2 Глава Гражданско-правовое законодательство Германии как основа регламентирования защиты владения 4 Глава Общественно-правовая сущность принципа владения в Германском Гражданском уложении 16 Глава Посессорный процесс в системе защиты

Каким образом решена эта задача в германском гражданском праве, основой которого есть Германское Гражданское Уложение? Кардинальным из всех спорных вопросов владения является вопрос об основании защиты владения. Разрешить его правильно - значит определить его социальную роль, его смысл и цель в ряду прочих институтов и учреждений, обеспечивающих жизнь социального организма. И наоборот, до тех пор, пока эта задача не разрешена, общество вряд ли будет в состоянии продуцировать рациональную постановку института в законодательстве и практике; существующие законопроекты будут представлять из себя конгломерат разрозненных норм, лишенных общей мысли и связи, зачастую в самом основании своем противоречивых.

1. 
   Продемонстрировать исторические особенности становления и развития гражданского законодательства Германии
   
2. 
   Проанализировать понятия и сущность владения, а также – сфер, направлений, принципов и способов его защиты.
   
3. 
   Провести сравнительный анализ взаимодействия германского гражданского законодательства и других правовых систем в контексте защиты владения.
   

2 июля 1874 года бундесрат назначил первую официальную комиссию по выработке всегерманского Гражданского Уложения. Этой комиссии предстояло работать долгие годы.

Первая комиссия работала до 1887 года, то есть долгих 13 лет. Прежде всего весь обрабатываемый материал был разделен на пять частей (книг): общая часть, вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. Это была обычная система в пандектном праве, принятая ранее и Саксонским ГК 1863 года. Система Кодекса Наполеона, состоящая из трех частей (так называемая «институционная» система), была единодушно отвергнута членами комиссии. Для каждой части (книги) проекта был назначен отдельный редактор из числа членов комиссии. Пять редакторов готовили свои отдельные проекты в течение семи лет! Был собран огромный правовой материал, основную часть которого опубликовали впоследствии, после принятия Уложения, в шести огромных фолиантах, составивших Мотивы и Протоколы. Каждую осень комиссия в полном составе собиралась для обсуждения общих вопросов. Все работы комиссии велись в обстановке полной секретности; обсуждения проводились за закрытыми дверями. Никаких сообщений (устных или «печатных) о ходе подготовки проекта ГК делать не дозволялось. Такая скрытность резко осуждалась на страницах буржуазной печати. «Эта таинственность принадлежала к самым безрадостным ошибкам государственной власти и существенно повредила ГК», - отмечал историк германского ГК профессор Райхель¹.

Совместные совещания комиссии продолжались еще 6 лет. Было составлено 734 протокола, заполнивших свыше 12 тыс. листов. Содержание протоколов считалось, конечно, строго секретным. Наконец 20 ноября 1887 года, тридцать лет спустя, первая комиссия объявила о завершении работы по составлению общегерманского гражданского кодекса. Проект Гражданского Уложения был наконец опубликован. В течение двух последующих лет он подвергся публичному обсуждению.

В июне 1896 года проект ГК, несколько измененный, был возвращен в рейхстаг для общего второго чтения. Последующие пленарные дебаты были довольно вялыми.

Германский Гражданский Кодекс был принят в июле 1896 года 222 голосами против 48; 96 депутатов отсутствовали и 18 депутатов воздержались. Таким образом, Германия получила свой общий гражданский кодекс только на рубеже XX века. Многовековое применение пандектного (римского) права было наконец прекращено. Новый кодекс лишил юридической силы и старые имперские законы.

Германский Гражданский Кодекс является крупнейшей буржуазной кодификацией. Он насчитывает 2385 параграфов, не считая 218 статей Вводного закона. Техника построения материала кодекса достаточно нова и оригинальна. Он построен по так называемой пандектной системе. Для нее характерно сведение юридических институтов в обязательственное, брачно-семейное и наследственное право. Нормы, общие для всех институтов, сконцентрированы в отдельной книге. Пандектная система германского ГК существенно отличается от традиционной римской системы расположения гражданско-правового материала-системы институционной. Она состояла из трех частей (книг), каждая из которых заключала как общие, так и специальные институты и нормы. Именно по такой институционной системе был построен знаменитый французский Кодекс Наполеона (1804 г.). Германское гражданское законодательство и наука о праве XIX века не последовали его примеру².

Уже саксонский законодатель при создании своего ГК 1863 года отрицал институционную систему Кодекса Наполеона, находя ее «не заслуживающей подражания, так как она сводила все содержание гражданского права к праву лиц и вещному праву, рассматривая важнейшие институты обязательственного, наследственного права лишь как способы приобретения собственности»³. Составители ГК 1896 года придерживались того же мнения и упрочили на общегерманском уровне новую пандектную систему гражданского законодательства. Ее значение нельзя недооценивать. Общая часть по модели германского ГК была воспринята на практике бразильским, китайским, греческим и некоторыми другими кодексами. Общая часть, введенная в гражданское право БГБ, свидетельствует, по мнению современного французского ученого-юриста, о наиболее явном разрыве, происшедшем в XIX веке между немецкой наукой, где господствовали пандектисты, и французской юридической наукой, основанной на изучении Кодекса Наполеона.

По своему содержанию германский ГК стал одним из образцовых буржуазных кодексов. Он включает все основные буржуазные институты, свойственные буржуазному праву⁴.

В первой книге кодекса (Общей части), состоящей из семи разделов (§1-240), изложен, прежде всего, статус лиц (физических и юридических). Наибольшее внимание уделено германским законодателем юридическим лицам (обществам и учреждениям), им посвящено более. 60 параграфов. Другая многочисленная группа предписаний (80 параграфов) посвящена вопросам, связанным с юридическими сделками (дееспособность, волеизъявление, виды сделок, представительство и т. п.). К остальным вопросам Общей части относилось учение о вещах и о так называемых материальных сроках и давности. Особый интерес представляют последние предписания этой книги кодекса: об осуществлении прав, самозащите и самопомощи.⁵

Во второй книге кодекса (также семь разделов, § 241-853) содержатся нормы обязательственного права. Это - характерный момент. Традиционный порядок гражданско-правовых институтов в БГБ нарушен. Обязательственное право поставлено в кодексе раньше права вещного, что означает возросшее значение капиталистического оборота, перед интересами которого отступают традиционные институты права собственности и владения, еще господствующие в Кодексе Наполеона. В данной книге излагаются как общие положения об обязательствах из договоров (их возникновение, содержание, исполнение и т. п.), так и отдельные договоры, традиционные (купля, заем, ссуда, товарищество и др.) и новые (наем рабочей силы, игра, пари, приказ и др.). В этой книге регулируются важные в социальном отношении нормы о так называемых недозволенных действиях (§ 823-853).

Только в третью книгу кодекса включено вещное право (девять разделов, §854-1296). Кроме институтов права собственности, владения, здесь подробно регламентируются так называемые служебности (сервитуты, обременения) и различные формы залога движимости и недвижимости (ипотека). Они составили основную часть, предписаний третьей книги (примерно 2/3). Именно в этой книге кодекса наиболее полно представлены устаревшие (профеодальные) институты германского права (право преимущественной купли-§1094-1104; поземельные обременения-§1105-1112). Эти институты и нормы наглядно свидетельствуют о социальной силе германского юнкерства, вырвавшего у буржуазии важные уступки в аграрной области.⁶

Четвертая книга кодекса имеет своим содержанием нормы брачно-семейного права (три раздела, § 1297-1921). Книга открывается разделом о гражданском браке. Здесь изложены правила, посвященные условиям вступления в брак, личным и имущественным отношениям супругов, а также условиям расторжения брака. Из других разделов книги следует выделить институт родительской власти и юридическое положение детей (законных и незаконных), опеку и попечительство.

Наконец последняя пятая книга кодекса посвящена наследственному праву (девять разделов, § 1922-2385). В ней регламентируются два основных порядка наследования (по закону в по завещанию); юридическое положение наследника; особый договор о наследовании и правила об обязательной доле так называемых необходимых наследников.⁷

Вместе с основным текстом БГБ был принят и вступил в силу особый Вводный закон. Это достаточно крупный юридический акт, насчитывающий 218 статей. Структура и содержание Вводного закона таковы: ст. 1-31 посвящены общим правилам о времени вступления в силу БГБ, о применении иностранных законов в Германии и германских законов за границей. Следующие ст. 32-54 регулировали отношения БГБ к старому имперскому законодательству. Как общее правило старые имперские законы оставлены в силе, поскольку обратное не указано в БГБ (ст.32). Но наиболее значителен по объему (ст.55-152) и интересен по содержанию раздел третий Вводного закона. Он посвящен отношениям БГБ с земским законодательством. Указанные статьи представляют по существу длинный перечень прав, оставленных в компетенции земских законодательств отдельных германских государств - членов империи. Формула, с которой начиналась большая часть статей третьего раздела, гласила: «Нетронутыми остаются предписания земского права...». К перечню таких «нетронутых» нормами БГБ областей были отнесены следующие наиболее значительные: особый статус главы и членов владетельных (королевских, княжеских) домов бывших самостоятельных германских государств; различные феодальные формы дворянского родового имущества (ст.59): рентное имущество и право наследственной аренды (ст.63); право крестьянского единонаследия (ст.64); право охоты и рыболовства; горное право (СТ.67): правовое положение прислуги и домашних рабочих (ст.95); водное право (ст.65); право о регалиях (ст.73). В качестве примера можно привести важное правило ч.1 ст. 113 Вводного закона: «Нетронутыми остаются предписания земского права как об объединениях и разделениях земельных участков, о регулировании и порядке помещичье-крестьянских отношений, так и о заменах, переоборудованиях и ограничениях служебностей и вещных обременений». Приведенный список особых прав (так называемых прав старого партикулярного земского законодательства) далеко не исчерпывающий. Вводном законе изъятия и привилегии, касающиеся главным образом имущественного положения германского юнкерства, были не только демонстрацией его социальной и политической мощи.

Вводный закон наносил существенный удар идее и практике единства гражданского права Германии. По существу, полного правового единства создать не удалось. Даже буржуазные юристы вынуждены признать: «все эти исключения были неизбежным злом...»⁸. В тогдашних буржуазных кругах Германии Вводный закон оценивали, не без основания, как реальное ограничение буржуазного характера БГБ.

Форма изложения и язык германского ГК воспринимаются, как правило, критически. Считается, что БГБ может быть освоен только специалистами-юристами. Это отмечают и германские ученые: «Оно (БГБ) недоступно для народного понимания»⁹. Действительно, для этого кодекса характерны длинные, сложно сформулированные параграфы и обилие специальных юридических терминов. Вот только один из многочисленных примеров: § 116. «Изъявление воли не признается ничтожным, когда лицо, изъявляющее ее, умалчивает о том, что действительная воля его отлична от выраженной. Изъявление ничтожно, если оно должно быть обращено к другому лицу и последнему известна невыраженная во вне действительная воля противной стороны»¹⁰. Чтобы правильно уяснить эту норму, нужны специальные знания о так называемой «теории волеизъявления»; необходимо ясно понимать не вполне совпадающий объем и характер терминов «воля «действительная» и «волеизъявление (Willenserklaning) и т. п. В числе особых терминов (не всегда переводимых дословно на русский язык), кроме вышеупомянутых, можно указать: Geschafts-fahingkeit (дееспособность), Vereine (союзы), mittelbarer Besitz (посредственное владение), Dienstbarkeiten (служебности), Niessbrauch (пользо-владение, сервитут), Vorkaufrecht (право преимущественной купли), Reallasten (вещные обременения), Erbvertrag (особый договор наследования), NachlaBverbindlichkeiten (наследственные долги) и т. д. Наряду со специальной чисто юридической терминологией в кодекс введены особые обороты неправового социального и этического (морального) содержания. К их числу следует отнести «обычаи гражданского оборота»¹¹.

Отмеченные особенности кодекса не мешают, однако, утверждать, что юридическая терминология и форма изложения закона в общем весьма продуманы. Его язык очень не прост, но весьма точен. В стремлении к точности и подробности авторы кодекса нередко доводят изложение того или иного института до казуистичности. Так, правилам о находке уделено в германском ГК почти 20 объемистых параграфов (для сравнения: в Кодексе Наполеона - всего пять статей), моменту возникновения договора посвящено свыше десяти параграфов (в Кодексе Наполеона только три статьи) и т. д.

Другая характерная черта германского ГК - отсутствие общих юридических определений. В БГБ мы не найдем ярких определений, данных Кодексом Наполеона собственности, договору и другим гражданско-правовым институтам. Соответствующие параграфы германского кодекса (§ 145, 320, 903) носят скорее описательный характер. Всякие общие определения намеренно избегаются. Это - своеобразная реакция на обилие определений, данных ранее в первом проекте кодекса, на перегруженность дефинициями аппарата старой пандектистики. Комментируя БГБ, германские буржуазные юристы единодушно подчеркивают, что выработка определений - дело опасное для законодателя. Ведь «определения часто бывают неверными вследствие трудности найти подходящее выражение».

В содержании БГБ довольно точно отражаются общие черты, свойственные Германии конца XIX века. Как известно, «специфическим признаком германского империализма стал его юнкерско-буржуазный характер». Для политической структуры Германии и ее государственного строя характерен, следовательно, дуализм (двойственность). Гражданский Кодекс, созданный в этих условиях, содержит в себе элементы этой социально-политической двойственности. В отдельных существенных вопросах кодекс проявляет явно консервативные черты, «глядит назад в XIX век», по выражению современного историка права (Г. Весенберга)¹². Подтверждением этого являются упоминаемые выше юридические институты феодального характера (различные поземельные обременения, право преимущественной купли и т. п.). Характерным примером чисто юридического консерватизма является понимание кодексом важной категории - «вещей». В соответствии с § 90 ГК «вещами настоящий закон признает только телесные предметы». На предметы бестелесные, по правилам БГБ, не может быть права собственности. Иными словами, ГК 1896 года не желает знать такие категории движимых вещей, как ценные бумаги (акции, доли, патенты).

Вместе с тем, реагируя на обострившиеся в стране классовые противоречия («рабочий вопрос»), кодекс закрепил ряд особых правил, имеющих так называемую «социально-этическую» направленность. Эти нормы, как бы защищающие интересы «маленького, слабого» человека, весьма характерны для БГБ. Большая их часть сосредоточена именно в Общей части ГК. Характерным для подобных предписаний является введение в правовые нормы внеюридических, главным образом моральных, критериев (злоупотребление правом, добрая совесть, добрые нравы). Наличие таких моральных категорий было известно и другим ранним буржуазным кодификациям (например, известная ч.З ст. II 34 Кодекса Наполеона). Однако в том же Кодексе Наполеона они крайне немногочисленны. Наоборот, в БГБ указанные выше термины общей части, но и в последующих книгах кодекса (например, §826, 1354). Обратимся к разбору отдельных, наиболее характерных правил этой группы. К числу наиболее знаменитых и цитируемых относятся два параграфа Общей части кодекса-§ 138 и 226. § 226 запретил злоупотребление своим правом: «Не допускается осуществление права, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому лицу»¹³.

«Злоупотребление своим правом», или так называемая шикана, как особый юридический институт, не известно догерманским гражданским законодательствам. Шикана была не известна и ранним буржуазным кодификациям, базирующимся на римском праве (Кодексу Наполеона, Саксонскому кодексу). По своему происхождению это правило было, видимо, прусским. Именно в прусском ландрехте 1794 года можно найти аналогичные формулировки, например: «Никто не может злоупотреблять своей собственностью для нарушения или причинения вреда другим». И далее пояснялось: «Злоупотреблением называется такое использование собственности, которое по своей природе может проводиться только с умыслом для оскорбления других»¹⁴.

Точно так же в БГБ правило запрещения шиканы носило узкий, формально-юридический характер, ибо запрещало, не всякое злоупотребление своим правом, но лишь использование своей собственности с единственной целью причинения вреда другому лицу. Очевидно, что на практике обнаружить злоупотребление Своим правом с такой целью можно только в единичных случаях. И действительно, современные германские юристы признают, что практическое применение этого правила незначительно. Однако сам факт законодательного признания недопустимости шиканы имел определенное социальное звучание.

В период подъема капитализма в Германии все ограничения, созданные каноническим правом для договора о процентах (ростовщичества), были ликвидированы законом 1867 года, ставшим в 1871 году общеимперским. Однако уже девять лет спустя принимается первый антиростовщический закон, воспрещающий не только ростовщичество процентное, но и денежное (кредитное). В 1893 году был принят второй антиростовщический закон. Он объявил недействительными все сделки, если они носят характер эксплуатации нужды и неопытности другого лица и если заключение их составляло промысел.

Но первый проект ГК специальных постановлений о ростовщичестве не содержал. После опубликования проект подвергся в этой части резкой критике со стороны германистов (О. Гирке)¹⁵. Последний требовал введения в ГК общей нормы, запрещающей ростовщическую эксплуатацию в любых формах. Однако и второй проект остался в общем на позициях первого, ничего не изменив в данном вопросе. И только после передачи третьего проекта в рейхстаг комиссия последнего ввела ч. II §138, начинающегося словами: «В особенности ничтожна сделка...». Здесь состав ростовщичества не сводится только к неэквивалентному обмену материальными ценностями. Оно расширено до пределов использования несчастного положения контрагента в любых формах, пользуясь которыми ростовщик получает несоразмерные, необычайные выгоды. Однако, если рассмотреть правило ч. II §138 внимательно, то можно увидеть его малоэффективность для «экономически слабейших». Во-первых, доказать «чрезмерность» выгод и «крайнюю нужду» юридически непросто. Последнее слово здесь будет принадлежать, очевидно, толкованию суда. Во-вторых, и социальная ценность этого положения не высока. Реальной экономической помощи такая норма дать не могла, ибо основной причиной нужды эксплуатируемых классов являлись случаи не «чрезмерной», а обыкновенной эксплуатации, порожденной господством частной собственности, легально защищаемой тем же самым БГБ. Правило ч. II §138 на практике стало некоторой защитой для известной части мелкой и средней буржуазии, страдающей от рецидивов зарвавшихся капиталистических хищников (случаи недобросовестной конкуренции). Это же правило, как ни странно на первый взгляд, стало удобной защитой для части юнкерства. Малоопытные в коммерции помещики-юнкеры, легкомысленно заключавшие на тяжелых условиях заем офицеры-дворяне неоднократно прибегали к услугам ч. II §138.

В Германии конца XIX - начала XX вв. это исключительно представители дворянства и буржуазии с их особыми воззрениями на мораль (нравственность). Этические критерии «добрых принципов неминуемо, за исключением простых общезначимых случаев, наполняются узкогрупповыми и партийными представлениями. Подобные нормы БГБ должны были превратиться на практике в свободно толкуемые судейским усмотрением. И надо подчеркнуть, что авторы БГБ сознавали эти последствия. Вот что сказано в Мотивах к проекту § 138 ГК: «...судейскому усмотрению представляется такая область действия, которая была прежде неизвестна в этой области права...». И далее следовало характерное рассуждение: «...при добросовестности немецкого судейского сословия можно без сомнения положиться на то, что в общем и целом предписание будет применяться только в смысле, в каком оно сделано»¹⁶.

Итак, можно констатировать наличие в германском ГК особой группы норм, имеющих «социально-этическую» ориентированность, основывающихся на неоднозначно понимаемых, внеюридических критериях («злоупотребления правом», «добрых нравов», «доброй совести»). Этих норм немного в кодексе, но они занимают ключевые позиции (дают принципиально важные предписания). Эти гибкие, мобильные для социального истолкования правила получили в науке название «каучуковых норм». С их помощью германский законодатель существенно расширил область «свободного» судейского усмотрения¹⁷. Одной из наиболее важных проблем, регулирование которой занимает существенное место в структуре кодекса, является владение, о котором – ниже.