Марченко М. Н. М25 Курс сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение и национальное право 
315
с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторон-
ностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», 
сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно 
или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу, или же, наобо-
рот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению 
вещей.
Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ харак-
тера их взаимоотношений недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и ис-
точник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в 
других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тожде-
ственными.
Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формаль-
но-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто фор-
мальными источниками права
1
. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность 
формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено 
во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, каковы те юридические и иные 
истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание
2
.
Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материаль-
ных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процес-
сы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с 
формами права нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые 
феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные 
и иные источники — факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и зако-
нотворчества относятся к соответствующим — материальным и иным реальным сферам жизни.
1 
См., например: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 23.
2 
Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349-350.

316 
Тема IV
Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются 
с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формально-
юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.
Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источ-
ника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смыслово-
му значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаме-
нимость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их поня-
тий исключается.
6. Следует заметить, что в процессе познания правовой материи на уровне национальных право-
вых систем формы и источники права часто различаются друг от друга. В то же время на уровне пра-
вовых семей в процессе проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований формы 
и источники права, как правило, друг с другом отождествляются.
Среди источников права, отождествляемых с формами права, с которыми имеют дело исследова-
тели национальных систем права и компаративисты, следует назвать правовые обычаи, нормативно-
правовые акты государственных органов (законы, декреты, статуты, постановления и пр.), норматив-
но-правовые акты, принимаемые с санкции государства негосударственными организациями, право-
вые договоры, прецеденты. Важными источниками римского права были 
г
деловые обыкновения — 
правила, вырабатывавшиеся повседневной, деловой практикой консулов, преторов и других долж-
ностных лиц. Для романо-германского права характерным источником в течение длительного време-
ни (XIII-XIX вв.) считалась правовая доктрина. В качестве важнейших форм (источников) мусуль-
манского права выступают: Коран — священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с по-
сланием Аллаха, Иджма, или «единое соглашение мусульманского общества», и Кияс, или суждение 
по аналогии
1
.
Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и их виды, никогда 
не оставались неизменными. Одни из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значитель-
ную эволюцию с древнейших времен, сохранились
1
См.: РенеД. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 388.

Сравнительное правоведение и национальное право 
317
в правовых системах и поныне, другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив свою какую-либо 
практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выде-
лить, например, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически 
выступавших в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собра-
ниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных систем права, равно как и для сравни-
тельного правоведения, они имеют лишь историческую ценность.
Разумеется, формы (источники) права варьируются не только в зависимости от этапов развития 
общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, 
например, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называют-
ся, как правило, три основных источника права. Это — прежде всего «статутное право», возникаю-
щее в результате законодательной деятельности парламента; «делегированное законодательство», 
исходящее от «всех трех государственных органов», которым частично делегируется законодатель-
ная власть со стороны парламента; «обычное право», которое появляется в результате «правотворче-
ской деятельности различных судебных инстанций»
1
.
Необходимо подчеркнуть, что значимость каждого из этих источников права в различных частях 
Великобритании не одинакова. Ведь нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая 
из Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым политическим обра-
зованием, но отнюдь не является таковым в правовом смысле. Каддая из этих составных частей име-
ет далеко не одинаковую по своей значимости систему норм и источников права. Если правовые си-
стемы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой си-
стемой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в от-
ношении правовой системы Шотландии все обстоит как раз наоборот. Это — «совершенно иная пра-
вовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права»
2
.
Несомненно, у всех трех правовых систем существует общее связующее звено в виде актов (ста-
тутов) британского парламента, которые «имеют одинаковую юридическую силу на территории всех 
составных частей Великобритании, и решений палаты
1 
Rutherford L., Todd I., Woodly M. Introduction to Law. L., 5982. P.3.
2 
Sim R. Pace P. A Level English Law. L., 1991. P. 3.

жүктеу/скачать 2.52 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: