиональных французских судей.

Конечной целью французской колониальной политики в долгосрочной перспективе, в отличие от английской, была постепенная ассимиляция местного населения. Английские колониальные чиновники в рамках проводимой метрополией политики «косвенного правления» опирались в своей деятельности по возможности на высшие слои местного населения, поддерживали децентрализацию местных судов и сохраняли в неизменном виде действующее там право, за исключением наиболее одиозных норм. Французы же под влиянием эгалитаристских идеалов Великой французской революции и убежденности в превосходстве «французской культуры» (civilisation francaise) прилагали усилия к постепенному развитию местного населения, чтобы оно в конце концов достигло уровня культуры метрополии. В области права это приводило к тому, что французский (колониальный) законодатель всегда предоставлял африканскому населению возможность воспользоваться французскими законами. Так, во всех колониях особое внимание уделялось тому, чтобы отдельные гражданско-правовые акты, как, например, браки или завещания, могли проводиться по французскому праву или чтобы решение определенных споров было с обоюдного согласия, или конклюдентно подчинено французскому праву путем обращения во французские суды.

Кроме того, в отношении местных граждан действовал упрощенный порядок их натурализации в качестве французских граждан, что позволяло им пользоваться ФГК. Однако все эти попытки правовой ассимиляции были малоуспешными. Исключение составляет лишь Сенегал — наиболее развитая колония Франции. Африканское обычное право и исламское право, определяющее правовое положение физических лиц, так и осталось основным для местного населения. Французское право оказалось не в состоянии заменить его.

После достижения независимости молодые африканские государства взялись за осуществление коренных изменений в своих правовых системах. Прежде всего была отменена двойная система судов. Ныне все суды применяют французское право, которое, как и в прошлом, действует в сфере конституционного, административного, торгового права, социального обеспечения. А африканское обычное право и исламское право регулируют вопросы брачно-семейных отношений и наследования. Кроме того, повсеместно при разработке новых кодексов используются французская терминология и юридическая техника кодификации. Так, принятый в 1964 году в Сенегале кодекс обязательственного права содержал принципиально новую и оригинальную норму договорного и деликтного права ФГК. Предпринимались попытки кодификации и семейного, и наследственного права. Однако здесь приходится сталкиваться с большими практическими трудностями, которые коренятся прежде всего в различиях между африканским обычным и исламским правом.

VI

В первые десятилетия XIX века Южная и Центральная Америка завоевала независимость в продолжительной и кровавой борьбе с Испанией. И когда у молодых независимых латиноамериканских государств возникла потребность в единых национальных ГК, выбор пал на французское право как на единственный образец, достойный подражания. Право Испании было отвергнуто как право бывшей метрополии. Кроме того, оно не бьшо кодифицировано и по причине применения на местах староиспанского обьиного права бьшо раздробленным и разнородным. Наконец, ФГК был кодексом Великой революции. Поборники независимости Латинской Америки вдохновлялись идеями, лежащими в его основе. Даже своей целостностью, взаимосвязанной подачей материала, кристальной ясностью языка он далеко превосходил другие образцы. К тому же он в значительной мере воспринял традиционные понятия и представления, в первую очередь римского права. Для выходцев из Испании и Португалии это означало, что рецепция ФГК не повлечет за собой разрыва с привычными для них правовыми институтами. ГК латиноамериканских стран поэтому в целом несут на себе отпе-

Тем не менее частное право латиноамериканских стран, вне всякого сомнения, входит в романскую правовую семью.

Если же попытаться провести классификацию внутри латиноамериканских правовых систем, то прежде всего следует выделить группу тех правопорядков, которые практически полностью восприняли ФГК и ограничились лишь его переводом. Сюда можно отнести кодексы Гаити (1825), Боливии (1830/1975), Доминиканской Республики (1845/1884) и, с некоторыми оговорками, Мексики (1870/1884, 1928/1932). Следующую, еще более важную группу составляет ГК Чили (1855), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно ГК Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное «произведение» южноамериканского правотворчества.

Создатель чилийского кодекса — венесуэлец Андрее Белло, который работал по заказу чилийского правительства. В своем проекте автору удалось сплавить воедино французские источники и традиционные институты римского права. С этой целью он особенно усердно изучал испанское «Семикнижье» и идеи Савиньи. Кроме того, в ГК нашли отражение новейшие и самые прогрессивные идеи середины XIX века, то есть времени создания проекта ГК.

Так, в первой части ГК, посвященной правовому положению лиц, впервые юридические лица выделяются в особый подраздел, признаются в принципе договоры в пользу третьих лиц и детально регулируется вопрос фидуциарной собственности, что не было известно ГКФ.

Структура чилийского кодекса более совершенна, чем структура ГКФ, а язык столь же ясен и выразителен. Чилийский ГК послужил образцом для появившихся вслед за ним ГК Эквадора (1860) и Колумбии (1873) и многих других центральноамериканских государств. Он оказал также сильное влияние на ГК других латиноамериканских стран — Венесуэлы (1862) и Уругвая (1868). (О чилийском ГК см. Arnold, JZ, 1956, 773; Andres Bello: Samtleben, RabelsZ, 46, 1982, 421.)

Аргентинский ГК был разработан в 1869 году Долмасио Белесом Сарсфельдом, профессором университета г. Кордовы, в центре страны. Он также в значительной мере спо-

собствовал принятию в 1859 году торгового кодекса Аргентины. В своей работе он опирался в значительной мере на ФГК. Но это был не единственный источник. Как можно судить по многочисленным изданиям ГК, включая и современные, он использовал многочисленные труды французских и других авторов. Например, ряд норм прямо заимствован им из учебника Обри и Pay, а МЧП преимущественно скопировано им из учения Савиньи и Стори.

Наряду с этим Велес Сарсфельд широко использовал в своем эклектическом труде чилийский ГК, испанские законы, работы по подготовке бразильского кодекса и другие материалы. Созданный им закон позднее почти дословно был введен в действие в Парагвае (1876).

Первый ГК Бразилии появился в 1916 году после того, как были разработаны его многочисленные проекты. Особенно следует отметить проекты Тэйксейры де Фрейтаса (Teixeira de Freitas) и Бевилака (Bevilaqua). Образцами для него помимо ГКФ могли служить португальский и итальянский ГК, равно как немецкий и швейцарский гражданские кодексы. О значительном германском влиянии свидетельствует структура кодекса, особенно его «Общая часть».

VII

В Северной Америке влияние французского права сохраняется до сих пор в Луизиане (США) и Квебеке (Канада). Для компаративиста существование французской правовой традиции в этих двух регионах представляет исключительный интерес, поскольку эти административно-территориальные образования являются частью федеративных государств, в которых действует повсеместно общее право. Можно представить себе, какое сильное влияние оказывает общее право на эти «островки» романской правовой традиции в наши дни постоянно растущей экономической и культурной взаимозависимости.

Не только в Луизиане и Квебеке важные сферы действия гражданского права регулируются федеральными законами США и Канады, являющимися по букве и духу законами

общего права. Гражданское право подвержено также косвенному влиянию англо-американской правовой доктрины, поскольку, например, в США юристы Луизианы получают профессиональное образование в штатах, где действует и изучается общее право. А в Канаде в состав Верховного суда — высшей инстанции, применяющей также и право Квебека, — входят преимущественно судьи, которые и по образованию, и в практической деятельности привыкли иметь дело в первую очередь только с общим правом.

Поскольку в Луизиане языковые и культурные особенности выражены не столь ярко, как в Квебеке, здесь существует более серьезная опасность (если это можно назвать опасностью) постепенного сглаживания существующих различий в стилях применения гражданского и общего права. Предпринимаются, правда, попытки противодействовать развитию этого процесса посредством разработки специальных методов «цивилистического» правового мышления. В целом же совершенно очевидно, что право Луизианы и Квебека предоставляет компаративисту прекрасную возможность наблюдать «на живом объекте» процесс взаимного влияния различных правовых стилей. И не случайно в обоих этих регионах существуют и процветают всемирно известные центры сравнительно-правовых исследований.

Помимо Луизианы и Квебека опасность исчезновения «анклавов» цивилистики в сфере общего права существует также и в Шотландии, и в Южной Африке (см. § 16, VI; 18, VI, а также — Smith. The Preservation of Civilian Tradition in «mixed jurisdictions» in: «Civil Law in the Modern World» (Hrsg. Yiannopoulos, 1965).

а) Луизиана с конца XVII века была одной из французских колоний в Северной Америке. Свое название она получила в честь Людовика XIV, занимала территорию от устья Миссисипи вдоль по течению этой реки вплоть до колониальных владений Франции в Канаде. Там действовало французское право: высшей юридической силой обладали королевские указы, затем парижский кутюм.

Бесконечные территориальные споры в Северной Америке между двумя крупнейшими колониальными державами — Англией и Францией — вынудили последнюю уступить Испании в 1762 году часть Луизианы к западу от Миссисипи и город Новый Орлеан. Испанские губернаторы тотчас ввели на этой территории право своей метрополии. Однако с по-

мощью даже этой меры им не удалось заставить французских поселенцев отказаться от использования французского права. В 1800 году под угрозой военного вмешательства Наполеона, пришедшего к власти во Франции, Испания вынуждена бьша вернуть Луизиану этой стране. Наполеон же, полностью сосредоточившись на европейских проблемах, продал в 1803 году за бесценок эту огромную территорию США. Соединенные Штаты ввели в нынешней Луизиане, которая называлась тогда «орлеанская территория», федеральное правление. А с 1812 года эта южная часть США бьша принята в союз на правах самостоятельного штата.

Буквально через несколько лет после включения Луизианы в состав США ее палата представителей признала решение о кодификации действующего права, каковым являлось в первую очередь испанское право.

Однако авторы проекта ориентировались прежде всего на французское право. И не только потому, что оно было им хорошо знакомо и прочно закрепилось во время испанского колониального правления. Решающую роль сыграл тот факт, что уже вступивший к тому времени в силу ФГК рассматривался всеми юристами, занимавшимися проблемами кодификации, как эталон благодаря своей отточенной юридической технике. Не ясно только, какой вариант ФГК использовали создатели кодекса Луизианы: проект комиссии, созданной для этой цели Наполеоном I, окончательную редакцию ФГК или проект Камбасереса. Как бы то ни было, но, за исключением небольшого количества включений испанского происхождения (особенно из «Семикнижья»), вступивший в 1808 году в силу ГК Луизианы зиждется на французском праве. Новая редакция и дополнения 1825 и 1870 годов не внесли ничего существенного. Конечно, современное право Луизианы имеет много общего с правом соседних штатов. И это относится не только, например, к конкурсному праву, патентному праву и праву товарных знаков, которые единообразно регулируются федеральными законами. Но даже в тех вопросах, которые отнесены к компетенции отдельных штатов, как, например, вексельное и чековое право, биржевое и банковское и страховое право, право компаний, законодательство Луизианы по стилю и по содержанию следует образцу соседних штатов. Не будет ошибкой также утверждать, что и судебная практика, и толкование этих законов в штате ориентируются на общее право США.

Тем не менее единый торговый кодекс — один из наиболее всеобъемлющих унифицированных актов США — до сих пор полностью не вступил в силу в Луизиане. Следует также отметить сильное влияние общего права и помимо сферы торгового и экономического права. Например, институт доверительной собственности, являющийся одной из наиболее отличительных черт общего права, бьш воспринят в слегка измененном виде правом Луизианы с помощью специального законодательного акта, и даже нормы деликтного права, такие как ответственность за правонарушение, совершенное по небрежности, которые почти дословно воспроизводят в переводе соответствующие нормы ФГК (ст. 2315 и ел. ГК Луизианы), толкуются судами негласно и с точки зрения понятий, и по содержанию в соответствии с англо-американским правом. Подобный подход к толкованию ГК Луизианы получил столь широкое распространение, что «сегодня уже можно с уверенностью утверждать, не боясь ошибиться, что в Луизиане применение кодекса Наполеона к квазиделиктам совершенно неэффективно» (Hubert, Travaux, aaO, р. 778, 782). Под квазиделиктами в данном случае следует понимать причинение ущерба в результате неосмотрительного поведения (см. т. II, § 17, IV). Аналогичная ситуация и с договорным правом. Влияние англо-американской доктрины продолжает исподволь возрастать, поскольку научно-образовательная база для развития цивилистических взглядов в Луизиане очень узка, а языковой барьер затрудняет живые контакты с представителями современной правовой науки Франции.

Правда, в последние годы на английский язык частично были переведены учебники гражданского права Обри и Pay, а также Планиоля, стимулируется научная разработка цивилистических проблем в университетах штата. Но лишь будущее сможет показать, окажет ли это воздействие на практику применения законов. Современное право Луизианы нельзя отнести ни к гражданскому, ни к общему праву. Оно находится где-то посредине и, по-видимому, представляет собой правовую систему sui generis (см. Dainow, aaO, p. 32).

б) Канадская провинция Квебек входила первоначально в состав обширной французской колонии Новая Франция, территория которой простиралась от устья реки Св. Лаврентия до Среднего Запада нынешних США. Колония также была потеряна в результате неудачного исхода войны с Англией.

По Парижскому мирному договору Франция обязалась уступить свои канадские владения английской короне. А англичане в соответствии с Квебекским актом 1774 года гарантировали французским поселенцам в Канаде полную свободу вероисповедания и признали французское право (особенно это касалось парижского кутюма) в качестве основного источника гражданского права провинции Квебек. Детальное рассмотрение то усиливающихся, то утихающих, но никогда полностью не прекращающихся споров между франкоязычным и англоговорящим населением Канады не является целью данной работы. Достаточно лишь отметить, что провинция Квебек, население которой ныне достигает трети населения Канады, на протяжении всей своей истории сохраняла правовую самостоятельность.

Основу особого правового положения Квебека в стране общего права, каковой является федеральная Канада, составляет Гражданский кодекс провинции Квебек 1866 года. Этот кодекс появился благодаря тому, что к середине прошлого века парижский кутюм, действующие с 1763 года королевские указы, основанные на них провинциальные законы и судебная практика, составляющие в совокупности действующее право Квебека, стали мало пригодны для изменившихся условий. И парламент принял решение не создавать новое по содержанию право, а привести в соответствующий порядок действующее право. Моделью послужил ФГК, в который включили также торговое право.

В таком виде гражданский кодекс Квебека хотя и испытал сильное влияние ФГК, но не стал его копией. В одних случаях приоритет был отдан общему праву, в других, особенно в наследственном праве, также отказались от использования французских норм, так как оказалось, что они не подходят для условий Квебека. Но наиболее ярко отход от традиций французского права выразился во включении в ГК норм торгового права. С этой целью авторы кодекса добавили четвертый раздел к первым трем разделам, которые структурно повторяли ФГК. В этот четвертый раздел, названный «Торговые законы», наряду с законом о векселях и чеках, который к тому времени стал федеральным и потому унифицированным, были включены законы о страховании и экспортной торговле. Последние два закона испытали сильное влияние общего права. Кроме того, по всему кодексу рассеяны многочисленные специальные нормы, цель которых — регулиро-

вать сделки, подпадающие под понятие «коммерческое дело» (affaire de commerce) или «торговая операция» (operation commerciale). Разумеется, унифицированный федеральный закон о торговле играет в Квебеке большую и все более возрастающую роль.

С начала 1960-х годов в Квебеке разрабатывается новый ГК, поскольку прежний, 1866 года, как по структуре, так и по содержанию устарел и требует адаптации к современным условиям. Существует и другая влиятельная точка зрения, согласно которой создание нового ГК в соответствии с цивилистической традицией станет мощным фактором утверждения культурной и правовой самобытности Квебека. К 1978 году были подготовлены полный текст нового ГК и его обоснование. Его второй раздел о семейном праве уже введен в действие в 1981 году, за исключением норм, регулирующих развод, поскольку, согласно действующей на тот момент конституции Канады, разработка законов в этой области входила в компетенцию федерального парламента (см. Report on the Quebec Civil Code, 2 Bдnde Hrsg. Civil Code Revision of — fice, 1978; Crepeau, La reforme du Code civil du Quebec, Rev. int.dr.comp. 31, 1979, 269).

Вопрос о «сопротивляемости» гражданского права влиянию общего права ставится в Квебеке несколько в другой плоскости, нежели в Луизиане. Это объясняется тем, что французская традиция продолжает жить в Квебеке не только в правопорядке. Она наложила сильный отпечаток на всю культурную жизнь франкоязычных канадцев. Кроме того, благодаря многочисленности населения и значительному экономическому потенциалу провинция Квебек оказывает гораздо более сильное влияние на федеральные власти Канады, чем Луизиана в США. Важно также и то, что в правовой жизни Квебека, как и прежде, французский язык наряду с английским играет определяющую роль. Правда, франкоязычные канадские юристы жалуются на то, что французский юридический язык был испорчен англицизмами, а англоязычные судьи, употребляя английские выражения, осуществляют «ползучую экспансию» общего права. Тем не менее большинство авторитетных работ по гражданскому праву Квебека, используемых в учебном процессе и практиками, издаются на французском языке. Кроме того, совершенно очевидно, что доступ к современной юридической литературе Франции здесь менее затруднен, чем в Луизиане. В любом случае право Луизианы и Квебека дает компаративисту интересную модель симбиоза гражданского права и общего права. И на этой модели хорошо прослеживается, как с помощью

политического механизма можно достичь компромисса между административно-государственньми образованиями с различными правовыми традициями, даже если эти традиции кажутся несовместимыми подобно правовым традициям Древнего Рима и Вестминстера.