1. Шарттың жалпы ережелері Шарт туралы жалпы ұғым

Тұрақсыздық айыбын өндіртіл алу құқығының залалды өндіртіп алу құқығымен ара қатынасына байланысты тұрақсыздық айыбы есептік, айыптық, баламалық және ерекше болып бөлінеді.

Жалпы ереже бойынша түрақсыздық айыбымен заладдың етелмеген бөлігі өндіріледі. Міне, тұрақсыздық айыбының осы түрі есептік деп аталады, бұл ретте өндірілген тұрақсыздық айыбының мөлшері өндірілетін залалдың есебіне жатқызылады.

Сонымен қатар заңнамада немесе шартта мынадай жағдайлар қарастырылуы мүмкін: залалды емес, тек тұрақсыздық айыбын ғана өндіруге болады; залалды тұрақсыздық айыбынан бөлек толық мөлшерде өңдіртіп алуға болады; несие берушінің қалауы бойынша не залал, не тұрақсыздық айыбы өңдіріледі. Ерекше, айыптық және балама тұрақсыздық айыбының айырмашылықтары, міне, осында: ерекше тұрақсыздық айыбында тұрақсыздық айыбын өндіртуге болады, бірақ залалды өндіртіп алуға жол берілмейді; айыптықта — залал тұрақсыздық айыбынан тыс өндіріледі; баламалыда — несие берушінің қалауы бойынша не залал, не тұрақсыздық айыбы өндіріледі[74].

Қандай да бір қызметті жүзеге асырумен байланысты азаматтық құқықтық қатынастардың кейбір түрлері бойынша, кейбір жағдайларда, заңнама шартты бұзғандық үшін шектеулі жауаптылық белгілеген, мысалы, тасымалдаушының жүкті жоғалтып алғаны үшін жауаптылығы және т.б.

Мұндай жағдайларда залалды өндіру әлгіндей шектеулерде белгіленген шектерге дейін жасалады, ал есептікте — тұрақсыздық айыбымен жабылмаған бөлігіңде, айыптықта — тұрақсыздық айыбының мөлшерінен асатын бөлікте өндіріледі. Баламалы тұрақсыздық айыбында не, занда шектелген мөлшерде залал не, шектеуге қарамай, тұрақсыздық айыбының мөлшері өндіріледі.

Тұрақсыздық айыбын өндірудің негіздері. Тұрақсыздық айыбы шартты бұзған жағдайда борышкерге ақша беру міндетін жүктеу арқылы оның орындалуын қамтамасыз етудің тәсілі болғандықтан, несие берушінің тұрақсыздық айыбын төлеу жөніндегі талабы туындау үшін борышкердің қамтамасыз етілетін шартты бұзуы жеткілікті, және бұл талап несие берушіге заладдың келуімен немесе келуін дәлелдеумен байланысты емес. Бірақ, тұрақсыздық айыбын өндіру үшін борышкерді шартты бұзғандығына байланысты жауапқа тартатындай себептердің туындауы түрінде негіздер болуы тиіс.

Тұрақсыздық айыбын өндірудің негіздері кәсіпкерлік қызметпен байланысты немесе байланысты емес шарттың тұрақсыздық айыбымен қамтамасыз етілетін-етілмейтіндігіне қарай бөлінеді. Мұндай бөлініс кәсіпкерлік қызметті жүзеге асырумен байланысты немесе байланысты емес шартты бұзғандық үшін жауаптылықтың заң бойынша әртүрлі тұрғыдан қаралатындығыңда.

Тұрақсыздық айыбын өндіргенде несие берушінің өзіне залалдың келгендігін дәлелдеуі тиіс еместігіне қарамастан борышкер залалдың елеусіз екендігіне немесе мүлде жоқ екендігіне сілтеме жасауға және оған дөлелдеме ұсынуға қүқылы. Сонымен қатар, несие берушінің тұрақсыздық айыбын төлеу туралы талабының оның өзінің шартты бұзғандығына байланысты борышқордың айыпақы мөлшерін азайту жөніндегі құқығына қатысы жоқ. Бұл мән-жайлар соттың өндірілетін тұрақсыздық айыбының мөлшерін борышкердің талабы бойынша азайтуына негіз бола алады[72].

Тұрақсыздық айыбының мөлшерін азайту туралы шешімді сот борышкердің шартты қаншалықты орындағанын және борышкер мен несие берушінің мүдделерін ескеріп қабылдауы тиіс. Кәсіпкерлік қызметпен байланысты емес шартты қамтамасыз ететін тұрақсыздық айыбы бойынша да сот борышкер мен несие берушінің негізгі міндеттеменің бұзылуындағы кінәлерінің деңгейін ескеруі тиіс.

Тұрақсыздық айыбының функциясы. Тұрақсыздық айыбының негізгі функциясы, әрине, борышкердің шартты орындауын қамтамасыз ету. Сонымен қатар тұрақсыздық айыбы, кепілпүл сияқты, санкция функциясын атқарады — тұрақсыздық сомасын төлеу түріндегі қосымша қиындық ретінде борышкерге жауапкершілік шарасы қолданылады.

Шарттың орындалуын тұрақсыздық айыбымен қамтамасыз еткенде оның функциясына, тағы да, шарттың бұзылуынан келген залалдың мөлшерін, әсіресе, оны дәлелдеу қиынға түскен жағдайда, алдын ала анықтау кіреді. Несие берушіге өзінің залалды төлеттіру жөнінде талап қою құқығын тұрақсыздық айыбын төлеттіру құқығымен алмастырғаны тиімді, себебі тұрақсыздық айыбын төлеттіру үшін келген залалды дәлелдеу қажет емес.

Сонымен қатар, кез келген шарттың тұрақсыздық айыбын белгілегенде оның мөлшері болуы мүмкін залалдың мөлшеріне шамалас болуы тиіс, олай болмаған ретте, жалпы ереже бойынша, не несие беруші залалды тұрақсыздық айыбының мөлшерінен тысқары өндіртіп алуға құқылы (атап айтқанда, есептік тұрақсыздық айыбында), не борышкер, шарттың бұзылуынан келген залалдың шамалас еместігіне байланысты, тұрақсыздық айыбының мөлшерін азайту туралы талап қоюға құқылы.

Шарт бұзылудан келген залалдың мөлшерін алдын ала анықтау функциясы есептік, ерекше және баламалы тұрақсыздық айыбына жүктелген. Ал, айыптық тұрақсыздық айыбында болуы мүмкін залалдарға тұрақсыздық айыбы мөлшерінің келген залал мөлшеріне шамалас еместігіне байланысты оның мөлшерін азайтуды борышкердің талап ете алатын құқығы арқылы есеп жүргізіледі.

Кейбір реттерде тұрақсыздық айыбы бас тарту төлемі — борышкердің несие берушіге шартты орындаудың орнына беретін белгілі бір ақша сомасы ретінде болады. Тұрақсыздық айыбын төлеу шарттың тоқтауына әкеп соғады деп тараптар өзара келісіп, оны шартқа енгізген жағдайда тұрақсыздық айыбы бас тарту төлемі болып саналады. Әдетте, баламалы тұрақсыздық айыбы бас тарту төлемі болады, себебі олар тұрақсыздық айыптарын өндіртіп алғанда залалды өңдіртуге жол берілмейді.

Тұрақсыздық айыбы туралы келісімнің формасын ашайық. Тұрақсыздық айыбын борышкер қамтамасыз етілген шартты бұзған жағдайда оның белгілі бір ақша сомасын төлеу міндеттемесі ретінде рәсімдеу әңгіменің шарттық немесе заңды тұрақсыздық айыбы жайында екендігіне байланысты. Әрине, тұрақсыздық айыбы туралы келісімнің формасы жөнінде тек шарттық тұрақсыздық айыбына қатысты айтуға болады, себебі заңды тұрақсыздық айыбы жағдайында ол туралы бөлек келісім керек емес.

Заң талабы бойынша тұрақсыздық туралы келісім тұрақсыздық айыбымен қамтамасыз етілген шарт туындайтын мәміленің формасына тәуелсіз жазбаша түрде болады. Тұрақсыздық айыбы туралы келісімнің жазбаша формасы ауызша мәміледен туындайтын шарт тұрақсыздық айыбымен қамтамасыз етілген жағдайда керек. Тұрақсыздық айыбы туралы келісімнің жазбаша формада болмауы оны заңсыз деп тануға әкеп соғады.

Шарттыққа қарағанда занды тұрақсыздық айыбы, шартта көзделген-көзделмегеніне қарамастан, қандай да бір ресімдеуді керек етпейді. Заңнамада анықталған тұрақсыздық айыбы тараптардың еркіне бағынбайды, оны қолдану — несие берушінің құқығы. Несие берушінің занды тұрақсыздық айыбын өндіртіп алу құқығы тараптардың келісімімен шектелуге жатпайды, ондай келісім, тұрақсыздық айыбы заңның диспозитивтік нормасымен анықталғаннан басқа реттерде, заңсыз деп саналады.

Шарттың орындалуын қамтамасыз етудің келесі әдістері кепілдік және кепіл болушылық туралы жалпы ережені қарастырайық. Кепілдік пен кепіл болушылықтың құқықтық тегі бір. Кепілдік пен кепіл болушылықтың шартты қамтамасыз ету тәсілі ретіндегі мәні — борышкердің шартты тиісінше орындау жөніндегі жауапкершілігін үшінші жақтарға тарату және оларды орындауға міндетті адамдар қатарына тарту. Борышкер үшін негізгі шартты орындаған кепілші мен кепіл болушыға несие берушінің құқықтары ауысады, ол ауысу еш қандай ресімдеуді керек етпейді және ешкімнің ырқына тәуелді емес, себебі ол заң актісінің міндеттеуі негізінде жүзеге асырылады[52].

Шартты қамтамасыз етудің басқа тәсілдеріне қарағанда, мысалы, несие беруші борышкердің қабілетсіздігінен қорғамайтын тұрақсыздық айыбына қарағанда, кепілдік пен кепіл болушылық борышкер қабілетсіз болған жағдайда да несие берушінің шартты орындатуына мүмкіндік береді. Тұрақсыздық айыбында несие беруші келген залалдың мөлшерін дәлелдеу міндетінен босап өз жағдайын біраз нығайтса, ал кейбір реттерде борышкер тұрақсыздық айыбын (айыппұл, өсім) төлеуге мәжбүр болса, ал кепілдік пен кепіл болушылық жағдайында несие беруші борышкердің қосымша ынтасымен емес, өзінің алдында бір емес, бірнеше міндетті адамның (кемінде—екі) болуымен позициясын нығайтады.

Борышкердің үшінші жақтардың қосымша міндеттемелері есебінен шартты орындауды қамтамасыз етуінің түрлері өзара ұқсас болғанмен, олардың құқықтық реттелуін өзінше қарауды талап ететін айырмашьшықтар да бар. Кепілдік пен кепіл болушылықтың негізгі айырмашылығы олардың қосымша шарт ретінде ортақтастығында не субсидиялығында, сондай-ақ кепілші мен кепіл болушыньщ борышкер міндеттемесін орындауының шегінде және оларға талап қою тәртібінде.

Кепілдік дегеніміз — кепілші деп аталатын белгілі бір адамның басқа адамның несие берушісі алдында шарт талаптарын сол негізгі борышкермен ортақтасып орындауға жауап беру міндеттемесі. Кепілшінің борышкермен ортақтасқан жауапкершілігі туралы ереже қолданылмайтын жағдайлар заң актілерінде көзделуі мүмкін.

Кепілдік — қамтамасыз етілетін шарт бойынша несие беруші мен негізгі шарт бойынша борышкер емес адам арасында орнатылатын қүқықтық қатынас. Кепілші келбеті борышкерге келмейді, негізгі міндеттемеге қатысты алғанда кепілші әрқашаңда үшінші тұлға болып қалады. Кепілдік бойынша шартқа, тіптен, негізгі міндеттемеге туындағанда, негізгі борышкердің тікелей қатысы жоқ және бұл құқық қатынасына қатыспайды. Кепілші мен борышкер арасындағы негізгі шарт бойынша қатынас кепілдік және негізгі шарт бойынша құқық қатынастарынан тыс қалады және олар үшін ешқандай маңызы жоқ. Кепілші мен борышкер арасындағы қатынастардың негізі не өзінше бөлек (келісім) шарт, не басқа мән-жайлар болуы мүмкін, мысалы, кәсіпкерлік қызметпен ұзақ уақыт бірге айналысу, жарғы капиталына бірге қатысу (атап айтқанда, "аталық" және "еншілес" коммерциялық ұйымдар, тәуелді акционерлік қоғам және оның жарғы капиталына қатысатын өзге занды тұлға), достық, туыстық, ерлі-зайыптылық байланыс және т.б.

Әдетте, кепілдікпен борышкердің ақшалай шарт талабының орындалуы қамтамасыз етіледі. Кепілдіктің тұрақсыздық айыбынан, кепілпұлдан немесе кепілден айырмашылығы сол, тіптен шартта тұрақсыздық айыбын төлеу көзделмесе де немесе, егер, ол бойынша залал туындайтын болмаса да, борышкердің шартты заттай орындауы да қамтамасыз етіледі. Кепілші өз қалауы бойынша не шартты заттай орындайды не залалды өтеу және тұрақсыздық айыбын төлеу жөнінде борышкермен теңдей жауаптылық көтереді.

Қалай болғанда да, тіптен борышкер шарттың орындалуын зат түрінде қамтамасыз етерде немесе борышкер несие берушіге келген залалды өтеу жөніндегі шарттың орындалуын қамтамасыз етерде кепілші өз қалауы бойынша: шартты зат түрінде орындайды және негізгі шартты тиісінше орындамағандықтан келген залалды төлейді, немесе, егер заңнамадан, кепілдік шартының талаптарынан, негізгі шартты мәнінен немесе іскерлік айналым дағдыларынан өзгедей туындамаса, негізгі шартты орындамағандық шығынын өтейді және тұрақсыздық айыбын төлейді.

Шарт бойынша кепілдік келешекте туындайтын шартқа де таралуы мүмкін, бұл ретте болашақ талап кепілдікпен қамтамасыз етіледі, ал бұл жағдайда кепілшінің міндеттемесі қамтамасыз етілетін шарт туындаған кезден бастап қана туындай алады[18].

Кепілші несие берушінің талаптарын қанағаттандырғанға дейін ол жайында борышкерді ескертуі тиіс, ал несие беруші оған талап қойған жағдайда - борышкерді іске қатысуға тартады. Кепілші мен борышкер несие берушінің бір шарт бойынша борышкерлері болып табылмайтындықтан кепілші несие беруші мен борышкердің негізгі шарт бойынша ара қатынасының сипатын біле бермейді. Борышкерді несие берушінің талаптары жайында ескертпей және борышкерді іске қатысуға тартпай борышкердің несие берушінің талаптарына қарсы қандай дәлелдері бар екендігін анықтау мүмкін емес немесе киындық тудырады.

Кепілшінің несие берушінің талаптарын орындағанға дейін борышкерді ескерту міндеті, сонымен бірге, несие берушіге кепілші мен борышкер тарапынан қосарлап (қайталап) орындауды болдырмау мақсатында көзделеді. Тура осындай, бірақ борышкер тарапынан кепілші ескерту міндеті де қосарлап орындауды болдырмау мақсатын көздейді.

Несие берушінің талаптарын кепілшінің орындағаны туралы борышқорды хабардар етудегі тағы бір мақсат - бұл жағдайда несие берушінің құқықтары кепілшіге өтеді, ал борышкер хабарланбаса, соның салдарынан кепілші, жаңа несие беруші ретінде қолайсыз салдарға душар болады, мысалы, борышкер шартты алғашқы несие берушіге орындап, нәтижесінде шарт тоқтауы мүмкін.

Кепілшінің борышкерді іске қатысуға тарту міндеті материалдық-құқықтық болып табылады, бұл жағдайда кепілші несие берушінің кепілдік берушіге талап арыздың барлық қажетті мәліметтерін көрсетіп талап қойғанын борышкерге хабарлайды (талап арыз жіберілген соттың аталуы, арыздың нөмірі мен жазылған күні, т.б. көрсетіледі). Егер кепілші сотта борышкерді іске тарту туралы арызбен (өтінішпен) шектелсе, кепілшінің міндеті орындалды деп саналмайды[47].

Кепілшінің борышкерді іске қатысуға тарту талабының болуы кепілшінің қандай жауаптылық көтеретініне — толық көлемде немесе жарым-жартылай, несие беруші борышкерге бұрын талап қойған-қоймағанына және қандай шешім қабылданғанына байланысты емес. Бұл шарттың болуына борышкердің өз талаптарын орындағаны, жарым-жартылай орындағаны немесе орындамағаны да әсер ете алмайды.

Борышкер іске жауапкер жағында өзінше бөлек талапсыз үшінші жақ ретінде тартылады. Мұның іс жүргізушілік негіздері АІЖК-нің 53-бабында белгіленген.

Кепілшінің несие берушінің талаптарын қанағаттандырғанын борышкерге ескерту жөніндегі не борышкерді іске қатысуға тарту жөніндегі өзіне жүктелген шартты орындамауы кепілшіге қолайсыз салдарлар әкеледі. Бұл ретте борышкер несие берушіге білдірген барлық қарсылығын кепілшінің регрестік талаптарына қарсы қоя алады, мысалы, талаптың мөлшері бойынша, оның заңдылығы бойынша, т.б. Егер бұл қарсылықтарды сот дәлелді деп тапса, онда кепілшінің борышкерге қойған регрестік талаптары толықтай немесе ішінара қабылданбайды. Несие берушінің талап қойғаны жайында кепілшіден дұрыстап хабар алған борышкер іске қатысудан бас тартса, онда ол несие берушіге білдірген қарсылықтарын кепілшінің регрестік талаптарына қарсы қоя алмайды, ол тек борышкер мен кепілші арасындағы өзара қатынастан туындайтын мән-жайларға ғана сілтеме жасай алады.

Кепілші мен борышкердің талаптары мен міндеттемелері ортақтас болады, яғни кепілші ортақтас борышкерлер қатарына жатады, оларға ортақтас шарт туралы жалпы ереже тарайды. Кепілдік, дегенмен, негізгі шартқа қарағанда қосымша балып табылады. Сондықтан да, ортақтас борышкер туралы ереже кепілшіге кепілдіктің негізгі шартқа қосымшалығынан, сондай-ақ кепілші негізгі шартты орындағанда оған несие берушінің құқығының ауысатындығы туралы ережеден туындайтын бірқатар ерекшеліктерімен таралады. Негізгі шарт бойынша несие беруші негізгі шартты орындау жөнінде борышкерге де, орындау мерзімі келгенде кепілшіге де талап қоюға құқылы. Сонымен қатар кепілші несие беруші мен борышқор арасындағы қатынастарға негізделген, борышқордың өзі де білдіре алатын қарсылықты несие берушінің талаптарына қарсы қоюға құқылы, жалпы ереже бойынша ортақтас борышкерлер үшін ортақтас шарттарда оған жол берілмейді. Кепілші мұндай қарсылықтарды борышкер олардан бас тартқан немесе борышты мойындаған жағдайда да қоя алады. Кепілшінің бұл ерекше құқығы кепілдіктің негізгі шартқа қосымшалығынан туындайды, онда ортақтас борышкер болғанмен кепілші негізгі шарт бойынша борышкерге тең келмейді және оны толықтай алмастыра алмайды, өзінің несие берушімен негізгі шарт бойынша қатысатын бөлек келісімнің негізінде тұрғызады, сондай-ақ кепілдік бойынша құқық қатынасында борышкердің еркін емес, өзінің еркін білдіреді.

Кепілшінің қарсылықтар білдіруге құқығы оның өзінің немесе борышкердің іс жүргізушілік жағдайына, сондай-ақ борышкердің өзінше талап қоймаған үшінші жақ ретінде, немесе ортақ жауапкер ретінде тартылған-тартылмағанына байланысты емес[50].

Кепілшінің несие берушінің талаптарына қарсы қарсылық білдіру құқығын шектеу кепілдік шартының талаптарынан ғана туындауы мүмкін, мысалы, егер кепілдік шартыңда несие берушінің талаптарын бірінші мәлімдегенде бірден қанағаттандыру көзделген болса.

Бір шартты қанағаттандыру үшін бір емес, бірнеше кепілдіктер қабылдануы мүмкін. Бұл ретте кепілдіктің әрқайсы шартты өзінше дербес қамтамасыз етеді, ал негізгі шартты борышкер орындамаған жағдайда негізгі шарт бойынша несие беруші кепілшілердің әрқайсысына кезекпен немесе олардың барлығына бірден талап қоя алады. Несие беруші бұл жағдайда талапты борышкерге де, өзінше бөлек әрбір кепілшіге де белгілі бір кезектілікпен немесе барлық кепілші мен борышкердің барлығына бір уақытта қоюға құқылы.

Кепілші ретінде бір емес бірнеше адам бола алады. Бұл ретте кепілші жағында адамдардың көпшілігі орын алады және бұл адамдардың барлығы өз кепілдігін бірге берген болып саналады. Бірге кепілдік берген адамдар несие беруші алдыңда, жалпы ереже бойынша, ортақтасып жауап береді.

Сонымен қатар бұл ереже диспозитивтік болып саналады, және кепілдік шартында кепілдікті бірге берген адамдардың кепілдік бойынша шартты орындауының өзге тәртібі көзделуі мүмкін, мысалы, кепілшілер арасында үлесті жауапкершілік, қатысушылардың біреуінің басқа кепілшіге қатысты субсидиялық жауапкершілігі және т.б. көзделуі мүмкін. Бірақ бұл кепілдіктің — кепілдің немесе бірнеше кепілдің негізгі шартқа қатынасы бойынша ортақтас міндетемесінің мәнін еш өзгерте алмайды.

Шарттың орындалуын қамтамасыз етудің шарасы ретінде кепіл болушылық дегеніміз — кепіл болушы деп аталатын белгілі бір адамның басқа адамның несие беруші алдындағы шарт талаптарын негізгі борышкермен бірге толықтай немесе жарым-жартылай субсидиялы орындауға жауап беру міндеті. Кепіл болушылық арқылы, әдетте, борышкердің ақшалай міндеттемені орындауы қамтамасыз етіледі. Бұл кепіл болушының жауаптылығының мәнінен туындайды: кепіл болушы, егер заңнамада өзгеше көзделмеген болса, кепіл болушылықта көрсетілген сома мөлшерінде жауаптылық көтереді. Кепілші сияқты, кепіл болушы да, егер кепіл болушылықтың шарттарынан, заңнамадан, негізгі шарттың мәнінен немесе іскерлік айналым дағдысынан өзгедей туындамаса, не кепіл болушылықта көрсетілген ақша сомасын төлеуге, немесе борышкер шарт талаптарын зат түрінде орындауға құқылы, ал соңғысы шартты үшінші жақтың орындауы туралы жалпы ережеден туындайды[77].

Кепілдік сияқты, кепіл болушылық та, қамтамасыз етілетін шарт бойынша несие беруші мен негізгі міндеттеме бойынша борышкер емес адам арасында орнаған құқықтық қатынас. Кепіл болушы да, кепілші сияқты, негізгі міндеттемеге қатысты әрқашан да үшінші жақ болып табылады. Кепілдіктегі сияқты, кепіл болушылық бойынша міндетемеге, ол негізгі міндеттемеден туынды болса да, негізгі борышкердің тікелей қатысы жоқ, ол кепіл болушылық бойынша құқықтық қатынастарға қатыспайды. Кепіл болушы мен негізгі міндеттеме бойынша борышкер арасындағы қатынастар, кепілдіктегі сияқты, кепіл болушылық жөне негізгі шарт бойынша құқық қатынастарынан тыс қалады және олар үшін ешқандай рөл атқармайды.

Кепіл болушылық негізгі қамтамасыз етілетін міндеттемеге қатысты субсидиялық міндеттеме болып табылады, және кепіл болушы да субсидиялық борышкер болады. Яғни кепіл болушы негізі міндеттің орындалмағанына несие берушінің осы міндеттеме бойынша талабын борышкер орындамағаннан кейін ғана жауап береді. Несие беруші кепіл болушыға талапты негізгі борышкерге талап қойғаннан және ол талашы борышкер орындамағаннан кейін ғана қоюға құқылы.

Кепіл болушылық қатынасына азаматтық құқықтың субсидиялық міндеттеме, субсидиялық борышкер жене субсидиялық жауапкершілік туралы барлық ережелері, жауапкершілік шектері және кепіл болушыға субсидиялық борышкер ретінде талап қою тәртібі бойынша бірқатар ерекшеліктерімен таралады. Бұл ерекшеліктер кепілші мен кепіл болушының жауаптылық шектерін қарағанда толығырақ сөз болады.

Кепіл болушылық көптеген тұста кепілдікке ұқсағанмен, өзінше жеке дербес институт және қүқықтық реттеуде бірқатар елеулі ерекшеліктерге ие.

Кепілдік пен кепіл болушылықтың шарттық институттарының арасындағы негізгі айырмашылықтарға мыналар жатады:

-жауапкершіліктің сипаты — кепілшінің негізгі шартты орындау жөніндегі міндеттемесі ортақтас, ал кепіл болушының міндеттемесі — негізгі борышкердің шарт талаптарына қатысты субсидиялық (қосымша) болып келеді;

-жауапкершіліктің көлемі — несие беруші алдында кепілші борышкердікіндей көлемде жауап береді, оған сыйақыны (мүдде), борышты өндіруге байланысты сот шығындарын және несие берушіге борышкердің шартты орындамағанынан немесе тиісінше орындамағаннан келген залалды, егер кепілдік шартында өзгеше көзделмеген болса, төлеу; кепіл болушы борышкердің жетіспеген ақша қаражаты көлемінде несие беруші алдында жауап көтереді, бірақ, жалпы ереже бойынша, ол кепіл болушылықта көрсетілген соманың шегінен аспауға тиіс;

-талап қою тәртібі — несие беруші шарттың оның орындалу мерзімі келген кезден бастап орындалуы туралы борышкер мен кепілшіге талап қоюға құқылы, ал шартты орындауда кепілші мен борышкер ортақтас болғандықтан несие беруші олардың кез келгеніне талап қоя алады; кепіл болушыға талап қойғанға дейін несие беруші борышкердің бұл талапты қанағаттандыруы үшін көңілге қонымды шаралар қабылдауға тиіс, атап айтқанда, кері талапты есепке алу және төлеттіріп алуды занда белгіленген тәртіпте борышкер мүлкіне аудару арқылы.

Кепілші сияқты, кепіл болушы да несие берушінің талабын қанағаттандырғанға дейін ол жайында борышкерге хабарлауға міндеті, ал егер кепіл болушыға талап қойылса, онда борышкер іске тартылуы тиіс. Кепіл болушының бұл міндеттері азаматтық құқықтың субсидиялық борышкердің субсидиялық жауапкершілігі туралы жалпы ережесінен туындайды. Кепіл болушының бұл шартты орындамауының салдары осындай міндеттерді кепілшінің орындамауының салдарындай: негізгі борышкер өзі несие берушіге қарсы қоя алатын қарсылықтарын кепіл болушьшың регрестік талаптарына қарсы қоюға құқылы[55].

Кепілдікпен және кепіл болушылықпен қамтамасыз етілетін талаптар. Кепіл болушылық пен кепілдік, жалпы ереже бойынша, заңды талаптарды ғана, яғни қамтамасыз етілетін міндеттеменің туындау негізінің заңдылығын бірінші кезекте білдіретін заңды шартқа негізделген талапты қанағаттандырады. Бұл ереже, негізінен, кепілдік пен кепіл болушылықтың негізгі қамтамасыз етілетін шартқа қарағанда қосымша (акцессорлық) міндеттемелерді қамтамасыз ету тәсілі екендігінен туындайды. Қамтамасыз етілетін міндеттеменің заңсыздығы, жалпы ереже бойынша, кепіл болушылықтың немесе кепілдіктің заңсыздығына әкеп соғады және кепіл болушы мен кепілшіні заңдық салдарларға ұрындырады.

Тек заңды талаптарды ғана кепіл болушылықпен және кепілдікпен қамтамасыз ету туралы жалпы ережеге жатпайтын бір жағдай - борышқордың әрекет қабілетсіздігін несие беруші білмей, оның міндеттемесі үшін жауап беруді кепілші мен кепіл болушының өз мойындарына алуы. Бұл ретте кепілші мен кепіл болушының ондай әрекетті қулық мәміле немесе борышкерге көмектесу ниетімен жасағандығының маңызы жоқ. Егер несие беруші борышкердің әрекет қабілетсіздігін шындығында білмеген болса, онда кепілші мен кепіл болушының мұндай мәмілесі қалайда заңды болады. Мәміленің заңдылығы заңнамада тікелей бекітілген болса, мүдделі адамдардың арызы болса да ол заңсыз деп таныла алмайды. Егер несие беруші кепілдік пен кепіл болушылықтың әрекетке қабілетсіз борышкер үшін беріліп отырғанын білсе, дау туған жағдайда кепілдік және кепіл болушылық шарты өзінен өзі заңсыз деп танылмайды және кепілші мен кепіл болушының өзінен өзі жауапкершіліктен босанып қалулары мүмкін емес. Бұл ретте кепілдік пен кепіл болушылық заңсыз деп танылады, және кепілші мен кепіл болушының, ал кейбір жағдайларда несие берушінің де (мысалы, қылмыстық ниет болса) жауапкершілігі азаматтық құқықтың заңсыз мәмілелер жөніндегі ережелері ескеріліп анықталуы тиіс.

Жоғарыда көрсетілгендерден басқа, кепілші мен кепіл болушының шартта көзделген жағдайларда, қамтамасыз етілетін міндеттеменің заңдылығына қарамастан, борышкер үшін міндеттеме — "сөзсіз" деп аталатын кепілдік немесе кепіл болушылық қабылдауына жол беріледі. Кепілдік пен кепіл болушылықтың "сөзсіздігі" шартта тікелей көзделуге тиіс.

Талап заңды болу үшін, кепіл болушылық пен кепілдікке тән қамтамасыз етушілік функцияларымен қатар негізгі шартта да күшіне енуі тиіс. Осыған байланысты айта кететін бір жағдай келешекте туындайтын шартты қамтамасыз ету үшін жасалған кепілдік шарты, егер шартта өзгедей көзделмесе, негізгі шарт күшіне енген кезден бастап күшіне кіреді (заттай шарт болса - зат берілген кезден, консенцуалдық шартта - тараптар негізгі шарт бойынша келісімге жеткен кезден бастап). Олай болмаған жағдайда кепілдік шарты күшіне кірмейді және одан ешқандай заңдық міндеттеме туындамайды.