К. Ж. Балтабаев Р. Н. Юрченко Рассмотрение уголовных дел о грабежах и разбоях Практическое пособие Астана 2010 ббк 67,408

Другой особенностью разбоя является его посягательство на два объекта: на правоохраняемые отношения собственности и личность. Эти признаки разбоя позволяют считать данную форму хищения наиболее опасной.

Изучение судебно-следственной практики показало, что суды и правоохранительные органы в целом правильно применяют действующее уголовное законодательство и иные нормативно-правовые акты, регламентирующие эту сферу. При решении сложных проблем квалификации суды руководствуются нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан «О судебной практике по делам о хищениях» от 11.07.2003 года (с изменениями и дополнениями) и другими нормативными постановлениями Верховного Суда.

Вместе с тем, изучение уголовных дел и судебных актов позволило обнаружить неоднозначное понимание отдельных положений действующего законодательства об ответственности за разбой.

Большие затруднения вызывает на практике вопрос о разграничении насильственного грабежа и разбоя. Для правильной квалификации этих деяний необходимо учитывать, что при разбое, как и насильственном грабеже, возможны два вида насилия: физическое и психическое. Насилие при грабеже не опасное, а при разбое оно опасное для жизни и здоровья. При определении степени опасности этих видов насилия и начинаются проблемы. Пункт 23 нормативного постановления Верховного Суда РК от 11.07.2003 года «О судебной практике по делам о хищениях» в какой-то мере их разрешает, разъясняя, что под насилием, опасным для жизни и здоровья, следует понимать причинение вреда здоровью с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, приспособленных для причинения вреда здоровью, а также иное насилие, повлекшее причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью потерпевшему. Легкий вред, указано в постановлении, также может быть признан опасным для жизни или здоровья потерпевшего, если он причинен в условиях, опасных для жизни или здоровья потерпевшего (например, нанесение множественных ударов ногами или руками по жизненно важным частям тела и т. п.) и когда для выздоровления потерпевшего требовалось амбулаторное или стационарное лечение.

Как видно из этих разъяснений Верховного Суда насилие для жизни и здоровья при разбое потерпевшего может быть опасным как по последствиям, так и в момент непосредственного его применения. При этом по последствиям насилие может быть опасным тогда, когда имеется легкий вред здоровью, вред средней тяжести и тяжкий вред здоровью. При этом тяжкий вред здоровью при разбое считается квалифицирующим признаком согласно п. д) ч. 2 ст. 179 УК РК. Степень тяжести вреда здоровью устанавливается на основании заключения судебно-медицинской экспертизы, которая проводится в соответствии с Правилами организации и производства судебно-медицинской экспертизы, утвержденными приказом Министра здравоохранения Республики Казахстан от 20.12.2004 года № 875/1.

Граница между насилием, не опасным для жизни и здоровья при грабеже и опасным при разбое, пролегает между легким вредом здоровью и иными повреждениями, которые менее опасные, чем легкий вред здоровью. В нормативном постановлении Верховный Суд определил критерий для признания легкого вреда опасным для жизни и здоровья – необходимость в амбулаторном или стационарном лечение.

Материалы судебно-следственной практики свидетельствуют о том, что потерпевшие при наличии легкого вреда здоровью не всегда обращаются в медицинские учреждения и поэтому возникают затруднения в разграничении насильственного грабежа и разбоя.

Для разграничения этих деяний необходимо выработать более определенные критерии. Здесь, на наш взгляд, можно было бы вспомнить ранее действовавшее законодательство по рассматриваемой проблеме.

В Правилах судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений, утвержденных Приказом Минздрава СССР от 11.12.1978 г. N 1208 легкие телесные подразделялись на:

1) легкое телесное повреждение, повлекшее за собой кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности;

2) легкое телесное повреждение, не повлекшее за собой кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату трудоспособности.

Кроме того, повлекшим за собой кратковременное расстройство здоровья, непосредственно связанное с повреждением, признавалось расстройство здоровья продолжительностью от шести дней до 3-х недель (21 день).

К не повлекшему за собой кратковременному расстройству здоровья относилось повреждение, длившиеся не более шести дней.

Такое деление позволяло провести раздел между насилием, не опасным и опасным для жизни и здоровья, по этим двум видам легкого телесного повреждения. Первый вид легкого телесного повреждения считался не опасным для жизни и здоровья и считался признаком насильственного грабежа, а второй вид легкого телесного повреждения считался опасным для жизни и здоровья и характеризовал разбой.

Как видим, в ранее действовавшем законодательстве ясно были обозначены сроки излечения в медицинском учреждении, что позволяло более четко разграничивать насильственный грабеж от разбоя

Опасным насилие может признаваться не только по наступившим последствиям, но и в момент его применения при совершении разбойного нападения, хотя по последствиям на основании заключения судебно-медицинской экспертизы повреждения могут быть и не отнесены даже к легкому вреду здоровью.

Психическое насилие при разбое заключается в угрозе применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего. В нормативном постановлении Верховного Суда от 11.07.2003 года (п.23) отмечается, что если «нападение с целью завладения чужим имуществом не причинило вреда здоровью, но создавало реальную угрозу жизни или здоровью потерпевшего, при отсутствии отягчающих обстоятельств, действия виновного следует квалифицировать по части первой ст. 179 УК». «Создание реальной угрозы» в контексте приведенного разъяснения нормативного постановления следует понимать как « …угрозу непосредственного применения такого насилия» (ч. ст. 179 УК), т.е. насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего. Угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, будет иметь место в тех случаях, когда нападающий открыто угрожает применить оружие, или же иным образом демонстрирует находящееся при нем оружие, показывая своим видом реальность намерения его применить. Таким же образом надо оценивать угрозу предметами, используемыми в качестве оружия, если они могут при применении причинить вред, опасный для жизни и здоровья потерпевшего. Нельзя считать угрозу опасной для жизни и здоровья, если фактически у нападавшего не было оружия и предметов, используемых в качестве оружия. Применительно к этому на наш взгляд, суд правильно переквалифицировал действия Ф. и М. с п.п. а), г) ч. 2 ст. 179 на п. а) в) ч. 2 ст. 178. Органы предварительного следствия на основании прозвучавшей со стороны нападавших угрозы «жизнь или кошелек», произнесенных слов «доставай нож», «порежем» пришли к выводу о наличии в действиях виновных разбоя. В ходе судебного разбирательства факт наличия у подсудимых при совершении преступления ножа или иных предметов, которые могли быть использованы в качестве оружия, не подтвердился ¹.

По другому уголовному делу, рассмотренному специализированным межрайонным судом по делам несовершеннолетних г. Алматы, действия виновных Ж-ой и К-ой были переквалифицированы с пунктов а), г) ч. 2 ст. 179 пунктов на пункты а), в) ч. 2 ст. 178 УК с учетом следующих обстоятельств. Подсудимые Ж. и К., встретив потерпевших А-ву и И-ву, попросили у них сотовые телефоны, чтобы позвонить. Получив их, подсудимые заявили, что не вернут. При этом пригрозили, что если потерпевшие будут сопротивляться, то будут изнасилованы стоящими недалеко от них ребятами. Одновременно К-ва вытащила из кармана складной нож – «Бабочка» и держала так, чтобы потерпевшие видели его. Наличие ножа подтвердили обе потерпевшие, но они также отметили, что угрозы применения ножа не было. Можно ли при таких обстоятельствах согласиться с мнением суда, что был совершен грабеж? Наверное, да. Обстановка совершения преступления свидетельствует о том, что преступление совершено прилюдно. Недалеко находилась группа ребят, которые не имели никакого отношения к происходящему преступлению, и только со слов обвиняемых, они, якобы, могли совершить изнасилование потерпевших. Следует также иметь ввиду что преступление совершалось лицами женского пола, одна из которых, была несовершеннолетней. В такой обстановке демонстрация ножа без реальной угрозы его применения вряд ли представляла реальную угрозу для жизни и здоровья потерпевших.

Нельзя признать угрозу опасной для жизни и здоровья и в случаях, когда виновное лицо, имея оружие, не демонстрирует его в целях запугивания потерпевшего, а последний лишь предполагает, что ему угрожают оружием. Притча «у страха глаза велики» имеет место в реальной действительности и потерпевшему может показаться то, чего нет фактически.

В таких ситуациях решающее значение имеет умысел злоумышленника путем угрозы применения оружия подавить волю потерпевшего и завладеть имуществом.

Именно, исходя из представлений потерпевшего, что в кармане у нападавшего он заметил лезвие ножа, органы предварительного следствия действия С. квалифицировали как разбой по ст. 179 УК. В ходе судебного заседания было установлено, что обвиняемый не угрожал предметом, используемым в качестве оружия. Стороной обвинения суду не были представлены доказательства о наличие предмета, используемого в качестве оружия, нож не был изъят. На основании изложенного суд правильно, на наш взгляд, действия С. переквалифицировал со ст. 179 УК, предусматривающей ответственность за разбой, на ст. 178 УК как грабеж ¹.

Трудно согласиться с мнением суда по другому делу, приговор по которому состоялся 2008 году. Осужденный Т. вступив в сговор с несовершеннолетним Ж., совершили преступление в 2006 году при следующих обстоятельствах. Т. и Ж., встретив потерпевшего Г., потребовали, угрожая ножом, снять сапоги. Когда потерпевший отказался выполнить требование, Т. обхватил его и, приставив нож к пояснице, заявил, чтобы он сам выбирал – снять сапоги или быть порезанным. Потерпевший испугался и выполнил требование виновного. Органы предварительного следствия правильно, на наш взгляд, квалифицировали действия виновного как разбой по ст. 179 УК, но суд, ориентируясь на приговор 2006 года в отношении Ж., которого осудили по ст. 178 УК (его преюдиция), переквалифицировал действия Т. со ст. 179 УК на ст. 178 УК. При этом суд не мотивировал свою позицию и не принял во внимание то обстоятельство, что из показаний потерпевшего Г. в отношении него была реальная угроза причинения ножом ранений, если он не выполнит требование нападавших. Суд не приводит доказательств, опровергающих или подтверждающих эти показания потерпевшего, и принимает решение о том, что совершен грабеж. Почему-то органы предварительного следствия также не возбудили уголовное дело в отношении Т. по ст. 131 УК за вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность и суд также на это не прореагировал.².

Применяемое насилие, опасное для жизни и здоровья, при разбое является средством завладения или удержания предмета преступления. В тех случаях, когда сначала совершенно преступление против личности, а затем по внезапно возникшему умыслу, лицо совершает похищение имущества в действиях виновного, следует усматривать реальную совокупность преступлений, т.е. преступление протии личности и соответствующее хищение.

Именно на таком основании Петропавловский городской суд переквалифицировал с ч. 1 ст. 179 УК РК на ч. 1 ст. 104 и ст. ч. 1 178 УК РК действия М., совершившего преступление при следующих обстоятельствах. М. по мотиву мести за оскорбление потерпевшим его матери нанес потерпевшему А. несколько ударов по лицу, а затем упавшего от удара А. стал пинать ногами. Прекратив избиение, М. подобрал с земли выпавшую из рук А. гитару стоимостью 25 000 тенге и магнитофон стоимостью 2500 рублей. Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы потерпевшему А. причинен вред здоровью средней тяжести. Анализируя доказательства и обстановку совершения преступления, суд правильно, на наш взгляд, указал, что поводом для избиения потерпевшего А. послужили его и оскорбительные слова в адрес матери обвиняемого, поэтому его избиение подсудимым следует квалифицировать по ст. ч. 1 104 УК РК. Кроме того, в действиях М. усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РК, т.е. открытого хищения чужого имущества ¹.

3.2. Проблемы квалификации разбоя при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах

(ч.ч. 2, 3 ст. 179 УК РК)
Одним из квалифицирующих признаков разбоя является совершение этого деяния «группой лиц по предварительному сговору». Данный признак относится к институту соучастия, а институт соучастия, как отмечается в юридической литературе, является одним из сложных в науке уголовного права. При этом некоторые проблемы, когда они рассматриваются применительно к соучастию, имеют существенные особенности по сравнению с теми, которые решаются в случае, если преступление совершено одним лицом ¹.

Изученная нами судебно-следственная практика также свидетельствует о существующих проблемах при квалификации разбоя, совершенного группой лиц по предварительному сговору. На практике возникают вопросы о том, как квалифицировать деяния лиц, которые не принимали непосредственного участия в совершении разбоя, т.е. не выполняли действий, образующих признаки объективной стороны этого преступления, а стояли, как принято говорить (и так указано в одном из приговоров), «на шухере».

Хищение квалифицируется по признаку «группой лиц по предварительному сговору», отмечено в уже упомянутом нами Нормативном постановлении Верховного Суда «О судебной практике по делам о хищениях», когда для его совершения объединены общие усилия двух или более лиц и действия каждого из соучастников являются необходимым условием для совершения действий каждого из соучастников, согласно предварительному распределению ролей, и находятся в причинной связи с общим, наступившим от деятельности всех соучастников, преступным результатом ². Суды нашей страны действия лиц, наблюдающих за тем, чтобы в момент совершения преступления другими соучастниками сигнализировать им о появлении опасности, признают соисполнителями. Так поступил Карабалыкский районный суд Костанайской области по уголовному делу Н., М., и Б., осудивший первых двух за совершение разбоя в группе лиц по предварительному сговору, а третьего – за кражу, совершенную в группе лиц по предварительному сговору. Преступление было совершено при следующих обстоятельствах. Н. и М., вступив в предварительный сговор, решили совершить разбойное нападение на здание Карабалыкского узла связи АО «Казпочта». В момент нападения они причинили здоровью сторожа вред средней тяжести, и поэтому суд поддержал квалификацию органами предварительного следствия их действий по п. а) ,в) ч. 2 ст. 179 УК РК. Действия третьего соучастника Б. суд переквалифицировал с на п. а), в) ч. 2 ст. 175 УК РК, хотя фактически Б. являлся одним из соучастников совершения разбойного нападения, но его роль заключалась в том, чтобы он обеспечил безопасность Н. и М., непосредственно совершивших преступление. По нашему мнению, суд правильно, согласно вышеизложенным позициям нормативного постановления Верховного Суда посчитал Б. соисполнителем преступления, а не пособником. В остальном, с позицией суда трудно согласиться. Как указано в приговоре, по мнению суда «в действиях подсудимого Б. имеет место эксцесс исполнителя, когда соучастники совершают действия, выходящие за пределы согласованных действий между соучастниками, и сознанием других соучастников не охватываются». Как выяснилось, далее указано в приговоре, Н. не говорил Б. о совершении разбоя, сам же Б. в силу обстановки, безусловно, знал о том, что совершается хищение. В силу ст.30 УК, мотивирует суд, за эксцесс другие соучастники уголовной ответственности не несут. Поэтому, заключает суд, Б. должен нести ответственность только за участие в краже, совершенной в группе лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в служебное помещение.

Суд в данном случае неправильно интерпретирует эксцесс соучастника и противоречит себе. Как видно из текста приговора, никто не посвящал Б. в детали готовящегося преступления и последний не имел умысел о договоренности с другими соучастниками на совершение конкретного преступления, например, кражи. В такой ситуации утверждать, что Н. и М. вышли за рамки предварительного умысла на какое-то конкретное преступление и затем сами совершили разбойное нападение, нет оснований. события преступления показывают, что Б. действовал с неконкретизированным (неопределенным) или же альтернативным умыслом на совершение хищения, т.е. в подобной ситуации не исключал и совершение разбоя. К стати, многие авторы считают, что при неопределенном умысле преступление должно квалифицироваться по фактически наступившим последствиям ¹. Поэтому, представляется, что по рассматриваемому уголовному делу органы предварительного следствия правильно квалифицировали действия Б. как разбой. Квалификация судом действий Б. как совершение кражи, трудно объяснить, ведь он не похитил тайно чужое имущество, т.е. не совершал объективную сторону этого преступления. Если исходить из позиции суда, то почему бы ни квалифицировать действия Б. как грабеж? Ведь сторож был. Изъятие имущества произошло открыто, и для Б. это было известно.

Как показывает изучение судебно-следственной практики, наиболее часто споры возникают при определении такого квалифицирующего признака как совершение разбоя «с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия». Проблема заключается в том, что и при определении «насилия опасного для жизни и здоровья» потерпевшего по ч. 1 ст. 179 УК встречаются обстоятельства, связанные с оружием. Угроза оружием оценивается как насилие опасное для жизни и здоровья. Этот случай необходимо отличать от квалифицирующего признака указанного в п. г) ч. 2 ст. 179 УК. Примером такого смешения рассматриваемых признаков является квалификация органами предварительного расследования действий К., которые усмотрели наличие признака, предусмотренного пунктом г) ч. 2 ст. 179 УК РК, при следующих обстоятельствах. К. вместе с неустановленным следствием лицом потребовал у потерпевшего передачи ему мобильного телефона. После получения отказа от потерпевшего, К. с целью подавления его воли к сопротивлению нанес ему удар рукой в лицо. При попытке потерпевшего убежать, ему был нанесен второй удар неустановленным следствием лицом. В этот момент осужденный К., достал из кармана своей куртки нож и, держа его в руках, потребовал у потерпевшего передачи ему сотового телефона. Потерпевший, ясно осознавая угрозу для своей жизни и здоровья, передал нападавшим сотовый телефон, флеш-карту и наушники. Суд, на наш взгляд, при квалификации действий К. правильно исключил квалифицирующий признак «с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия» и справедливо указал на то, что действия К., охватываются признаком «с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению», указанного в ч. 1 ст. 179 УК РК ¹.

Данное уголовное дело интересно и тем, что действия виновного судом были квалифицированы по п. а) ч. 2 ст. 179 УК РК как совершение разбоя группой лиц по предварительному сговору. Из приговора следует, что второй соучастник - «лицо, неустановленное в ходе предварительного следствия». Возникает вопрос насколько правомерно считать это неустановленное лицо субъектом преступления? Обладает ли это лицо всеми признаками субъекта преступления? Согласно п.10 Нормативного постановления «О судебной практике по делам о хищениях» от 11.07.2003 года не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленно совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данный вид преступления, либо с лицом, признанным невменяемым¹.Когда точно не установлено лицо, совершившее преступление, то, относительно наличия признаков субъекта преступления, возникают сомнения, а эти сомнения, согласно уголовно-процессуального законодательства должны трактоваться в пользу обвиняемого.

О распространенности на практике случаев различного понимания наличия оружия при совершении разбоя свидетельствует и следующий пример. Осужденные Р. и Б., взломав входную дверь, проникли в квартиру, где находились две женщины с ребенком и, угрожая ножом, завладели деньгами и ювелирными изделиями. Когда в ходе совершения разбойного нападения заплакал ребенок, то Р. потребовал от потерпевшей Ш., успокоить ребенка и пригрозил, что если малыш не перестанет плакать, они отрежут ему уши. Первоначально органы предварительного следствия квалифицировали действия, наряду с другими признаками и по п. г) ч. 2 ст. 179 УК РК. Но в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель исключил из предъявленного обвинения квалифицирующий признак «применение оружия». Суд правильно, на наш взгляд, согласился с такой коррекцией квалификации совершенного преступления ².

По другому делу, когда виновный угрожал осколком стекла потерпевшей, суд, исключая квалифицирующий признак «применение предметов, используемых в качестве оружия», совершенно правильно, на наш взгляд, указал, что диспозиция пункта г) ч. 2 ст. 179 УК РК предусматривает ответственность не за наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия, а за их применение. Далее, как отметил суд, под применением оружия, предметов, используемых в качестве оружия, понимается фактическое использование их поражающих свойств. Одна лишь демонстрация оружия, предметов, используемых в качестве оружия выразившаяся в том, что подсудимый вынул осколок стекла и положил на грудь потерпевшей, без использования его свойств, не может считаться как его применение ¹.

Интересным с точки зрения наличия оружия при совершении хищения является уголовное дело, рассмотренное Медеуским районным судом г. Алматы ². Обстоятельства совершения преступления следующие: братья А. и М. выбрали жертвами преступления двух девушек М. и Н. Один из братьев А., достал из-за пазухи газовый пистолет подошел к потерпевшей Н. и, приставив его к груди жертвы, потребовал, чтобы она открыла сумку м выдала сотовый телефон и портмоне. Другой брат совершил аналогичные действия в отношении второй потерпевшей, приставив к её шее пистолет марки «Стражник МР -461». Завладев таким способом деньгами и личными вещами потерпевших, виновные скрылись.

Согласно заключению специалистов пистолет «Стражник МР-461» оказался технически неисправным и не пригодным к производству выстрелов. Газовый пистолет германского производства по заключению специалиста огнестрельным оружием не являлся.

Суд правильно, на наш взгляд, ссылаясь на п.21 Нормативного постановления Верховного Суда от 11.07.2003 года «О судебной практике по делам о хищениях» указал, что в данном случае нет признака «применения оружия».

В то же время трудно согласиться с мнением суда, что в действиях виновных усматривается грабеж. Ведь решающее значение при применении оружия имеет желание лица выдать неисправное оружие за действительное, и такое желание лица воспринимается адекватно потерпевшей стороной. Главное при этом то, что преступник достигает желаемого результата – подавления воли жертвы к сопротивлению и облегчение завладения имуществом. Преступник осознает опасность применяемой угрозы с оружием, предвидит результаты таких своих действий и желает таким образом оказать воздействие на потерпевшего.

С рассматриваемой точки зрения, также трудно согласиться с мнением специализированного межрайонного суда г. Алматы по уголовному делу Г. в отношении группы несовершеннолетних, совершивших преступление при следующих обстоятельствах ¹. Г. и несовершеннолетние Х.,Т., К., Т-в и Т-к , заранее договорившись о совершении преступления, остановили в г. Алматы группу незнакомых несовершеннолетних, которые вышли со школы и направлялись домой. Подсудимые с целью осуществления своих намерений стали приставать к потерпевшим. Неожиданно к потерпевшим подошли их знакомые, и наметился численный перевес в их сторону. Увидев это, один из нападавших Т. с целью продолжения преступных намерений взял из внутреннего кармана стоящего рядом Х. пистолет-зажигалку и направил в сторону потерпевших. Потерпевшие, восприняв указанный пистолет-зажигалку за действительное оружие, испугались и прекратили сопротивление. Подошли еще и другие неустановленные следствием лица, поэтому сторонники потерпевших убежали с места происшествия. Воспользовавшись этим, подсудимые Г., Х., К., Т-в и Т-к, поочередно обыскивая потерпевших, похитили их сотовые телефоны на общую сумму 160 000 тысяч тенге. В суде было установлено, что перед совершением преступления Х. показал пистолет-зажигалку всем соучастникам и добавил, что с его помощью они заберут сотовые телефоны, с чем все остальные согласились. Это свидетельствует о том, что все соучастники осознавали наличие у них пистолета-зажигалки. Из показаний потерпевших на суде видно, что все они восприняли пистолет-зажигалку как реальное оружие и почувствовали настоящую опасность для жизни и здоровья. Интересно то, что суд, несмотря на предъявленное обвинение всем подсудимым обвинения в совершении разбоя с применением предмета, используемого в качестве оружия, не входя в обсуждение этого вопроса, квалифицировал действия виновных как грабеж. Суд даже не сделал в приговоре ссылки на имеющееся нормативное постановление по хищению. Кроме того, суд никаким образом не реагировал на то, что в отношении взрослого Г. не возбуждено уголовное дело по ст.131 УК РК за вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность.

Рассмотренная выше ситуация с применением при совершении разбоя неисправного оружия или его имитацией получила в юридической литературе однозначную оценку, признанную всеми специалистами уголовного права. Вот что пишут по этому поводу авторы «Курса уголовного права» из МГУ им. М.В. Ломоносова: «Введенный в заблуждение потерпевший, воспринимает имитацию вооруженного нападения как реальную угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Поскольку это входит в содержание умысла виновного, то завладение чужим имуществом таким способом также представляет собой разбой. Однако с учетом того обстоятельства, что подобным «оружием» нельзя, как правило, причинить серьезный вред (если не использовать, к примеру, макет пистолета, отлитый из металла, для нанесения ударов) то разбойное нападение с применением имитации оружия не рассматривается как вооруженный разбой» ¹. Такого же мнения проф. И.Ш. Борчашвили, который пишет: «Угроза заведомо негодным оружием или макетом оружия не дает основания для рассмотрения разбоя как квалифицированного. Эти предметы могут создавать у потерпевшего видимость применения настоящего оружия, однако они не являются свидетельством повышенной общественной опасности виновного, так как не создавали опасности для жизни и здоровья потерпевшего».

Случаи нападений, пишет он, с использованием преступниками предметов, имитирующих различные виды оружия (пистолета, револьвера, автомата и так далее), следует квалифицировать, при отсутствии других отягчающих обстоятельств, как простой разбой по ч. 1 ст. 179 УК РК².

Приведенные позиции ученых представляются вполне обоснованными и с ними надо, видимо, согласиться.

К другим предметам, используемым в качестве оружия, относятся любые предметы, которыми может быть причинен вред здоровью потерпевшего (бритвы, ломики, молотки, топоры, дубинки и т.п.). Например, в одном из определений Верховного Суда РФ указывалось, что хотя полено не является оружием в обычном понимании этого слова, но оно в данном случае было применено как средство для нападения: им были причинены смертельные травмы потерпевшему, т.е. полено явилось предметом, используемым в качестве оружия³.

По уголовному делу рассмотренным Петропавловским городским судом Северо-Казахстанской области, суд, использование преступниками в ходе совершения разбойного нападения газового баллона квалифицировал по признаку применения предметов, используемых в качестве оружия. Удары им наносились в такой жизненно важный орган, как голова потерпевшего¹.

Не имеет значения, был ли предмет приготовлен заранее или виновный воспользовался предметом, попавшимся ему под руку на месте совершения преступления.

Данное квалифицирующее обстоятельство вменяется, когда преступник не просто обладал оружием или иными предметами, могущими быть использованными в этом качестве, но и применил их во время нападения.

Под применением понимается как попытка нанесения, так и нанесение указанными предметами ударов и причинение вреда здоровью потерпевшего, а также и их демонстрация лицам, подвергшимся нападению, или третьим лицам, свидетельствующая о готовности разбойника в любой момент реально применить оружие ².

Сам по себе факт наличия оружия у виновного при совершении разбойного нападения ещё не свидетельствует о вооруженном разбое.

Групповой разбой признается вооруженным в том случае, если оружие или предмет, используемый в качестве оружия, имелись хотя бы у одного из преступников при осведомленности других исполнителей об этом. В противном случае речь может идти лишь об эксцессе того лица, которое использовало оружие. Именно такая ситуация наблюдается по уголовному делу У., Ус-ва и несовершеннолетнего Р., рассмотренного специализированным межрайонным судом по делам несовершеннолетних г. Алматы. Эти осужденные вступили в предварительный сговор на хищение чужого имущества, и подошли к потерпевшему О. Несовершеннолетний Р. схватил его за руку, Ус-в встал сзади О., а У., стоя перед ним, стал требовать его мобильный телефон. Когда О. отказался давать свой телефон, Ус-в схватил его обхватом сзади, и вытащил имевшийся при себе нож, а У. вытащил свой газовый пистолет. Несовершеннолетний Р., увидев в руке У. пистолет, растерялся, отпустил руку О. и отошел от них в сторону. Ус-в и У., осуществляя преступный умысел, с угрозой применения ножа и газового пистолета продолжали требовать мобильный телефон и завладели им. Органы предварительного расследования действия всех троих квалифицировали как разбой с применением оружия. В ходе судебного заседания государственный обвинитель попросил квалифицировать действия несовершеннолетнего как грабеж, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Свою позицию он мотивировал тем, что Р. умысла на разбойное нападение не имел, об этом свидетельствует его поведение, а именно то, что он, увидев в руке У. пистолет, испугался и отошел в сторону. Суд согласился с доводами прокурора и переквалифицировал действия Р. с группового разбоя на групповой грабеж. Действительно, Р. не знал о наличии оружия у остальных соучастников. Остальные соучастники было осуждены за групповой разбой по ст.179 ч.2 п. «а» УК РК.

Соглашаясь с такой квалификацией, хотелось бы обратить внимание на то, что ни прокурор, ни суд не отметили, что в данном случае согласно ст.30 имел место эксцесс соучастников преступления. Эксцессом соучастника признается совершение лицом преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс другие соучастники уголовной ответственности не подлежат. По данному делу эксцесс был со стороны Ус-ва и У. и за совершение разбоя Р. не должен нести ответственность. В действиях Р. на наш взгляд, имело место покушение на грабеж, т.к. фактически грабеж не был окончен по обстоятельствам, не зависящим от воли Р., и его действия надо было квалифицировать по ст.ст.24 ч.3 и 178 ч.2 п. «а» УК РК ¹.