ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ СИСТЕМАТИЗАЦИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

По определению, предлагаемому В.М. Барановым, систематизация нормативных правовых актов – это их упорядочение, приведение в единую (более или менее сложную) систему²⁵¹.

Впрочем, это определение в силу его краткости уже имеет некоторые признаки универсальности, и мы можем найти его в той или иной вариации в самых разных пособиях по теории права.

Правовая природа систематизации связана с тем, что, как указывает С.В. Поленина, «законодательство... представляет собой не разрозненную совокупность действующих на определенный момент нормативных актов, а сложную и высокоорганизованную систему этих актов»²⁵².

Но эта «высокая организованность» вовсе не результат самостоятельного существования и самовоспроизводства указанной системы, ее организует человеческое воздействие, через систему законодательной власти и через реализацию нормотворческой функции исполнительной власти (в странах англо-саксонской системы – дополнительно к тому через судебные прецеденты).

Поэтому, как отмечает А.Н. Костюков, систематизация законодательства необходима в целях обеспечения удобства использования всего массива правовых актов на практике, а также его дальнейшего развития. Систематизация законодательства позволяет на основании группировки правовых актов по определенной схеме произвести их анализ, увидеть комплексность регулирования той или иной группы общественных отношений. В связи с этим систематизация законодательства позволяет ликвидировать пробелы в праве, устранять дублирование, неточности и противоречия в правовых актах, признавать правовые акты, исчерпавшие свой регулирующий ресурс, утратившими силу. Таким образом, систематизация законодательства является важнейшим элементом правотворческого процесса.²⁵³

В общей теории права устоялось, что к юридическим способам (видам) систематизации законодательства относят инкорпорацию, консолидацию и кодификацию, такое деление связано с различиями в самом процессе упорядочения правового материала²⁵⁴.

Однако, как справедливо отмечает Ю.В. Васильева, полного единодушия по поводу членения данного понятия в научном мире нет и можно встретить более широкий подход (включая учет нормативных актов) (А.С. Пиголкин) или, напротив, узкий (исключая консолидацию) (И.С. Самощенко). В правовой науке некоторых зарубежных стран, как считает Ю.В. Васильева, под кодификацией понимается любой способ приведения разрозненных актов в единое целое²⁵⁵.

Большой юридический словарь под ред. А.В. Малько, определяя систематизацию законодательства как упорядочение нормативных актов, приведение их в определенную систему в целях обеспечения доступности законодательства, удобства пользования им, устранения устаревших и неэффективных норм права, разрешения юридических конфликтов, ликвидации пробелов, выделяет следующие виды систематизации²⁵⁶:

1) инкорпорация – форма систематизации путем объединения нормативных актов без изменения их содержания в сборник, где каждый из актов сохраняет свое самостоятельное юридическое значение. Принципы инкорпорации: хронологический (по времени принятия актов), тематический (по определенной тематике) и др. Она подразделяется на официальную (Собрание законодательства Российской Федерации) и неофициальную (сборники нормативных материалов по отраслям права, издаваемых в учебных целях, для просвещения населения и т.п.);

2) консолидация – форма систематизации путем объединения нормативных актов без изменения их содержания в единый акт, где каждый из актов теряет свое самостоятельное юридическое значение. Здесь нормативные акты объединяются по признаку их относимости к одному виду деятельности (охрана природы, образование и т.п.). Особенность консолидации состоит в том, что она является «компромиссной» систематизацией, сочетающей в себе черты инкорпорации и кодификации. Консолидация используется зачастую как промежуточный этап, когда отсутствует возможность кодификации;

3) кодификация – форма систематизации путем объединения нормативных актов в единый, логически цельный акт с изменением их содержания. В процессе кодификации устраняются устаревший правовой материал, противоречия в нормах, создаются новые правила поведения, обеспечивается их согласованность, логичность. Кодификация - способ правотворчества, наиболее сложный и трудоемкий вид систематизации; ею имеют право заниматься только специальные органы. В ее итоге появляется новый нормативный акт - кодекс, который выступает основным среди всех иных актов, действующих в данной сфере. Кодификация законодательства может быть всеобщей (переработке подвергается значительная часть законодательства), отраслевой (перерабатываются нормы определенной сферы законодательства), специальной (перерабатываются нормы какого-либо правового института).²⁵⁷

При этом в теории государства и права возникает вопрос о разграничении различных видов систематизации законодательства и в особенности – консолидации и инкорпорации.

Консолидация – это своеобразный правотворческий прием. От кодификации консолидация отличается тем, что содержание правового регулирования в этом случае не меняется, она не затрагивает сути нормативных предписаний. Однако этот признак консолидации, хотя и роднит ее с инкорпорацией, все же не дает оснований для объединения этих форм систематизации, рассмотрения одного из них в качестве вида другого. При анализе этих явлений можно указать минимум три различия консолидации и инкорпорации.

Во-первых, они относятся к разным сторонам правовой деятельности государства. Инкорпорация – это один из приемов организационно-методической деятельности государственных органов, призванной обеспечить реализацию норм права в конкретных отношениях. Консолидация же входит в арсенал правотворческих методов.

Во-вторых, они отличаются по кругу применяющих субъектов. Инкорпорация проводится не только и не столько правотворческими органами, сколько иными государственными органами, научными учреждениями, юридическими издательствами, тогда как консолидация может быть использована только правотворческими органами и лишь в отношении актов, ими же принятых.

В-третьих, инкорпорация и консолидация отличаются конечными результатами. Инкорпорация сводится к подготовке сборника нормативных актов, вошедшие в него нормативные акты не утрачивают самостоятельного значения. При консолидации объединенные акты утрачивают силу, а вместо них действует вновь созданный акт²⁵⁸.

С.В. Кодан выделяет следующие 5 форм систематизации законодательства:

1) учет как простая форма систематизации законодательства с целью получения достоверной информации об изданных нормативных правовых актах, состоящая в их регистрации или группировке в предметные блоки;

2) инкорпорация как форма систематизации законодательства с целью упрощения использования нормативных правовых актов с расстановкой нормативных правовых актов в определенном порядке без какого-либо изменения их содержания;

3) консолидация как форма систематизации законодательства с целью устранения множественности нормативных актов и создания укрупненного носителя правовой информации без изменения нормативного содержания;

4) кодификация как форма систематизации законодательства с целью качественной, коренной переработки нормативного правового материала и создания в качестве результата нового внутренне согласованного нормативного правового акта кодифицированного характера, который принимается наделенным правотворческой компетенцией государственным органом или негосударственной организацией;

5) создание сводов законодательства как наиболее сложная форма систематизации законодательства с целью объединения действующих в стране нормативных правовых актов в единый комплексный правовой документ с четко определенной структурой, создания инструментария оперативного поиска правовой информации и использования в сочетании различных форм упорядочения узаконений.²⁵⁹

Традиция кодификации, как указывает А.Б. Венгеров, ведет свое начало с Кодекса Юстиниана (VI век н.э.), в который было кодифицировано римское право²⁶⁰.

По мнению С.В. Кодана, кодификация широко используется в странах романо-германской правовой семьи и связана с римской традицией издания кодифицированных актов. В отличие от России XIX – начала XX вв., в Российской Федерации кодификация получила широкое распространение и способствует стабильности законодательства на основе системы нормативных правовых актов, а также позволяет решить две взаимосвязанные задачи — совершенствовать как содержание, так и форму законодательства.²⁶¹

Ю.В. Васильева обосновывает свою позицию об оптимальности кодификации в качестве способа совершенствования законодательства (в сфере социального обеспечения) содержательным и технико-юридическим состоянием отраслевых правовых нормативных актов, свидетельствующим о бесперспективности их упорядочения в предметном, хронологическом и ином порядке вне концептуального пересмотра самой их системы²⁶². По мнению этого автора, кодификация в ряде случаев позволяет «совместить оптимальную централизацию правового регулирования с правовой определенностью и прямым действием отраслевых норм»²⁶³.

Как справедливо отмечают Ю.А. Тихомиров и Э.В. Талапина, масштабное и динамичное развитие законодательства в России и иностранных государствах придает особую актуальность выбору форм законодательных и иных правовых актов, а также их сопоставлению и соотношению. Накопление громадного нормативного материала обостряет проблему согласованности норм и отраслей законодательства, их доступности для граждан и правильного применения. Сказанное объясняет интерес к такой форме упорядочения законодательства, как кодификация, и кодексам, как ее «венцу». Кодификация выступает наиболее радикальным способом упорядочения и обновления законодательства, и кодексы, естественно, занимают все более видное место в системах национальных законодательств.²⁶⁴

По мнению Т.Н. Рахманиной, бесспорна роль кодификации в развитии законодательства как целостной, сбалансированной системы, в развитии современных правовых институтов, тем более в условиях усиливающихся интеграционных процессов в развитии права.²⁶⁵

При этом следует отметить, что кодификация встречается самые разные оценки и трактовки. Ряд авторов вообще выводят кодификацию за рамки форм систематизации законодательства. Так, В.К. Бабаев утверждает, что «кодификация не укладывается в рамки систематизации, а представляет собой самостоятельную, причем основную форму совершенствования законодательства»²⁶⁶. По мнению А.С. Пиголкина, «кодификация – форма правотворчества»²⁶⁷.

Как указывает Ю.В. Васильева (со ссылкой на труды В.М. Баранова²⁶⁸ и В.Н. Карташова), существует взгляд на кодификацию как на совершенно особую содержательную форму упорядочения нормативного материала, не входящую в категорию юридической систематизации. В данном случае упор делается на то, что кодификация, скорее, определенный тип юридической практики (правосистематизирующего правотворчества), чем разновидность деятельности, направленной на упорядочение норм права и/или нормативных правовых актов.²⁶⁹

Впрочем, мы считаем, что при определении понятия «кодификация» следует учитывать, что это многоаспектное понятие.

При всем том, что вопросам кодификации посвящено множество научных работ²⁷⁰, как справедливо указывает С.В. Бошно, «кодифицированные акты пока не в полной мере охвачены вниманием исследователей». Достаточно редки труды, посвященные именно этой юридической конструкции²⁷¹. Чаще о кодексах говорят в связи с иерархией законов²⁷² либо в контексте систематизации²⁷³.

Понятно, что перечисляемыми С.В. Бошно работами общий объем таковых далеко не исчерпывается, тем не менее, мы склонны признать ее правоту в вопросе о недостаточной исследованности кодификации.

Цивилистами в этой области выполнены значительные исследования. Вопросы системы гражданского кодекса и его соотношения с основами законодательства глубоко прорабатывались в пятидесятые годы ХХ века, как в условиях подготовки кодификации гражданского законодательства²⁷⁴, так и непосредственно после принятия нового кодекса 1964 года²⁷⁵. Современная кодификация гражданского законодательства превратилась в долговременный правотворческий процесс, носящий глубинный реформаторский характер, что, естественно, привлекло внимание исследователей²⁷⁶. Если собственно кодексы, хотя и не в полной мере, но все же разрабатывались наукой, то другие виды кодифицированных актов практически не востребованы в качестве объектов исследований. Впрочем, их возможности не в полной мере реализованы и законодателем. Представляет интерес, что в данной проблеме выступило причиной, а что следствием: теоретическая непроработанность, неясность понятий и конструкций не дали возможности законодателю грамотно задействовать разнообразные кодифицированные формы (уставы, положения, основы и т.п.), или наоборот, отсутствие законодательного статуса большинства актов предопределило их научную невостребованность»²⁷⁷.

С.В. Кодан выделяет следующие виды кодификационных нормативных правовых актов²⁷⁸:

– основы законодательства, которые содержат принципиальные, наиболее общие нормы по предмету правового регулирования отдельной отрасли (института) права и выступают базой для дальнейшего издания нормативных правовых актов в определенной сфере правового регулирования. Основы возглавляют те или иные отрасли (институты) права и обеспечивают согласованность в их рамках всех норм через определение единых принципов правового регулирования, основополагающих понятий и рамок правового регулирования на уровне нижестоящих нормативных правовых актов. Структурно делятся на крупные, обособленные подразделения (разделы, главы). В Российской Федерации по Федеративному договору от 31 марта 1992 г. по вопросам совместного ведения Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации «федеральные органы государственной власти Российской Федерации издают Основы законодательства, в соответствии с которыми органы власти республик в составе Российской Федерации осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных правовых актов»;

– кодекс, объединяющий по строго определенной системе нормы права, регулирующие какую-либо сферу общественных отношений или какой-либо деятельности. По характеру охвата общественных отношений выделяются кодексы: отраслевые, регулирующие конкретную сферу общественных отношений и определяющие деление права на отрасли и институты, и комплексные (межотраслевые), регулирующие обособленную и значительную часть отношений и учитывающие ее специфику в определенной сфере государственной, хозяйственной или др. деятельности, а также объединенные единой концепцией и общими принципами регулирования;

– устав, регулирующий правовое положение определенных органов, организаций, определенную сферу деятельности или особенности взаимоотношений субъектов права. В форме уставов кодифицируются нормы, определяющие правовой статус субъектов Российской Федерации (исключая республики), структуру, полномочия и организацию деятельности государственных органов;

– положение, регламентирующее положение, задачи и компетенцию органа, учреждения, организации;

– правила – нормативный правовой акт, содержащий процедурные нормы и определяющий порядок организации определенной деятельности или поведения в определенных условиях.²⁷⁹

В нашей теоретико-правовой концепции мы не склонны относить все эти формы актов к кодифицированным актам. Те же Основы законодательства Российской Федерации (об охране здоровья граждан, о культуре, о нотариате) нет достаточных юридических и фактических оснований оценивать именно как кодифицированные акты. Это просто федеральные законы, практически ничем не отличающиеся, по большому счету, от прочих аналогичных актов. Даже рамочный характер, на наш взгляд, сегодня не особенно выделяет их из общей массы федеральных законов. Тематически мы станем придерживаться именно поля кодифицированных актов, кодексов.

Проведенный нами анализ существующих научных отечественных и зарубежных исследований в области систематизации законодательства и, как одного из способов систематизации, кодификации законодательства²⁸⁰, а также учебных пособий авторства российских теоретиков права²⁸¹, представленных в вышеуказанных трудах определений понятий «систематизация права» и «кодификация права»²⁸² позволил разработать и обосновать ниже предлагаемые авторские уточненные определения указанных понятий.

Систематизация законодательства – формализованное упорядочение нормативно-правового материала в целом по всему массиву правового регулирования или по определенной сфере общественных отношений, устранение устаревших и неэффективных норм права, разрешение юридических конфликтов и ликвидация пробелов в целях придания нормативно-правовому материалу надлежащей системности, повышения степени его организованности и правовой определенности, достижения оптимальных внутренних структурированности и согласованности, обеспечения устойчивости и эффективности правового регулирования, а также эргономичности (доступности и удобства в пользовании) при реализации правовых норм.

Кодификация законодательства как вид его систематизации и как форма законотворчества (правосистематизирующего правотворчества) – вид упорядочения нормативно-правового материала в определенной сфере общественных отношений, реализуемый в процессе и результате деятельности (обычно) органа законодательной власти через целенаправленное организующее и перераспределяющее воздействие на разрозненную и несистемно (либо недостаточно системно) организованную и взаимодействующую совокупность нормативных правовых актов и правовых норм, действующих в определенной области общественных отношений на определенный момент, посредством их (актов и норм) компренирования (вобрания, включения в себя и системного встраивания, интеграции внутри себя) в себя, изменения (переработки) и обогащения (в целях восполнения правовых пробелов, снятия противоречий) дополняющим нормативно-правовым материалом, с депозицией (сбором и осаждением в отсекаемый в данном случае «осадок») или реновационным замещением устаревших и не удовлетворяющих по иным критериям сегментов и элементов правовой регламентации, перегруппировкой и интегрирующим системным выстраиванием получаемой совокупности по определенной многоуровневой и сложноструктурированной функционально-логической, синтаксической и морфологической схеме (модели, матрице) внутри вновь формируемого таким образом единого, логически цельного, устойчивого и системного нормативного правового акта (кодекса), заменяющего в результате в определенной отрасли права (подотрасли, институте, направлении правового регулирования) существенную часть нормативно-правовой регламентации и реализующего отраслеобразующую (институтообразующую) функцию.

Кодификация как процесс – объединенная единым замыслом деятельность по осуществлению кодификации в течение определенного периода времени.
§ 1.2. Систематизация законодательства как непрерывный процесс: функционально-онтологический цикл
Теоретико-правовой анализ природы и генезиса систематизации законодательства неминуемо приводит к вопросу об онтологии (бытии), динамике и онтологических формах систематизации.

«Вопрос о происхождении кодексов может удивить историка права своим своеобразным применением. Кодификация права традиционно представляется как движение широкого размаха, охватившее множество кодексов в течение долгого периода: мы говорим обычно «о волнах кодификации», что сигнализирует о множестве процессов в развитии, растянувшемся на века. Сложность данного вопроса объясняется тем, что термин «кодекс», имеющий римские корни, применяется к весьма разнообразным юридическим формам. Задача историков права в первую очередь состоит в том, чтобы идентифицировать признаки современной кодификации, основываясь на Кодексе Наполеона, и изучить элементы преемственности и элементы несоответствия между древнейшим правом романизированных стран и кодифицированным правом»²⁸³, – пишет французский исследователь Жан-Луи Альперен, поднимая сложнейшую проблему системного взгляда на генезис и формы систематизации (прежде всего – кодификации) права.

Традиции кодификации права в России имеют давнюю историю, причем отличались они высоким качеством. Как отмечают В.В. Бойцова и Л.В. Бойцова, многие европейские ученые того времени признавали, что Соборное Уложение по уровню законодательной техники превосходило многие западноевропейские кодификации. Оно было издано на немецком, французском, латинском и датском языках. В 1777 году Вольтер пишет, что получил немецкий перевод российского Свода Законов и начал переводить его на язык «варваров-французов». Французскую юриспруденцию Вольтер оценивал как «смешную» и «варварскую», построенную на декреталиях Папы и церковных нормах. Вольтер и его коллега даже внесли по 50 луидоров в пользу того, кто составит уголовный кодекс, близкий к русским законам и наиболее пригодный для его страны.²⁸⁴

Как образно пишет директор по коммуникациям «Ассоциации франко-латиноамериканских юристов Андрэ Бельо», профессор-ассистент Чилийского Университета Хосе Мигель Вальдивиа, «наследница философии эпохи Просвещения, кодификация стремилась к тому, чтобы стать наилучшей моделью сокращения и читабельности права. Что касается барочного беспорядка ius commune, речь идет о том, чтобы систематизировать в короткие упорядоченные more geometrico законодательные своды весь юридический материал»²⁸⁵.

Проведенное нами теоретико-правовое исследование генезиса различных методов и форм (как результатов) систематизации законодательства России (включая периоды Российской Империи и СССР), Франции, США и Бразилии на протяжении XIX–XX веков и начала XXI века позволило сформулировать теоретико-правовую концепцию функционально-онтологического цикла систематизации законодательства в определенной области.

Концепция основана на выдвинутой нами и нашедшей в ходе научного исследования подтверждение научной гипотезе о функционально-онтологическом цикле систематизации законодательства в определенной области общественных отношений, включающем в себя определенную совокупность этапов.

При этом финалом каждого этапа, сложного по внутренней структуре и состоящего из нескольких подэтапов, и условием качественного перехода на новый этап систематизации выступает подэтап, являющийся отправной точкой для принятия «конструирующих» решений и создающий критическое накопление факторов, «выбивающих из равновесия» равновесную систему нормативно-правового массива. При этом указанный финальный подэтап допустимо рассматривать как составную часть финализируемого им крупного этапа. То есть мы рассматриваем цикл, состоящий из этапов с несколькими фазами (подэтапами) каждый.

Данная гипотеза проверялась на примере анализа процессов систематизации законодательства о спорте Франции, Бразилии, Италии, США (штат Аризона) и Испании (результаты частично отражены в главе 3), а также России (результаты частично отражены в главе 4).

Считаем обоснованным выделить следующую последовательность этапов указанного цикла.
Этап I. Увеличение нормативно-правового массива и усложнение его внутренней структуры.

Подэтап, детерминирующий качественный переход на следующий уровень (этап), – мультиплицирование²⁸⁶ объема массива нормативных правовых актов, регламентирующих данную сферу общественных отношений.

Как отмечает М.А. Кудрявцев, окончательное формирование отрасли права в качестве самостоятельной отрасли законодательства и самостоятельной учебной дисциплины дает толчок к формированию двух других ипостасей отраслей права – отрасли права в собственном смысле этого слова и отрасли права как юридической науки. Отрасли права в собственном смысле слова начинают существовать с момента окончательного оформления отрасли законодательства и представляют собой иерархическую систему норм права (в отличие от отрасли законодательства – иерархической системы нормативных актов)²⁸⁸.

Подэтап, детерминирующий качественный переход на следующий уровень (этап), – фиксация в юридической науке и практике достаточной выделенности в нормативно-правовом массиве общей части, посвященной регулированию общих вопросов, и особенной части, посвященной особенностям регулирования отдельных правоотношений.
Этап III. Частичная (партикулярная) или конвенционально (условно) полная кодификация нормативно-правового материала, заканчивающаяся принятием или существенным изменением Кодекса (нескольких кодифицированных актов) или его отдельных сегментов.

Задачами кодификации в конкретной области общественных отношений выступают нижеследующие (отдельно либо в той или иной совокупности):

1) объединение в едином правовом акте, дополнение, упорядочение и совершенствование совокупности правовых норм, регулирующих наиболее значимые общественные отношения в сфере спорта, которые в настоящее время разнесены и локализованы в чрезмерно многочисленных законодательных и подзаконных нормативных правовых актах;

2) унификация терминологии, развернутое определение максимально необходимого количества основных понятий в предметной области правового регулирования;

3) максимальное сокращение и устранение дефектов правового регулирования в данной области общественных отношений:

–  заполнение правовых пробелов в правовом регулировании;

– удаление из законодательства и замена устаревших, малоэффективных и фактически утративших силу правовых норм;

– исключение неоправданного дублирования правовых норм разными нормативными правовыми актами; правовых и логических противоречий;

– устранение чрезмерного количества и избыточного многообразия нормативных правовых актов в данной области общественных отношений, особенно – подзаконных актов;

– исключение превалирования декларативных норм над действенными правовыми механизмами в общей структуре правового регулирования;

4) сохранение, включение и систематизация в форме кодификации положительно зарекомендовавших себя действующих правовых норм, регулирующих отношения в данной области общественных отношений;

5) гармоничное согласование законодательства в данной области общественных отношений с конституционным, административным, гражданским, трудовым, уголовным законодательством, смежными отраслями законодательства, а также с нормами международного права, в том числе международными договорами.

Следует отметить, что существует целый ряд моделей кодификации, дающих на выходе многообразие форм кодификации.

Как отмечает Ж.-Л. Альперен, «циркулируя, кодексы переносились в различные общественные, политические и культурные контексты, и история каждой национальной кодификации по-своему специфична. Южноамериканский континент – под влиянием французской Революции, роли каудильо и утверждением новых наций²⁸⁹ – показывает великолепный пример этого разнообразия, на которое оказал влияние пример Кодекса Наполеона, который находим также в Европе» ²⁹⁰.

Подэтап, детерминирующий качественный переход на следующий уровень (этап), – фиксация в юридической науке и практике следующих факторов:

– объем нормативно-правового массива, регламентирующего определенную сферу общественных отношений, очень существенно (многократно или на порядки) превышает объем кодекса (или совокупности кодексов) в этой сфере, а объем общественных отношений, урегулированных в данной сфере нормативными правовыми актами, существенно превышает объем общественных отношений, урегулированных кодексом (или совокупностью кодексов);

– кодекс (или совокупность кодексов), регламентирующий определенную сферу общественных отношений, не выполняет изначально запланированной при их принятии функциональной нагрузки и не справляется со все возрастающим потоком требований, предъявляемых правовой практикой;

– кодекс (или совокупность кодексов), регламентирующий определенную сферу общественных отношений, начинает играть негативную роль, тормозящую развитие законодательства, либо дестабилизирующую систему, усугубляющую ее энтропийность²⁹¹, а латентные, имплицитные²⁹² факторы, это обусловливающие, становятся во все возрастающей степени явными.

По масштабам кодификация может носить различный характер, от сравнительно небольшой подотраслевой и вплоть до самой масштабной, отменяющей огромнейшее количество ранее действовавших актов.

К примеру, 21 марта 1804 г. во Франции был принят последний закон, который завершил в этой стране кодификацию гражданского законодательства и объявил отмененными «все римские законы, ордонансы, общие и местные кутюмы, статуты и регламенты по всем вопросам права, трактуемым в настоящем кодексе». В 1807 г. этот кодекс получает название «Кодекс Наполеона». К концу XVIII века стало ясно, что собственность и семья, составляя фундамент гражданского общества, нуждаются в гражданском кодексе, способном «сцементировать гражданское общество», поскольку в период с 1789 по 1791 г. накопилось 14 400 декретов и 300 юридических книг, но, как писал Наполеон Талейрану, «пока нет ни одного закона»²⁹³.²⁹⁴

Однако кодекс как продукт и форма существования (источник) права не может быть «застывшей данностью», универсально пригодной для всех этапов изменяющихся общественных отношений.

По мнению Х.М. Вальдивиа, «кодифицированное право потеряло и в читабельности и в сокращении две из фундаментальных целей, оправдывающих его. Стоящие ниже источники способствовали насыщению юридической среды, сокращая степень юридической безопасности, которую, как предполагалось, кодификация естественно должна была повлечь за собой»²⁹⁵.

Профессор Л. Диез-Пикасо Понсе де Леон добавляет: «сама юриспруденция, игрой различий и подразличий, которая ей присуща, привела также к увеличению недостатка простоты и доступности норм права»²⁹⁶.

Сказанное как раз и обусловливает переход на следующий этап.

Как отмечает Х.М. Вальдивиа, «эволюция, которую кодификация претерпела с XIX века, особенно во времена XX века, ведет к тому, что к учению присоединяются два других понятия, имеющие новейшие формулировки: декодификация и рекодификация права»²⁹⁷.

Под декодификацией следует понимать изменения в массиве нормативно-правового регулирования в определенной сфере общественных отношений, связанные с признанием утратившим силу кодекса (или совокупности кодексов) в этой сфере или постепенным его «размыванием», с возвратом к полисистемности в правовом регулировании в указанной сфере.

Х.М. Вальдивиа пишет: «Декодификация не является чисто количественным явлением. Она вновь вводит барокко в картину источников права, делая еще труднее понимание его гражданами. Она генерирует, кроме того, специальные и исключительные предписания, которые заставляют сомневаться в способности кодекса быть средством выражения юридического строя. Еще более серьезно это показал профессор А. Гузман по отношению к частному чилийскому праву²⁹⁸. Декодификация определяет изменение общего характера (правила), разрушая либеральные основы кодекса. Но если отложить глубинный политический вопрос, вопрос, который поднимает это явление, состоит в том, остается ли кодекс – и преимущественно Гражданский кодекс – полезным для юристов инструментом»²⁹⁹.

Декодификация может осуществляться в двух формах:

– декодификация как разовая акция – признание кодекса (или совокупности кодексов) утратившим силу;

– декодификация как процесс – абляция (вымывание) нормативно-правового материала из кодифицированного массива на протяжении определенного периода времени, когда значительная часть положений кодекса подменяется или вытесняется текущим законодательством.

Вымывание нормативно-правового материала из кодифицированного массива может осуществляться посредством принятия наряду с действующим кодифицированным актом многочисленных иных нормативных правовых актов, действующих наряду или даже параллельно с указанным кодифицированным актом.

К примеру, в 1990-е гг. КоАП РСФСР содержал нормы об ответственности граждан, а принимавшееся в тот период новое законодательство об административной ответственности параллельно устанавливало административную ответственность организаций³⁰⁰.

Н.Н. Ковтун относит к признакам декодификации уголовно-процессуального законодательства то, что уже к моменту принятия и введения в действие УПК РФ он объективно являл признаки декодификации ряда своих предписаний, заставляя правоприменителей каждый раз сверять те или иные положения Кодекса с сохраняющими силу актами конституционного правосудия, не учтенными законодателем³⁰¹.

Несмотря на то, что в России, Украине и других постсоветских странах декодификация вызывает опасения и довольно критическое отношение³⁰², в странах Южной Америки³⁰³ и других регионов мира (например, во Франции) она достаточно изучена и апробирована.

Так, по описаниям В.А. Берзина, до 2003 года во Франции действовал Французский Кодекс вина. Статья 8 Закона Франции от 28 марта 1936 г. предусматривала кодификацию правовых норм, регламентирующих виноградарство и виноделие. Эта задача была выполнена Декретом Франции от 1 декабря 1936 г., который ввел в действие Французский Кодекс вина в его официальной форме. Более 350 статей объединили тогда практически все постановления, относящиеся к определениям, к продукции, к импорту, к торговле и к перемещениям вин. За годы его действия в этот акт было внесено всего лишь чуть менее 30 небольших изменений³⁰⁴. Причина его отмены была чисто инструментальной, юридико-технической, связанной с тем, что положения Французского Кодекса вина были разнесены по множеству постоянно менявшихся законов и декретов Французской Республики и качество консолидации этих положений уже не отвечало современным требованиям»³⁰⁵.

Следует отметить, что не всякое внесение изменений в кодекс есть рекодификация³⁰⁶.

Мы имеем дело с рекодификацией только тогда, когда вносятся изменения, полностью или частично, но существенно меняющие структуру или значительный объем структуры правовой регламентации или наиболее значимые в этой структуре правовые основы, институты и механизмы, с учетом практики применения кодекса (группы кодексов) и необходимости включения в этот кодекс (группу кодексов) отдельных правовых норм (совокупностей правовых норм), содержащихся в актах более низкой юридической силы, а также внесение в них изменений и дополнений по мере принятия новых нормативных правовых актов.

Обоснованно дать следующее определение.

Рекодификация – полная замена кодекса (группы кодексов) на новый кодифицированный акт (новую группу кодексов), либо существенное изменение структуры и объема правовой регламентации, входящей в исходный кодекс (группу кодексов) с учетом практики его (их) применения, либо изменение (включая дополнение) фундаментальных и иных наиболее существенных положений кодекса (группы кодексов).

Образно выражаясь, если кодификацию можно сравнить с изготовлением и настройкой музыкального инструмента, то рекодификация – это или перенастройка этого инструмента (а иногда и замена), или тонкая настройка (донастройка, адаптирующая перенастройка), позволяющая адаптировать инструмент к изменившимся условиям.

Рекодификация начинается тогда, когда кодекс (или совокупность кодексов) становится, по меткому выражению профессора Перуанского университета Сан-Маркос, руководителя ассоциации адвокатов г. Лимы Хосе Антонио Барренечеа, словно «узкое платье, которое расползается по швам»³⁰⁷, и имеет целью устранить слабости кодификации с помощью еще большей кодификации, обеспечить «стабильность и уверенность, которые социальная жизнь ожидает от права»³⁰⁸. Как писал французский исследователь Жан Риверо, рекодификация призвана избавиться «от ненадежности, от господства деталей, от «заката права»«³⁰⁹.

Рекодификация в зависимости от охвата изменяемого нормативного правового материала может быть аксиальной, реализуемой по одному или нескольким направлениям, либо ретиальной, реализуемой в рамках одного сегмента нормативно-правового массива (одного сегмента предметной области регулирования).

Задачами рекодификации (помимо указанных выше применительно к кодификации) могут выступать нижеследующие (отдельно либо в той или иной совокупности):

– объединение и укрупнение законодательных (в том числе – кодифицированных) актов (совокупностей актов), регламентирующих однородные или сопряженные общественные отношения;

– конвенционально полная или частичная (партикулярная) системная «переплавка» актов (совокупностей актов) как сопоставимой, так и различной юридической силы;

– переструктурирование и (или) переформатирование системы законодательства, с обеспечением ее дополнительной оптимизации и рационализации, повышением ее эффективности, целостности, системной стройности и внутренней логической и содержательной согласованности.

Отдельной разновидностью рекодификации является укрупненная рекодификация (своего рода – «сверхкодификация»).

Как пишет Ж. Карбонье, «в традиции континента настоящее юридическое мышление остается, однако, зависимым от рационализма; сообщество юристов, возможно, намерено ввести свой способ понимания правовой идеи, в которой кодекс занимает место усиленного закона, что-то типа ультра-закона, универсального и способного идеально оказывать сопротивление в течение времени»³¹⁰.

Профессор Буланже справедливо отмечал, что «иллюзия, в которой жили юристы в XIX веке, отныне полностью рассеяна, закон не может все урегулировать, все предвидеть»³¹¹, характеризуя факт невозможности отныне статического существования законодательства, поскольку быстро изменяющаяся практика требует его постоянного динамического реагирования на возникающие угрозы, требования и ожидания.

Поэтому, полагаем, уже имеется тенденция превращения рекодификации в один из основных методов совершенствования законодательства. И далее эта тенденция будет развиваться…

Приведем пример рекодификации гражданского законодательства в Бразилии для иллюстрации сути рассматриваемого процесса.

По оценке профессора государственного Университета Рио-де-Жанейро Арнольдо Вальда, Бразильский гражданский кодекс 1916 года устарел уже в середине XX века, в силу увеличения законодательства, подобного тому, что было во Франции, так как речь уже идет о 10 000 или о 100 000 законах, постановлениях, декретах-законах или декретах. Бразильская доктрина, таким образом, с 1950 года могла говорить о двойственности действующих прав: толкование Гражданского кодекса и трактатов специалистов по гражданскому праву, которые преподавали на факультетах, и толкование «экстравагантных» законов, применяемое судьями и созданное юриспруденцией и доктриной. Итак, необходимо было унифицировать иногда противоречивые правила, являвшиеся предметом этого юридического изобилия и двусмысленность которых противоречила юридической безопасности, которая в настоящее время рассматривается как характеристика развития. Как власти, так и суды и доктрина начали предлагать с 1940 года новый Гражданский кодекс или, по крайней мере, новый кодекс обязательного права, первый проект которого был разработан в 1941 году. Чтобы сохранить связность гражданского права, нам надо было создать новую «юридическую догматику»³¹², поскольку изменения Кодекса не обладали наилучшими техническими и даже лингвистическими качествами. Поэтому к бразильскому праву можно применить фразу профессора Буланже, который (по поводу Кодекса Наполеона) сказал: «Первоначальный мрамор заменили во многих местах штукатуркой «под мрамор», кирпичом, гипсом, если это не был саман»³¹³. Помимо технических изменений в Бразилии произошло изменение шкалы ценностей, которое определило не только новое оригинальное законодательство, а также и главным образом Конституцию 1988 года… Некоторые принципы гражданского права получили, таким образом, конституционное значение, и даже стало возможным говорить о существовании конституционного гражданского права»³¹⁴.

Поэтому в Бразильском гражданском кодексе 2002 года решение законодателя состояло в том, чтобы сохранить все то, что могло выжить, и изменить, добавить или отменить все то, что ему казалось необходимым приспособить к изменениям, происходившим в стране. Можно таким образом охарактеризовать Кодекс 2002 года как консервативный одновременно по своей форме и стилю и как новаторский относительно принципов, которые являются отражением правовой практики и конституционных установлений. В том, что касается содержания, Кодекс 2002 года объединил гражданское и коммерческое право, следуя примеру итальянского гражданского кодекса, исключив, тем не менее, трудовое право и регламентацию правового положения хозяйственных обществ, которое является предметом регулирования специального законодательства.

Действительно, поскольку торговое право не являлось больше торговым правом класса коммерсантов, а превратилось, большей частью, в право предпринимательской деятельности, объективно применимое к предпринимательству, традиционное различие потеряло часть своей значимости. Унификация объяснялась еще и тем, что в Бразилии уже давно не действуют специализированные коммерческие суды. Кодекс включал в себя 2046 статей и разделялся, как кодекс 1916 г., на две части, общую и специальную. В первой части три книги, те же, что и в предшествующем законодательстве: люди, имущество и юридические акты. Во второй части – пять книг, четыре из которых существовали прежде (семейное право, вещное право, обязательства и наследование), но с изменением порядка их представления (в сравнении с Бразильским Гражданским кодексом 1916 года). За образец формы были взяты итальянский и португальский гражданские кодексы и частично Свод гражданского законодательства ФРГ, в то время как по своему смыслу он приближается к стороне французской доктрины и юриспруденции, имеющей современные и социальные концепции относительно семьи, собственности, контракта и гражданской ответственности. Объективная добросовестность становится, наряду с социальной функцией, одним из ключевых принципов нового законодательства³¹⁵. Идеи солидарности, сотрудничества и партнерства, а также уважение общечеловеческих ценностей³¹⁶ находятся в центре нового кодекса.³¹⁷

Как считает профессор Мигель Реале, новый Бразильский Гражданский кодекс характеризуется «этическими и социальными интересами и своим эффективным характером, которые делают из него пример для законодательств третьего тысячелетия, предназначенных вступить в силу в эпоху больших изменений, когда экономика и технологии изменяются в геометрических прогрессиях»³¹⁸.

Рекодификация гражданского законодательства в Бразилии, по оценкам А. Вальда, дала следующие результаты:

– согласовала кодекс с действующим правом, модернизуя в целом бразильское законодательство;

– установила некоторые общие принципы, которые не существовали прежде;

– дала стране систематический и рациональный гражданский кодекс, без нагромождения различных законов, которое существовало прежде, так как они были разработаны в различные эпохи;

– избежала некоторых противоречий предшествующего законодательства;

– признала новые права, которые объясняются в силу социального развития или новых технологий;

– заменила порой чрезмерный индивидуализм предшествующего законодательства социальным характером и этическими интересами, как в области гражданского права, так и в области торгового права, рассматривая человека и его достоинство как центральный вопрос современного права.³¹⁹

Детальное описание сути данного этапа приведет к тому, что мы выйдем далеко за рамки предмета настоящего исследования, поэтому в контексте обсуждаемой темы исследования считаем возможным на этом не останавливаться. Скажем только, что этот этап ведет к выделению из уже устоявшихся отраслей права новых отраслей (подотраслей), как в свое время семейное право выделилось из гражданского, а налоговое право из финансового.

Далее, полагаем, цикличное развитие систематизации законодательства по обозначенной выше траектории повторяется, начиная с этапа I. Разумеется, каждый последующий виток принесет свои особенности.
§ 1.3. Виды кодификации законодательства
Проведенный нами анализ существующих научных отечественных и зарубежных исследований в области кодификации законодательства³²⁰, практики реализации кодификации в нашей стране и в зарубежных странах (Франции, Бразилии, США, Испании) позволил разработать и обосновать ниже предлагаемую авторскую многокритериальную классификацию видов кодификации.
Классификация кодификаций (как процессов и моделей):
А. По видам

I. Собственно кодификация.

1. По критерию глубины и широты охвата изменяемого и вновь вводимого нормативно-правового материала:

1.1. Конвенционально (условно) полная кодификация³²¹ предполагает максимально достижимый охват и компренирование нормативно-правового материала. Полная – стопроцентная – кодификация нормативно-правового материала обычно не реализуется, отводя кодексу роль костяка, ядра отрасли (подотрасли, института, направления правового регулирования), дополняемого совокупностью иных законодательных актов. Исключение, например, уголовные кодексы в ряде стран романо-германской правовой системы. Именно поэтому обоснованно говорить о конвенционально (условно) полной кодификации. Обычно этот вид кодификации имеет своим результатом (продуктом) принятие одного или нескольких кодексов.

При этом такая кодификация может различаться по критериям глубины и обширности правовой регламентации:

– регламентация всей совокупности общественных отношений в определенной сфере (насколько это вообще возможно и требуется);

– регламентация общих рамочных вопросов;

– регламентация отдельных направлений или сегментов определенной сферы общественных отношений.

1.2. Частичная (партикулярная) кодификация нормативно-правового материала, заканчивающаяся принятием кодекса (группы кодифицированных актов), регламентирующего один или несколько сегментов более широкой предметной области регулирования – области общественных отношений.

2. По критерию продолжительности:

2.1. Кодификация как разовая акция – принятие кодекса ( группы кодексов).

2.2. Кодификация как процесс.

II. Декодификация

1. По критерию глубины и широты охвата изменяемого и вновь вводимого нормативно-правового материала:

1.1. Конвенционально (условно) полная декодификация. Предполагает отмену, признание недействующим кодекса, действовавшего в определенной сфере общественных отношений, либо группы таких кодексов, с возвратом к полисистемности в правовом регулировании в указанной сфере.

1.2. Частичная (партикулярная) декодификация – признание утратившим силу одного из группы кодексов в определенной сфере общественных отношений либо части или нескольких частей такого кодекса.

2. По критерию продолжительности:

2.1. Декодификация как разовая акция – признание кодекса (или группы кодексов) утратившим силу.

2.2. Декодификация как процесс – абляция (вымывание) нормативно-правового материала из кодифицированного массива на протяжении определенного периода времени, когда значительная часть положений кодекса подменяется или вытесняется текущим законодательством.

III. Рекодификация.

1. По критерию глубины и широты охвата изменяемого и вновь вводимого нормативно-правового материала:

1.1. Конвенционально (условно) полная рекодификация нормативно-правового материала, заканчивающаяся принятием нового кодекса (нескольких кодифицированных актов) или настолько существенным изменением кодекса (группы кодифицированных актов), что это равносильно и равноценно принятию нового кодекса (нескольких новых кодифицированных актов взамен ранее действовавших).

1.2. Укрупненная рекодификация (своего рода «сверхкодификация»), сопряженная с объединением двух и более кодексов в один укрупненный кодифицированный акт.

1.3. Частичная (партикулярная) рекодификация – заканчивающаяся изменением кодекса (группы кодифицированных актов) или его отдельных сегментов (отдельных сегментов нескольких кодифицированных актов).

1.3.1. Аксиальная рекодификация – частичная рекодификация, реализуемая по одному или нескольким направлениям и связанная с внесением в кодекс (группу кодифицированных актов) небольших по формальному объему локальных изменений существенного характера.

1.3.2. Ретиальная рекодификация – частичная рекодификация, реализуемая в рамках одного сегмента нормативно-правового массива (одного сегмента предметной области регулирования) и связанная с внесением в кодекс (группу кодифицированных актов) существенных изменений фрагментарного (в том числе локально-фрагментарного) характера по одному или нескольким сегментам их предметной области регулирования³²².

2.1. Рекодификация как разовое действие или как реализуемая в течение короткого промежутка времени серия связанных действий.

2.2. Рекодификация как процесс – растянувшийся во времени (несколько лет, как минимум) процесс существенного изменения кодекса (группы кодифицированных актов), вплоть до замены на новый (новые), с учетом практики его (их) применения и необходимости включения в этот кодекс (эти кодексы) отдельных правовых норм (совокупностей правовых норм), содержащихся в актах более низкой юридической силы, а также внесение в них изменений и дополнений по мере принятия новых нормативных правовых актов.
B. По субъектам кодификации

1. Международная кодификация:

– международная глобальная³²³;

– международная региональная³²⁴.

2. Государственная кодификация ³²⁵.

3. Муниципальная кодификация ³²⁶.
C. По форме результирующего акта

1. Кодифицированный акт

1.1. Кодекс (целый ряд разновидностей).

1.2. Свод законов³²⁷.

1.3. Свод муниципальных установлений.

Такая неофициальная (реализуемая не публичной властью) кодификация может быть классифицирована следующим образом:

– международная – группой национальных организаций (не имеющих отношения к публичной власти) разных стран и (или) международных негосударственных организаций³²⁹;

– международная кодификация в рамках профессионального сообщества³³⁰;

– национальный кодекс профессионального сообщества³³¹;

– кодекс отдельной организации или ассоциации организаций³³².

Систематизация законодательства – формализованное упорядочение нормативно-правового материала в целом по всему массиву правового регулирования или по определенной сфере общественных отношений, устранение устаревших и неэффективных норм права, разрешение юридических конфликтов и ликвидация пробелов в целях придания нормативно-правовому материалу надлежащей системности, повышения степени его организованности и правовой определенности, достижения оптимальных внутренних структурированности и согласованности, обеспечения устойчивости и эффективности правового регулирования, а также эргономичности (доступности и удобства в пользовании) при реализации правовых норм.

Кодификация как вид систематизации законодательства и как форма законотворчества (правосистематизирующего правотворчества) – вид упорядочения нормативно-правового материала в определенной сфере общественных отношений, реализуемый в процессе и результате деятельности (обычно) органа законодательной власти через целенаправленное организующее и перераспределяющее воздействие на разрозненную и несистемно (либо недостаточно системно) организованную и взаимодействующую совокупность нормативных правовых актов и правовых норм, действующих в определенной области общественных отношений на определенный момент, посредством их (актов и норм) компренирования (вобрания, включения в себя и системного встраивания, интеграции внутри себя) в себя, изменения (переработки) и обогащения (в целях восполнения правовых пробелов, снятия противоречий) дополняющим нормативно-правовым материалом, с депозицией (сбором и осаждением в отсекаемый в данном случае «осадок») или реновационным замещением устаревших и не удовлетворяющих по иным критериям сегментов и элементов правовой регламентации, перегруппировкой и интегрирующим системным выстраиванием получаемой совокупности по определенной многоуровневой и сложноструктурированной функционально-логической, синтаксической и морфологической схеме (модели, матрице) внутри вновь формируемого таким образом единого, логически цельного, устойчивого и системного нормативного правового акта (кодекса), заменяющего в результате в определенной отрасли права (подотрасли, институте, направлении правового регулирования) существенную часть нормативно-правовой регламентации и реализующего отраслеобразующую (институтообразующую) функцию.

Конвенционально (условно) полная кодификация предполагает максимально возможно достижимый охват и компренирование нормативно-правового материала. Полная – стопроцентная – кодификация нормативно-правового материала обычно не реализуется, отводя кодексу роль костяка, ядра отрасли (подотрасли, института, направления правового регулирования), дополняемого совокупностью иных законодательных актов. Одно из исключений, например, уголовные кодексы в ряде стран романо-германской правовой системы. Именно поэтому обоснованно говорить о конвенционально (условно) полной кодификации. Обычно этот вид кодификации имеет своим результатом (продуктом) – принятие одного или нескольких кодексов. При этом такая кодификация может различаться по критериям глубины и обширности правовой регламентации: регламентация всей совокупности общественных отношений в определенной сфере (насколько это вообще возможно и требуется); регламентация общих рамочных вопросов; регламентация отдельных направлений или сегментов определенной сферы общественных отношений.

Существует функционально-онтологический цикл систематизации законодательства в определенной области общественных отношений, включающий в себя определенную совокупность этапов. При этом финалом каждого этапа, сложного по внутренней структуре и состоящего из нескольких подэтапов, и условием качественного перехода на новый этап систематизации выступает подэтап, являющийся отправной точкой для принятия «конструирующих» решений и создающий критическое накопление факторов, «выбивающих из равновесия» равновесную систему нормативно-правового массива. При этом указанный финальный подэтап допустимо рассматривать и как составную часть завешающегося им крупного этапа, и как самостоятельный этап, с ним связанный. То есть цикл состоит из этапов с несколькими фазами каждый.

Сочетание кодификаций и рекодификаций законодательства в будущем станет комплексным универсальным антикризисным инструментом ликвидации провалов государственной политики в определенной сфере общественных отношений и обеспечения ее интенсивного инновационного положительного развития.