1. Шарттың жалпы ережелері Шарт туралы жалпы ұғым

Кепіл объектісі. Кепіл қатынасында көрсетілген борыш төленбеген жағдайда өндіртіп алуға жіберілуі мүмкін зат кепіл объектісі (кепіл құқығы) деп аталады. Егер оны кепіл жауапкершілігінің заты деп алсақ дәлірек болар еді, себебі кепіл беруші кепіл қатынастарынан және өз жауапкершілігіне алған міңдеттеме бойьшша сол атпен және оның құны шегінде жауаптылық көтереді. Заңнамада құқық теориясыңда кепіл құқығының объектісі жай кепіл заты деп аталады.

Кепіл объектісі (заты) белгілі бір құндылығы, бағалылығы бар, негізгі шарт орыңдалмаған жағдайда несие берушінің мүддесін сақтандыра алатын кез келген мүлік бола алады. Сонымен, кепіл объектісі бола алатын мүлік ретінде заттарды, ақшаны, оның ішінде шет ел валютасын, бағалы қағаздарды, жұмысты, қызметті, айырмашылық интеллектуалдық қызметтің нәтижелерін, фирмалық атауларды, тауар белгілерін, кейбір даралау құралдарын, мүліктік құралды және "мүлік" ұғымына жататындардың барлығын алуға болады. Ескеретін бір жағдай — мүлік деп материалдық түрдегі қандай да бір жеке зат немесе құндылықтың қандай да бір жеке түрі ғана танылмайды. Мүлік деп қандай да бір субъективтік құқықтың объектісін де түсіну керек, ал ол объект мүліктің көптеген түрлерін бірікгіруі мүмкін, мысалы, заттар мен мүліктік құқықтар, олардың барлық жиынтықтары да мүлік — нақты субъективтік құқықтың объектісі болып табылады[41].

Жылжитын да, жылжымайтын да, пайдаланылатын да, пайдаланылмайтын да заттар, әдетте, кепіл объектісі ретінде алынады. Бөлінбейтін зат тұтастай кепілге беріледі. Бөлінетін заттың бөлігі кепіл құқығының өзінше объектісі бола алады.

Ортақ меншіктегі заттар да кепіл объектісі бола алады. Мұндай мүлікті кепілге беру үшін оған ортақ мүліктің барлық меншік иелерінің келісімі керек. Сонымен қатар әрбір меншік иесі ортақ мүліктегі өз үлесін кепілге салуға құқылы. Ортақ үлесті меншіктің ортақ мүліктің өзі үлесіне шамалас бөлігін өзінің иеленуіне және пайдалануына алған қатысушысы ортақ меншіктің сол бөлігін кепілге өз бетінше беруге құқылы, себебі ол оны бөліп алуға не ортақ меншіктегі бұл бөлікті иелену және пайдалану құқығын кепілге беруге құқылы. Ортақ бірлескен меншіктің қатысушысы ортақ мүліктің тек "идеалдық" бөлігін — ортақ меншіктегі құқығын ұсынуға құқылы.

Кепілге салу үшін белгілі бір талаптар орындалған жағдайда ақша кепіл заты бола алады. Ақшаны кепіл заты ретінде пайдаланғанда ол банкке салынуы тиіс, бұл ақша кепілінің ерекшелігі, сондықтан мұндай кепіл кепілдің айрықша түріне жатады. Кепілге бергенде ақшаны банкке салудың қажеттігі оның жоғары өтімді мүлік ретіндегі қасиетінен, кепілге салғанда кепіл берушінің немесе ипотекада кепіл ұстаушының ақшаны пайдалануын шектеу мүмкін еместігінен, сондай-ақ ақшаны кепілге ұстаудың немесе ипотекасының мүмкін еместігінен туындайды.

Ақша кепілінде кепіл заты ретінде қолма қол ақшаның да (ақша белгілері), "қолма қол емес" акшаның да (банктердің өз клиенттерінің банк есепшоттары бойьшша жазбаша берген ақшалай міндеттемелері) пайдаланылуы мүмкін. Қолма-қол ақшаны банкке салғанда олар да "қолма-қол емес" ақшаға — банк міндеттемесіне айналады[38].

Банк есепшотының кепілін немесе банк салымын ақша кепілінен айыру керек. Банк есепшоты немесе банк салымы кепілінде кепіл беруші кепілге ақшаның өзін емес, банк есепшотының шарты немесе банк салымының шарты бойынша өз құқығын (талабын) береді. Банк есепшоты немесе банк салымы кепілінің өзге міндеттемелік мүліктік құқық кепілінен, мысалы, жалдау құқығының кепілінен еш айырмашылығы жоқ. Банк аккредитивін — белгілі бір мән-жайларда немесе аталып көрсетілген құжаттарды ұсынғанда банктің ақша төлеу міндеттемесін беруі де ақша кепіліне жатамайды. Аккредитив қамтамасыз етудің өзінше бөлек тәсілі болып табылады.

Ақшаны қамтамасыз ету заты ретінде пайдаланудың өзгедей шарттық және заңнамада көзделген тәсілдерін ақша кепілінен ажырату керек. Мысалы, ақша қамтамасыз етудің кепіл мүлкін АК-ның 319-бабының 4-тармағына сәйкес сату кезінде саудаға қатысудың кепілдік жарнасы, АК-ның 915-бабының 6-тармағына сәйкес конкурстық міндеттемелердің кепілдік жарнасы ретінде пайдаланылады. Бұл мысалдар сияқты кепілдік жарнасы, қамтамасыз ету тәсілі ретінде, өзге жағдайларда да пайдаланылуы мүмкін.

Кепілге қарағанда, кепілдік жарнада ақша несие берушіге негізгі шарт бойынша беріледі, ал ол негізгі шарт орындалмаса қайтарылмай қалады.

Қамтамасыз ету заты ретінде ақша қамтамасыз етудің кепілзат сияқты дәстүрлі тәсіліңде де пайдаланылады. Кепілге қарағанда, кепілақының ақшалай сомасы, кепілдік жарнадағы сияқты, негізгі міндеттеме бойынша несие берушіге тікелей беріледі.

Ақша кепілінен әртүрлі ақылы шарттардан алынатын ақша талаптарын қамтамасыз ету заты ретінде пайдалану жағдайын да ажыратқан жөн. Ақша талаптары кепілдің өзінше бөлек заты ретінде болуы (мүліктік құқықтар кепілінің бір түрі), сондай-ақ олардың қамтамасыз ету тәсілінің кепілге қарағанда басқа тәсілдері бойынша пайдаланылуы мүмкін, мысалы, клиенттің қаржы агенті алдында өз міндеттемесін орындауын қамтамасыз ету мақсатында ақша талабынан бас тартуды көздейтін (факторинг) қаржыландыру шартында пайдалану.

Мүлікті жалдағанда оның қайтарылуын қамтамасыз ету үшін ақша пайдаланылатын жағдайлар кепілге жатпайды (спортинвентарды жалға алу, кассеталарды жалға алу, кітапханадан кітап алу, т.б.) Қамтамасыз етудің мұндай тәсілдері, олар кейде "кепіл ақша" немесе "кепіл сомасы" деп аталғанымен, шартта көзделген кепіддік жарнасына жатады. Мұндай ақшамен қамтамасыз ету кепіл деп танылуы үшін акдіа банкке салынуы тиіс. Қамтамасыз ету ретінде ақшадан басқа мүлік қалдыру, тараптардың келісіміне қарай, кепілақы, мүлікті ұстап қалу немесе қамтамасыз етудің басқа шартгық тәсілі болуы мүмкін. Борышқор жайында ақпарат көзі болудан басқа немесе борышқор үшін несие берушіні міндеттеменің орындалатынына сендіретін айрықша қүндылығьшан басқа ешқандай материалдық құндылығы жоқ жеке құжатты қамтамасыз ету ретінде қалдыру шарттың орындалуын қамтамасыз етудің азаматтық-құқықтық тәсілдеріне жатпайды[64].

Кепіл нысанын несие берушінің талаптарын қанағаттандыру үшін сату қажеттігі кепілге берілген нәрсенің иеліктен шығарылу мүмкіндігін көздейді. Сондықтан да кепіл нысаны ретінде өзінің табиғи құндылығымен қатар кепіл ұстаушының өндіріп алуды соған аударғанда сатуға болатындай нәрсе берілуі тиіс. Бұл талап ақшаға таралмайды, себебі оны сатудың қажеттігі жоқ, өндіріп алуды оған аудару оның өз құнымен тең болады. Ақшаның ол ережеге кірмеуі оның мүліктің айрықша түрі — белгі қойылған нәрсе екендігінде, оның құндылығы әлеуметтік функциямен анықталады және ол нәрсенің талап ету құқығына ие екендігінен туындайды.

Кепіл нысанын сатудың қажеттігі кепіл құқығының объектісі ретінде айналым қабілеті бар мүлікті пайдалануды керек етеді. Иеліктен алудың мүмкін еместігі азаматтық айналымнан шығып қалған мүлікті, сондай-ақ кепіл ұстаушының талабы бойынша өзіне өндіртіп алуды аударуға болмайтын мүлікті кепіл объектісі бола алатын мүліктер қатарынан шығарады. Сондықтан, айналымнан шығып қалған заттармен қатар, азаматтық заң актілеріне (мысалы, 1998 жылғы 30 маусымдағы "Орындаушылық іс жүргізу және сот орындаушыларының мәртебесі туралы" ҚР Заңының 39,62-баптарына) сәйкес өндіртіп алуды аударуға жол берілмейтін мүліктер кепіл нысаны бола алмайды.

Шектеулі айналым қабілеті бар мүлік, олардың мүліктік айналымын құқықтық реттеудің ерекшелікгері ескеріліп, кепіл нысаны бола алады, атап айтқанда, кепіл нысанына өндіргіп алуды аударғанда ондай мүлікті иеленушіге не оны мамандандырылған сауда ұйымдары арқылы сату процедурасына қойылатын талаптар ескеріледі.

Кепіл туралы және кепіл нысаны туралы заңнамада мүліктің кейбір түрлерінің кепіліне заң актілері арқылы тыйым салу немесе шек қою мүмкіндігі туралы ереже бар. Бұл ереже заң актісі бойынша кез келген нәрсенің кепіліне тыйым сала алады, себебі мүлікті кепіл нысаны ретінде пайдалануға тыйым салудың немесе шек қоюдың негізге алынатын критерийлері белгіленбеген. Мұндай тыйым салу немесе шек қою тек заң актілерімен ғана белгіленеді.

Жеке мүліктік емес игіліктер мен құқықтар: өмір, денсаулық, ар-ождан, жақсы атақ, іскерлік бедел, жеке өмірге қол сұғылмайтындық, жеке және отбасы құпиясы, есімге құқық, авторлыққа құқық, шығармаға қол сұғуды болдырмайтын құқық және басқа материалдық емес құқықтар мүлікке жатпайды және кепіл нысаны бола алмайды.

Кепіл қатынастарының тараптары. Кепіл қатынастарына кемінде екі адам — кепіл ұстаушы және кепіл беруші қатысады.

Кепіл ұстаушы, әдетте, негізгі қамтамасыз етілетін шарт бойынша несие беруші болады. Негізгі шарт бойынша несие берушінің ауысуы, егер алғашқы және жаңа несие берушілер арасында құқық ауысқанда басқадай айтылмаса немесе заң актілерінде өзгедей белгіленбеген болса, әрқашанда кепіл ұстаушының құқықтарының жаңа несие берушіге ауысуына әкеп соғады.

Кепіл беруші негізгі қамтамасыз етілетін шарт бойынша борышкер де, заттық кепіл болушы ретіндегі үшінші жақ та бола алады.

Кепіл ұстаушыға қойылатын басты талаптардың бірі — ол кепілге берілген нысанның меншік иесі болуы тиіс немесе ол нысанды кепілге беруге мүмкіндік беретіндей онда өзгедей заттық құқық болуы тиіс, не, мүліктік құқықты кепілге салғанда (мысалы, интеллекгуалдық меншікке жататын не тауарлар беру, жұмыс орындау, қызмет көрсету жөніндегі шарттық қатынастардан туындайтын және т.б.) сол мүліктік құқықтың иесі болуы керек.

Жалпы ереже бойынша, затты кепілге беруші оның меншік иесі болуы, ал мүліктік құқықты кепілге беруші оның қүқық иеленушісі болуы тиіс, сонда ғана бөтен мүліктің кепілге берілуіне мүмкіндік болмайды. Кей жағдайларда меншік иесі не құқық иеленуші үшінші жаққа өз мүлкін, сол мүлікті басқаруға сенімхат беру арқылы, затты немесе басқадай мүлікті кепілге салуға құқық береді, нәтижесінде өкілдік қатынас туындайды, бұл ретте де кепіл нысанының меншік иесі немесе құқық иеленушісі бәрі бір кепіл беруші болып қалады[47].

Мемлекеттік кәсіпорынның негізгі қорына жататын мүлікті кепілге беру меншік иесі болып табылатын мемлекеттің келісімімен уәкілетті мемлекеттік органның келісімі түрінде болады.

Кепілдің туындауының негіздері. Жалпы ереже бойынша, кепілдің туындауының негізі шарт болып табылады. Кепілдің өзіндік ерекше құқықтық реттеумен туындауының айрықша жағдайына оның оқиға немесе өзге заңдық факты болғанда туындауын жатқызуға болады, бұл ретте несие берушінің кепіл құқығының туындауы да солармен байланысты. Заң актілерінің негізінде туындаған кепілді құқықтық реттеудің ерекшелігі екі аспектіде көрініс табады.

Біріншіден, кепіл заң актісінің негізінде туындауы үшін заң актісі кепіл құқығының туындауына негіз болатын оқиғадан басқа, онда, қандай мүлік қандай міндеттемені қанағаттандыру үшін кепілге берілетіндігі көзделуі тиіс. Екіншіден, шарт негізінде туындайтын кепіл туралы ереже, егер заң актілерінде өзгедей белгіленбеген болса, заң актілері негізінде туындайтын кепілге де қолданылады. Яғни заң актісінде кез келген өзге ереже және Азаматтық кодекске немесе Жылжымайтын мүлік ипотекасы туралы Жарлыққа сәйкес кепілді құқықтық реттеуден өзгеше кез келген мәселе көзделуі мүмкін.

Мысалы, кепіл берушіге орнына басқа мүлік беріп кепіл нысанын мемлекет қажеттілігі үшін алып қою, ол нысанды реквизициялау немесе ұлт меншігіне алу заң актісі негізінде кепілдің туындауының мысалы бола алады. Бұл ретте орнына берілген мүлікке кепіл құқығы АК-ның 324-бабына сәйкес туындайды. Занды кепілдің тағы бір мысалы ретінде, жоғарыда аталып өткендей, кеме (түрғызыльш жатқан кеме) кепілін алуға болады, оның құқықтық реттелуі "Сауда мақсатында теңізде жүзу туралы" Заңда көзделген.

Кепіл туралы шарт. Кепіл туралы шарттың мазмұны үшін қажетті елеулі жағдайларға, жалпы ереже бойынша, кепіл нысаны туралы талап, оны бағалау, кепілмен қамтамасыз етілетін шарттың мәні, мөлшері, және орындалу мерзімі, сондай-ақ кепілге салынған мүліктің тараптардың қайсысында екенін көрсету және оны кепіл туралы шарт күшінде болған кезде пайдалануға болатындығы жатады (АК-ның 307-бабы).

Кепіл нысаны туралы талапта нақты мүлікті кепіл нысанына жатқызу үшін қажетті ақпараттар болуға тиіс. Мысалы, кепіл нысаны ретінде жеке — белгілі бір нәрсені пайдаланғанда қандай нақты заттың кепілде екендігін анықтауға мүмкіндік беретіндей барлық ерекше белгілер керсетілуі тиіс.

Тектік белгілерімен анықталатын нәрселерді кепілге өткізгенде тектік белгілер, сондай-ақ кепіл заттың қай жерде тұрғандығын біддіретін қажетгі мәліметтер немесе нақты мүлікті кепіл нысаны ретінде анықтауға мүмкіндік беретін өзге мәліметтер көрсетіледі, мысалы астықты кепілге бергенде — оның сорты, астық қоймасының тұрған жері мен реквизиттері, астықты қоймада сақтау шартының елеулі талаптары көрсетіледі. Мүліктік құқықты кепілге салғанда — міндетті адам, мүліктік құқықтың туындау негіздері туралы қажетті деректер, атап айтқанда — реквизиттер, шарттың елеулі талаптары немесе заңдық факты жайындағы қажетті деректер — кепілге өткізілген мүліктік құқықтың туындау негіздері көрсетіледі[72].

Айта кететін бір жағдай — кепіл нысанын бағалау оның нақты құнының жорамалы ғана, ол уақыт өткен сайын өзгеруі мүмкін (кейбір себеіптермен ұлғаюы немесе кемуі мүмкін). Сондықтан, өндіріп алуды кепіл нысанына аударғанда тараптар алғашқы бағаға жүгінбейді, себебі кепіл нысанының нақты құны мүліктің сондай түрлерінің өндіріп алу кезіндегі құнынан тұрады. Сондықтан да, кепіл мүлкіне өндіріп алуды қолданған тараптардың әрқайсысы оның құнына дау айта алады.

Жылжымайтын мүлік кепілін құқықтық реттеудің ерекшелігі сонда, тараптардың келісімімен жылжымайтын мүліктің кепілі туралы шартта бағалауды елеулі деп қарау көзделгенмен, ондай бағалаудан бас тарту жағы да қарастырылған. Жылжымайтын мүліктің ипотекасы туралы заңнама жылжымайтын мүлікте әрқашанда белгілі бір құн және құндылық бар, сондықтан да жылжымайтын мүлік кепілі туралы шарт үшін бағалау туралы талаптың қажеті жоқ екендігіне сүйенеді.

Кепіл туралы шарттың кепілге салынған мүліктің тараптардың қайсысында екендігін көрсететін жағдайы кепіл түрін — ипотеканы, кепілақыны, мүлік құқығының кепілін анықтау үшін керек. Кепіл түрін анықтаудың маңыздылығы бар, себебі кепілдің әрбір түрінде кепіл ұстаушының құқықтарының шегін, кепіл мүлкін сақтаудағы тараптардың міндеттемелерін, сондай-ақ тараптардың сол мүлік жойылған, жоғалған немесе бүлінген жағдайда жауапкершілігі мен қауіптерін анықтауда ерекшелікгер бар.

Кепіл туралы шарттың күшінде болу кезеңінде кепілге салынған мүлікті пайдалануға жол беру туралы жағдай, әрине, елеулілер қатарына жатпайды, себебі заңнамада кепіл нысанын ипотека және кепілақы үшін пайдалану тәртібін реттейтін нормалар бар. Сонымен қатар, мүліктік құқықтың кепілі үшін, сондай-ақ, шарт талаптарынан оның кепілақы немесе ипотека екенін дәл анықтау мүмкін емес жағдайларда, кепілдің күші бар кезеңде кепіл мүлкін пайдалануға жол беру туралы жағдай кепіл туралы шарттың елеулі жағдайларына жатады, және осы шарт негізінде кепіл құқығының табысқа және кепіл мүлкін пайдаланудан түскен өзге есімге таралу шегі, тараптардың кепіл мүлкінің жойылуы, жоғалуы немесе бүлінуі үшін жауапкершілігі, сондай-ақ тараптардың өзге құқықтары мен міндеттері анықталады.

Кепіл туралы келісімнің формасы. Кепіл туралы шарт жазбаша формада жасалуға тиіс. Жазбаша формада жасалмаған кепіл шартты заңсыз деп танылады.

Қазіргі кезде кепіл туралы шартты нотариалдық куәландыру қажет емес. Бірақ кепіл туралы шарттың тараптары өзара келісіп кепіл туралы шарттың жай жазбаша формасын емес, нотариалдық формасын тандауы мүмкін, бұл, көбіне, азаматгар қатысқан кепілді ресімдегенде қолданылады. Тараптар кепіл туралы шарттың нотариалдық формасына келісіп, бірақ оны сақтамаса, шарт заңсыз болып танылады[41].

Ортақ меншіктің, әсіресе мемлекеттік тіркеуге жататын меншіктің қатысушыларының келісімін ресімдеудің бірқатар ерекшеліктері бар. АК-ның 304-бабына сәйкес, ортақ (үлесті немесе бірлескен) меншік болып табылатын мүлікті кепілге салу барлық меншік иелерінің келісімін керек етеді, ал АК-ның 220-бабының 3-тармағына сәйкес, кепіл заты болып табылатын және мемлекетгік тіркеуге жататын (әуе, теңіз кемелері және т.б.) бірлескен меншікке қатысушылардың келісімі нотариалдық куәландыруды талап етеді. Ал, кепіл туралы шартгың өзі, АК-ның 307-бабының 2-тармағына сәйкес, міндетті нотариалдық куәландыруды керек етпейді. Ал, практикада ортақ меншік болып табылатын мүлікті (көбіне, ерлі-зайыптылардың ортақ мүлкін) кепілге салғанда шарт нотариалдық формада жасалады (мүлік мемлекеттік тіркеуге жатпаса да), бұл ретте ортақ меншік иелерінің кепілге келісімін куәландыру ондай шарттың талаптарының бірі болып табылады.

Кепілді тіркеу. Жалпы ереже бойынша мемлекеттік тіркеуге жататын мүліктің кепілі мұндай мүлікті тіркеуді жүзеге асыратын органда тіркелуі тиіс. Атап айтқанда, кепілге салынғандығы жылжымайтын мүлікті тіркеуді жүзеге асыратын органдарда тіркелуге жататын жылжымайтын мүлікті және олармен мәмілені тіркеу заңнамада көзделген. Ондай кепілді тіркеудің оның заңды болуы үшін құқықтық маңызы бар. Жылжымайын мүліктің кепілін тіркеу жөніндегі талаптарды орындамау кепіл туралы шарттың заңсыз деп танылуына әкеп соғады, ол тікелей заңнамадан туындайды[64].

Кейбір жағдайларда ғана болмаса, жылжитын мүлік міндетті мемлекеттік тіркеуге жатпайды. Олардың ішіндегі тіркеуге жататындары — жылжымайтын мүлікке теңестірілгендер (ғарыш объектілері, әуе және теңіз кемелері, суларда жүзетін кемелер, "өзен-теңіз" жүзетін кемелер) және айналым қабілеті шектелген немесе қауіптілігі жоғары объектілерге жататын кейбір өзге жылжитын заттар. Міндетті мемлекеттік тіркеуге жататын жылжитын мүліктің кепілін тіркеу жөніндегі талапты сақтамаудың құқықтық маңызы жылжымайтын мүліктің кепілін тіркегендегі сияқты. ҚР Президентінің 1995 жылғы 20 желтоқсандағы "Қазақстан Республикасының әуе кеңістігін пайдалану және авиация қызметі туралы" заң күші бар Жарлығына, Қазақстан Республикасының 2001 жылғы 15 желтоқсандағы "Азаматтық авиацияны мемлекетгік реттеу туралы" Заңына және Қазақстан Республикасының 2002 жылғы 17 қаңтардағы "Сауда мақсатында теңізде жүзу туралы" Заңына сәйкес тек әуе, теңіз және езен кемелері ғана емес, оларға қатысты мәмілелер де мемлекеттік тіркеуге жатады. Сондықтан, АК-ның 155-бабының нормалары ескеріліп және көрсетілген арнайы заң актілерінде қандай да бір ерекшеліктер болмағандықтан, әуе және теңіз кемелерінің, ішкі суларда жүзу кемелерінің, "өзен-теңіз" жүзу кемелерінің кепілі кепіл туралы шарт тіркелген кезден бастап ғана жасалды деп саналады[30].

Мемлекеттік тіркеуге жататын өзге жылжитын мүліктің кепіліне қатысты, егер заң актілерінде өзгедей көзделмесе, кепіл туралы шартты тіркеген кезден бастап оларды жасау презумпциясы күшіне кіреді.

Қазақстан Республикасының 1998 жылғы 30 маусымдағы Жылжымайтын мүлікті тіркеу жөніндегі Заңы қабылданғаннан бастап міндетті тіркеуге жататын жылжитын мүлік кепілін тараптардың келісімімен тіркеу тетігін құрылды. Мұндай тіркеудің құқықтық маңызы сонда, ол — белгілі бір адамның жылжитын мүлкінің кепілі туралы ақпараттың үшінші жақ үшін, оның ішінде мұндай адамның мүлкін кепілге қабылдау мүмкіндігі туралы мәселелерді шешу үшін жариялынында, алуға оңайлығында, бұрынғы жөне алдыдағы кепіл ұстаушылардың құқықтарының, кепілдегі мүлікті өндіріп алуға айналдыруға заңды құқығы бар кепіл ұстаушылар мен өзге адамдардың құқықтарының басымдылығын анықтауда көрініс табады. Жылжитын мүліктің кепілін бұлай тіркеу құқық коллизиясы туралы дауды шешкенде дәлелдемелік функция атқаруы мүмкін, себебі өндіріп алушы бұл мүліктің кепілі туралы білмеуі және кепіл ұстаушының мүдделері мен құқықтары ескерілмей өндіртіп алынғанда адал әрекет етуі мүмкін. Жылжитын мүліктің кепілін тіркегенде өндіріп алушының адал еместігін, әрине, болжамданады, себебі оның кепіл туралы білуіне, міндетті мемлекеттік тіркеуге жатпайтын жылжымалы мүлік кепілдерінің жария тізбесінен ақпарат алуына болады.

Егер тараптар мұндай жылжитын мүлік кепілін тіркеу туралы келісімге келсе, онда тіркеу туралы жағдай шарттың елеулі жағдайына айналады. Тіркеу жасамау, бұл жағдайда, кепіл туралы шарттың заңсыздығына әкеп соғады, бірақ ол тіркеу талаптарын бұзғандықтан емес, шарттың елеулі жағдайларын бұзу негізінде болады.

Бұл заң, сондай-ақ, жылжитын мүлікті кепілге қайта салуға тыйым салу туралы жағдайлар көзделген сол мүліктің кепілі туралы шарттың міндетті түрде тіркелуін қарастырады. Бұл шартты тіркеу туралы ережені бұзу тыйым салу туралы талаптарды заңсыз етеді, бірақ жалпы кепіл туралы шарттың заңсыз деп танылуына ықпал етпейді.

Кепілдің субъективтік құқығы. Кепіл құқығы кепіл құқық қатынастарында ең басты рөл атқарады. "Кепіл құқығы", біздің пікірімізге, кепіл ұстаушының, оған кепіл нысанының сақталуын қамтамасыз ету үшін берілген мүліктік құкықтарының жиынтығын құрайды. Сонымен қатар, кепіл құқығының құрамына кепіл ұстаушының борышкер кепілмен қамтамасыз етілген міндеттемені орындамағанда өндіріп алуды кепіл мүлкіне аудару құқығы кіреді. Егер, кепіл туралы шартта кепіл ұстаушыға кепілдегі мүлікті өз бетімен сату құқығы берілсе, онда кепіл құқығы мүлікке шекгеулі билік ету құқығын — несие берушінің қамтамасыз етілетін негізгі міндеттеме бойьшша талаптарын борышкер орындамаған жағдайда кепіл мүлкін сату құқығын қамтиды[50].

Тіркеуге жататын мүлікті кепіл нысаны ретінде пайдаланғанда, жалпы ереже бойынша, мүндай мүлікінің кепілі туралы шарт тіркелген кезден бастап кепіл құқығы туындайды, кепіл ақыда — мүлікті кепіл ұстаушыға берген кезден, ипотекада жөне мүлік кепіл ұстаушыға берілмейтін кепілдің басқа түрлерінде — кепіл туралы шарт жасалған кезден бастап туындайды. Кепіл туралы шартта кепіл құқығы туындауының өзге де тәртібі көзделуі мүмкін, мысалы, тараптар кепіл ұстаушыға берілетін мүлікке кепіл құқығының шарт жасалған кезден бастап таралуы туралы келісуі мүмкін. Сонымен қатар, жалпы ережелердің императивтігіне байланысты, кепіл туралы мәміле тіркелген кезден бастап кепілдің пайда болуына қатысты кейбір мәселелер шартта өзгеше шешімін табуы мүмкін емес, мысалы, мүліктің кейбір түрлерін немесе олармен мәмілелерді міндетті мемлекеттік тіркеу туралы жалпы императивтік ереже болса, онда кепіл құқығы шарт тіркелген кезден бастап ғана туындай алады.

Кепіл құқығының туындауы туралы ережені қолданғанда кепілмен тек заңды талаптардың ғана қамтамасыз етілетіндігін ескеру керек. Сондықтан, борышкердің кепілмен қамтамасыз етілетін міндеттемесі (несие беруші талабы) әлі туындамаған болса, онда кепіл туралы шарттың жасалғанына, тіптен оның тіркелгеніне немесе кепіл нысанының кепіл ұстаушыға беріліп қойғанына қарамастан, кепіл құқығы да туындай алмайды. Несие берушінің қамтамасыз етілетін талаптары туындағанша және занды болғанша кепіл туралы шартта алдын ала шарт сипаты болады, одан өзінше тиісті салдарлар туындайды.

Кепіл құқығының туындау ережесін қолдануды шектейтін басқа да мән-жайлар бар — кепіл нысанының заттай болмауы немесе жалпы ереже бойынша кепіл құқығының туындауымен байланыстырылған кезге кепіл ұстаушыда кепіл нысанына меншік (шаруашылық жүргізу) құқығының болмауы. Мұндай жағдай кепіл туралы шартта кепіл құқығы меншікке немесе шаруашылық жүргізуге келешекте келіп түсетін мүлікке таралғанда мүмкін болады. Кепіл нысаны зат түрінде пайда болғанша немесе ол кепіл ұстаушының меншігіне немесе шаруашылық жүргізуіне келіп түскенше кепіл құқығы тараптар кепіл туралы шарт жасасқан жағдайда да туындамайды. Кепіл туралы шартқа алдын ала шарт белгілері тән болады. Мысалы, үй салуға тұтыну несиесін алып, несие қаражатына тұрғызылып жатқан үйге тараптар кепіл құқығын таратса, кепіл құқығы құрылыс аяқталған, үй жылжымайтын мүлік объектісі ретінде тіркелген және жылжымайтын мүлік ипотекасы тіркелген кезден бастап ғана туындайды.

Бұл көрсетілген жағдай үшін ең қолайлы кепіл түрі — кепіл құқығы келешекте алынатын құрылыс материалдарына таралатын айналымдағы тауарлар кепілі (дәлірек айтқанда — өңдеудегі тауарлар кепілі). Тараптар несие жасасқан кезден бастап қарыз ақшаға алынатын құрылыс материалдарына кепіл құқығы таралады, оларды алған кезден бастап өндеудегі тауарларға кепіл құқығы туындайды, себебі құрылыс материалдары үйдің құрылысына пайдаланылатын болады, ал үй тұрғызылып және жылжымайтын мүлік ретінде тіркелген кезден бастап кепіл құқығы үйге де таралады[60].

Айналымдағы тауарларға кепіл құқығы, біздің ойымызша, кепіл ұстаушының кепілдерді жазу кітабы бойынша да, кепіл мүлкінің нақты бар екендігін, мөлшерін, күйін және сақтау жағдайын былайша да тексеру құқығын, сондай-ақ кепіл ұстаушының кепіл заттарын көптеген заңгерлер сын айтқанмен, мұндай пікірлер заң әдебиетінде айтылды. Мысалы, Г.Ф. Шершеневич алдын ала шарт деп болашақ шартты қамтамасыз етудегі кепіл болушылықты, ақша қаражаты берілгенге дейін несие ашу шартын және т.б. қарастырды.