В сравнительное правоведение в сфере частного права

§ 29. Исламское право

AFCHAR, "The Muslim. Conception of Law", II Int. Enc. Сотр. L. Ch. 1 (1975).

ANDERSON, Law Reform in the Muslim World (1976).

В ADR, "Islamic Law: Its Relation to other Legal Systems",26 Am. J. Сотр. L. 187 (1978).

CHARLES, Le Droit musulman (4th ed., 1972). CHEHATA, Йtudes de droit musulman (1971).

COULSON, "Islamic Law", An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 54.

• 
  A History of Islamic Law (1964).
  
• 
  Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence (1969).
  

HILL, "Comparative and Historical Study of Modern Middle Eastern Law", 26 Am.J.Comp.L. 279 (1978).

KHOJA, Elements of Islamic Jurisprudence (1977).

LIEBESNY, The Law of the Near and Middle East, Readings, Cases and Materials (1975).

LINANT DE BELLEFONDS, Traitй de droit musulman comparй, 3 vols. (1965-73).

RAMADAN, Das islamische Recht, Theorie und Praxis (1980).

SCHACHT, The Legacy of Islam (2 nd edn., 1974).

• 
  The Origins of Muhammadan Jurisprudence (1950).
  
• 
  An Introduction to Islamic Law (1964).
  

По-арабски исламское право — шариат. Оно представляет собой совокупность норм или правил, извлеченных из божественных откровений, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевидностью показывает кардинальную разницу между исламским и западным правом. Исламское право есть результат божественного откровения и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Это различие влечет за собой далеко идущие последствия.

Одно из последствий заключается в том, что исламское право, как право божественное, является в принципе неизменным. В то время как в западных правовых системах общепризнано, что содержание права меняется, так как законодатель, а также судьи и все остальные силы общества, участвующие в правотворческом процессе, приспосабливают его к меняющимся общественным потребностям, в исламе исходят из постулата о богоданном характере всего сущего права, которое в определенный момент истории Аллах открыл людям через пророка Мухаммеда.

Поэтому исламской юриспруденции чужд исторический подход к праву как к функции меняющихся условий жизни в каком-либо определенном обществе. Более того, право даровано человеку Аллахом раз и навсегда. Общество приспосабливается к праву, а не порождает его, чтобы использовать как инструмент для решения ежедневно возникающих новых жизненных проблем.

Правда, исламская юриспруденция признает, что право, открывшееся людям в результате божественного откровения, не было изначально заключено в ясную для понимания и отточенную форму, и потому потребовалась многовековая работа исламских юристов, прежде чем им удалось постичь всю глубину содержания признанных правовых источников и подготовить их для практического применения. Однако в соответствии с ортодоксальными исламистскими взглядами все эти усилия были направлены не на создание нового права, а на открытие, усвоение и формулирование уже существующего права.

Исламское право является олицетворением воли Аллаха, а не мирского законодателя. И этим объясняется, что ислам-

ское право регулирует все сферы бытия, а не только представляющее интерес для государства или общества. Именно поэтому исламское право содержит нормы, предписывающие мусульманину, какие заповеди исполнять, в какое время соблюдать пост, какую милостыню подавать и какие паломничества совершать.

Хотя соблюдение этих заповедей не носит принудительного характера, однако шариат, являясь правом, представляет собой одновременно и систему всеобъемлющих этических норм, или учение об обязанностях (фикх — fiqh), и в качестве таковых определяет весь ход земного существования мусульманина, указывает ему способы выполнения его религиозных обязанностей и в качестве награды за это обещает счастливую жизнь в лучшем мире.

Претендуя на всеобъемлющее регулирование человеческого поведения, исламское право в наши дни действует в отношении по меньшей мере 500 млн. человек, что составляет приблизительно шестую часть населения Земли. Хотя ислам является самой молодой из монотеистических религий, он получил исключительно широкое распространение. Не прошло и 100 лет со дня смерти Мухаммеда в 632 году, как ислам в эпоху правления династии Омейядов вслед за арабскими армиями завоевал все северное побережье Африки и проник далеко в глубь Испании, а на востоке — в Иран и Индию. Вторая волна арабских завоеваний в XV веке при султанах османской династии привела к покорению Византии, захвату Константинополя в 1453 году и установлению господства ислама в Южной Европе. До сих пор в бывшей Югославии, Албании и Болгарии существуют представительные мусульманские общины. В Азии ислам также достиг больших успехов. На Индостанском полуострове мусульмане образовали собственное государство Пакистан после второй мировой войны. А в Республике Индия приблизительно 10% населения, то есть около 50 млн. человек, исповедует ислам. Некитайское население Малайзии и Индонезии также преимущественно мусульмане. В Африке исламские миссионеры и купцы первоначально обратили в ислам население верховьев Нила, то есть современного Судана. Оттуда по торговым путям Сахары он распространился на север. Так что в наши дни не только в Северной Нигерии, но и в большинстве государств, образовавшихся на территории бывшей Французской Западной Африки, население исповедует преиму-

щественно ислам. Широко распространился ислам и на восточном побережье Африки. Сомали почти полностью исла-мизировано, а в Танзании и Кении существуют большие мусульманские общины.

Основным и самым авторитетным источником исламского права является Коран — собрание религиозных изречений пророка Мухаммеда, которые считаются божественными откровениями. Он появился через несколько лет после смерти Мухаммеда. Разумеется, в Коране содержится незначительное число мест, которые можно было бы применять как нормы права. В основном в нем собраны заповеди общего порядка об этике правоверного поведения, которым не хватает точности и конкретности юридических норм.

Например, Коран предписывает, чтобы мусульманин сострадал беспомощным и слабым, чтобы вел честно торговые дела, не подкупал судью, не занимался ростовщичеством и не играл в азартные игры. Но в Коране не говорится ни слова о юридических последствиях нарушения этих заповедей и о том, каковы могут быть эти последствия. Большинство заповедей Корана касается в основном ритуального поведения во время молитв, поста или паломничества. Но даже в тех случаях, когда в Коране затрагиваются чисто юридические проблемы, особенно в области семейного права, его тексты не содержат законченной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, которые Мухаммед провозглашал как судья и провозвестник права, сталкиваясь с конкретными жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вариантом обычного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политическим целям: заменил староарабский трайбализм сообществом людей, связанных между собой верой в Аллаха.

Например, Мухаммед находил в арабском обычном праве норму, согласно которой лишь кровные родственники по мужской линии наделялись правом наследования. Он не заменил эту норму другой, а модифицировал ее таким образом, что наряду с кровнородственными мужчинами определенные наследственные права признавались и за дочерьми, женой и сестрами наследодателя.

В результате ослаблялись кровнородственные связи, расшатывались устои традиционной патриархально-племенной

организации общества и создавались предпосылки для новой социальной модели, в которой семья составляет основу общины, спаянной верой в Аллаха.

И не только в этом Мухаммед улучшил правовое положение жены. Так, согласно старому правилу, муж мог в любой момент по собственному усмотрению выгнать свою жену, и ничто не могло ему в этом помешать. Мухаммед смягчил это правило, предписав, что муж может бросить жену, только если он по справедливости учтет ее интересы и назначит ей достаточное содержание после того, как она останется одна. Следует ли эту заповедь толковать как общий этический принцип или как правовое обязательство с определенными юридическими последствиями — на это Коран не дает никакого ответа.

После смерти Мухаммеда в 632 году политическое руководство и обязанности верховного судьи перешли к халифам (дословно — представители), из которых четверо первых были еще из его ближайшего окружения. Они и назначаемые ими судьи опирались в своей судебной практике в основном на действующее обычное право с учетом, разумеется, заповедей Корана, которые подходили для данного конкретного случая. Первоначально основной корпус права был «религиозно нейтральным». И дальнейшее сохранение такого состояния могло бы привести к формированию такого права, которое, хотя и было бы в определенной мере подвержено влиянию религиозного учения о выполнении обязательств перед богом, в целом бы базировалось на практике, было пригодно для практики и применялось на практике (см. Berg-strдsser, ааО, S. 12).

То, что в конечном счете право попало в поле притяжения ислама, объясняется трансформацией политической власти халифов из религиозной в светскую. Это вызвало энергичное и завершившееся в конце концов успехом противодействие тех, кто считал себя хранителем религиозных традиций. После смерти четвертого халифа Али, двоюродного брата и зятя Мухаммеда, к власти пришли Омейяды, представители меккан-ской аристократии. Они воплощали в себе традиции монархов древней Аравии, рассматривали себя в основном как политиков и государственных деятелей и руководили из своей резиденции в Дамаске завоевательными походами арабских армий.

По мнению одной из групп мусульман, сан имама, духовного главы мусульманской общины, является наследственным в семье Али в силу божественного указания, переданного через Мухаммеда. И соответ-

ственно лишь потомки Али имели легитимное право быть имамами. Поэтому мусульмане, разделявшие подобные взгляды, считали первых трех имамов и особенно Омейядов узурпаторами. Их называют шиитами (от слова si'а — «партия» (Али). В дальнейшем между ними произошел раскол на различные группировки в связи с различным толкованием проблемы наследования Али. Их религиозные обряды и правовая практика во многом отличались от религиозных обрядов и правовой практики других мусульман — суннитов. В наши дни шииты составляют 8% всех мусульман. Большинство из них живет в Иране, в Южном Ираке, Йемене и в среднеазиатских государствах, образовавшихся на территории бывшего СССР, особенно в Туркменистане, Казахстане и Узбекистане.

Светский стиль правления Омейядов подвергся резкой критике из Медины, ученые мужи которой утверждали, что жизнь во всех ее проявлениях должна подчиняться требованиям религии и потому человеческое поведение следует проверять на правоверность на основании критериев фикха, который охватывает все обязанности, налагаемые шариатом на мусульманина.

В этой связи они предприняли попытку проверить, во всех ли сферах и в какой мере право соответствует нормам поведения, установленным Мухаммедом. При этом было особенно важно выявить точные юридические последствия кора-нических предписаний, которые по сути своей предназначены были служить религиозно-этическими принципами богоугодного поведения мусульман. Вскоре, однако, выяснилось, что одного Корана недостаточно. Поэтому то, что отсутствовало в нем, черпали из речений и деяний, которые мусульманская священная традиция приписывала пророку и его ученикам. Однако и предания, названные в совокупности «сунной», были в значительной мере далеки от исторической правды и поддерживались исламскими учеными исключительно с целью придать своим взглядам видимость достоверности. Поэтому современная исламистика рассматривает сунну как «документы, относящиеся не ко времени их предполагаемой датировки, а к последующим этапам развития доктринальных взглядов в течение первых веков ислама» (Schacht, Origins, ааО, S. 4). Как бы то ни было, сунна, согласно теории исламского права, остается вплоть до сегодняшнего дня вторым по важности правовым источником после Корана.

Династия Аббасидов, захватившая власть в халифате в 750 году, оказала существенную поддержку развитию религиоз-

ной правовой науки. Аббасиды дали возможность религиозным законам оказывать большее влияние на жизнь государства, признали авторитет ведущих правоведов и возвели многих из них на высшие судейские должности. В гигантском арабском государстве наряду с другими существовали также многочисленные центры, в которых процветало изучение божественных откровений.

Наряду с Мединой особенно выделялся в этом отношении г. Куфа в современном Ираке. Там обосновалась группа именитых правоведов, которые постепенно разработали свою теорию и начали распространять ее. Развиваемое этими учеными научное направление в исламском правоведении было названо по имени наиболее выдающегося из них — Абу Халифа — ханифитской школой. В Медине же подобное направление было названо по имени ученого Малика ибн Анаса маликитской школой. Между этими двумя системами правовых взглядов с течением времени появились существенные различия. Так, первоначально каждый ученый мог принять самостоятельное решение по любому правовому вопросу, если не находил на него ответа в Коране или сунне. Но так как представители различных школ права находились далеко друг от друга, то их взгляды испытывали различное влияние образа жизни, уровня развития и правовых обычаев окружающего их населения. И потому естественно, что взгляды ученых разных школ расходились между собой. Это обстоятельство оправдывают ссылкой на изречение, приписываемое Мухаммеду: «Различие мнений в моей общине — признак благорасположения Аллаха».

Помимо маликитской и ханифитской школ несколько позднее в конце IX века были созданы еще две новые школы правоведения, не потерявшие своего значения и поныне. Одна из них была названа по имени знаменитого ученого Аш Шафии шафиитской школой, а вторая — ханбалитской школой по имени ее основателя Ахмеда ибн Ханбаля.

С течением времени взгляды этих четырех школ права получили распространение в определенных частях исламского мира: маликитской — в Северной, Западной и Центральной Африке, ханифитской — на Ближнем и Среднем Востоке и в Пакистане, шафиитской — в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, ханбалитской — в Саудовской Аравии. Все эти правовые школы взаимно признали законность друг друга. Что же касается расхождений между ними, то они рассматривают это как угодные богу различные варианты единых в своей основе святых законов.

Тем не менее многочисленные доктринальные различия во мнениях отдельных ученых и направлениях школ привели к опасению, что исламское право может раствориться в бесчисленном множестве отдельных мнений. Чтобы противодействовать этой угрозе, знаменитый ученый Аш Шафия (умер в 820 г.) сформулировал учение «четырех корней» исламского права, благодаря которому юристы получили единый, раз и навсегда установленный метод судопроизводства. Согласно этому учению, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» — сунна как воплощение боговдохновенной практики пророка, которая имеет решающее значение для толкования и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» — иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, неспециалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвертый, и последний, «корень» — принцип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям. Более позднее учение лишь незначительно изменило эту схему, сделав более гибким содержание понятия «иджма», что значительно усилило его практическое значение. Благодаря этому в качестве нормы права стали признавать единое мнение, достигнутое в определенный период времени учеными всех школ или даже какой-либо отдельной школы. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium (единое мнение ученых-специалистов). Бросается в глаза, что классическая система «четырех корней» исламского права объединяет разнопорядковые вещи: два источника — Коран и сунну, метод — аналогию и господствующие доктринальные взгляды — иджму. Ясно также, что решающее значение придается согласованному, единому мнению ученых, так как оно в конечном счете определяет, какую норму Корана или сунны непосредственно либо по аналогии следует применять в качестве действующего права.

III

После того как классическое учение «четырех корней» исламского права стало господствующим во всех правовых школах, начался постепенный подъем правотворческой дея-

Все еще молчаливо признавалось, что халиф как верховный правитель наделяется правом поручать решения споров в области государственного и административного права специальным судьям и издавать правила, в соответствии с которыми решения по этим спорам должны приниматься. Дела о преступлениях в сфере управления и споры о земельной собственности также решались специальными судами, так как с политической точки зрения имелась крайняя заинтересованность в существовании эффективного правового механизма для решения этих вопросов. Обычные суды не годились для такой роли из-за сложных процессуальных процедур, рассчитанных на показания свидетелей и присягу. Поэтому можно утверждать, что хотя теоретически шариат и претендовал на регулирование всех аспектов человеческого бытия, на практике его значение ограничивалось областью частного права.

Неизменность догмы религиозного права и застывшая в своем развитии доктрина привели к тому, что в судебной практике появилась масса случаев обхода закона. Например, для заключения сделки о предоставлении займа под проценты, что противоречит положению Корана о запрете ростовщичества и потому недопустимо, была разработана техника «двойной продажи». Согласно этой технике, должник «продает» кредитору какой-либо предмет, который кредитор тут же «продает обратно своему партнеру по сделке по цене выше первоначальной на сумму заранее оговоренных процентов, причем оплата должна произойти в момент истечения срока кредита. С помощью таких правовых уловок (hiyal — хияль) можно было добиться, чтобы доктрина соответствовала нормам шариата, а суды учитывали требования практики (см. Coulson, History, aaO, p. 138 ff.; Schacht, Introduction, ааО, S. 78 ff.).

Несмотря на свой застывший характер, шариат вполне отвечал потребностям мусульманского мира, тем более что в развитии социальных структур арабских народов в то время наблюдалось мало прогресса. Но с 1850 года традиционному праву был брошен решительный вызов. С одной стороны, в связи с постепенным упадком Османской империи значительно усилилось политическое влияние европейских держав на Ближнем Востоке. С другой стороны, расширение связей с заграницей привело руководящие круги исламского мира к осознанию неизбежности коренной модернизации механизма управления и правового регулирования, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими державами.

В 1840-1879 годах османские правители осуществили реформу законодательства (см. § 8, Va), практически не встретив противодействия со стороны консервативных кругов. Прежде всего она заключалась в рецепции французских кодексов — торгового кодекса и кодекса торгового мореплавания. Кроме того, реформа коснулась тех областей, в которых традиционное исламское право редко находит применение. Затем вступил в силу ГПК, в соответствии с которым имущественные споры были подчинены юрисдикции специальных светских судов.

Эти меры не вызывали сомнений еще и потому, что, согласно общепризнанной мусульманской традиции, государство теоретически наделялось компетенцией регулировать внешние условия жизни мусульманской религиозной общины. В эту компетенцию входило регулирование не только в области государственного и административного права, но и в области судоустройства и процесса. Следующий шаг в этом направлении турецкие правители сделали, издав так называемую «Маджаллу» (Majaila, 1869-1876).

Тем самым была предпринята попытка объединить в рамках одного закона, содержащего 1850 статей, все нормы исламского права ханифитской школы о собственности и обязательствах. Этот шаг был в одинаковой степени необходим и необычен. Необходим, так как от светских судов, компетентных рассматривать имущественные иски, нельзя было больше требовать изучения средневековых юридических книг. А необычным этот шаг был потому, что впервые нормы шариата в соответствии с европейским образцом были воспроизведены в форме параграфов и вступили в силу на осно-

ве акта государственной власти (см. Tedeschi. Le centenaire de la Mejelle, Rev. int. dr. com., 21, 1969, 125). Однако и на сей раз государство не осмелилось вторгнуться в святая святых шариата — его семейное и наследственное право.

В сферах, ранее находившихся под непосредственным контролем права колониальных держав, развитие приняло иной оборот. Правда, и в данном случае безоговорочно признавалось, что все споры между мусульманами решаются на основании шариата. Например, в колониальной Индии отправление правосудия находилось в руках английских судей или по крайней мере судей, получивших юридическое образование в Англии, а высшей судебной инстанцией был Тайный совет. И поэтому исламское право там подверглось столь сильному влиянию общего права, что ныне уже говорят об «англо-исламском праве» (Anglo-Muhammadan law).

В тех случаях, когда судьи, сталкиваясь с необходимостью толковать шариат, сочтут, что его нормы пробельны, устарели или не соответствуют принципу «справедливости, беспристрастия и добросовестности», они всегда прибегают, часто даже неосознанно, к применению принципов и понятий хорошо знакомого им общего права. Английские правовые традиции укоренились так прочно, что даже в наши дни англомусульманское право и в Индии, и в Пакистане считается прецедентным правом, для которого руководящим принципом является следование ранее принятому судебному решению. Что касается права собственности, то в этой сфере начиная с 1872 года был принят ряд законов, которые в значительной мере кодифицировали общее право (см. § 18, IV). Таким образом, сейчас англо-мусульманское право сохраняет свое значение лишь в отношении семейного и наследственного права.

В Алжире, бывшей колонии Франции, все семейные и наследственные дела рассматриваются религиозными судами. Однако и здесь под влиянием французских судей, заседавших в апелляционных судах, исламское право маликитскои школы постепенно трансформировалось в алжирско-мусульманское право. Аналогичная трансформация произошла и в Марокко, и в Тунисе (см. Coulson, History, aaO, p. 163 ff.; Schacht, Introduction, aaO, p. 94 ff.).

С наступлением XX века в сферу реформаторских усилий государство постепенно вовлекает семейное и наследственное право. В 1917 году при одном из последних султанов в Турции вступил в силу кодекс, источником которого было уже не только исламское право официально признанной в Османской империи ханифитской школы, но и правовые нормы ханбалитской и маликитскои школ в тех случаях, когда законодатель находил их более прогрессивными. Египет и Судан, в то время англо-египетский кондоминиум, последовали в 20-ЗО-е годы этому примеру. А после второй мировой войны почти во всех арабских странах законы, ре-

гулирующие семейно-брачные отношения и наследование, были уже приняты, как, например, в Иордании (1951), Сирии (1953), Ираке (1959), или находились в стадии разработки. Важность законодательных реформ в этой сфере заключалась в том, чтобы ограничить одностороннее право мужа на развод рядом предварительных условий обязательного порядка и одновременно предоставить замужней женщине определенный объем прав быть инициатором развода. ¹ Кроме того, эти реформы были направлены на ограничение прав родителей и опекунов контролировать заключение брака несовершеннолетними, а также на отмену или запрещение полигамии. Разумеется, ни в одной из вышеназванных стран законодатель не ставил перед собой задачу обязательно реализовать эти реформы, отказаться от шариата как от основы семейного права и поставить на его место что-то совершенно новое. Лишь в Турции был предпринят решительный шаг в этом направлении. В 1926 году там вступил в силу швейцарский ГК, что представляло собой полный разрыв с исламской традицией в области семейного и наследственного права. И потому признание сделанного шага широкими массами населения происходило и происходит очень постепенно (см. § 15).

Однако решение других мусульманских стран сохранить шариат в качестве основы семейного права также столкнулось с неменьшими трудностями. Согласно ортодоксальным взглядам, источником исламского права является божественное откровение. Потому оно в принципе неизменно по своей сути, и государственный законодатель не может даже по причине необходимости реформ хоть на йоту менять его содержание. И чтобы оправдать законодательные решения проблем в глазах общественности, и в первую очередь верующих мусульман, было важно доказать, что каждый из принимаемых законов соответствует принципам шариата. Наиболее простым и доступным законодателю средством выполнения этой задачи стало внесение в процессуальные процедуры таких изменений, которые, по сути дела, автоматически вели к изменению материального права. Например, ранее в Египте не были прямо запрещены браки несовершеннолетних, поскольку это разрешалось Кораном. Но существовало предписание, предоставляющее судам возможность принимать решение по вопросу о такого рода браках лишь в том случае, если брак зарегистрирован. Однако брак мог быть зарегист-

рирован только после достижения вступающими в брак определенного возраста. Еще большее практическое значение имел другой принцип. Согласно этому принципу, законодатель имел право выбирать между многочисленными точками зрения различных школ исламского права и предписывать судьям в форме закона, какой из них им должно следовать.

Уже в «Маджалле» законодатель опирался не только на преобладающую точку зрения ханифитской школы, но иногда также предпочитал ей точку зрения меньшинства. Турецкий семейный кодекс 1917 года был еще одним шагом вперед. В нем впервые нашли отражение господствующие точки зрения не ханифитской, а других школ исламского права, и постепенно стало считаться вполне достаточным, когда законодатель для обоснования своего решения мог сослаться на соответствующее мнение какого-либо автора, независимо от того, в какой период развития исламского права оно было высказано.

Иногда в решении законодателя можно было обнаружить, -что одна деталь обстоятельств дела обосновывалась мнением одного автора, другая — другого, а правовые последствия — третьего. И наконец, несмотря на все еще продолжавшуюся оживленную полемику, бьша поставлена завершающая точка в развитии современных взглядов на эту проблему. Согласно ей, юристам необходимо вновь разрешить полностью отказаться от принципа обязательного следования мнениям классических авторов различных школ и дать им возможность самостоятельно принимать решения на основе Корана и сунны и с учетом потребностей сегодняшнего дня.

Это можно наглядно пояснить следующим примером. Коран позволяет мусульманину иметь четырех жен при условии, что он сможет содержать их должным образом. Все четыре школы права были единодушны в том, что Коран тем самым хотел просто обратиться с призывом к совести мужа. Но сирийский законодатель в 1953 году истолковал Коран по-иному, расценив способность содержать двух жен как предварительное условие для второй женитьбы. Поэтому сирийский закон постановляет, что судья может отказать в разрешении, необходимом для заключения второго брака, если доказана неспособность мужа создать удовлетворительные условия и содержать должньш образом двух жен. Еще дальше пошел тунисский законодатель. Основываясь на одной из сур Корана, в которой речь идет об обязанности мужа справедливо и с равным вниманием относиться ко всем своим женам, он пришел к выводу о невозможности брака со второй женой, если бес-

пристрастность мужа не будет заранее гарантирована. А так как, по мнению реформаторов, в современных условиях беспристрастность практически невозможна, то тунисский закон 1956 года постановил коротко и ясно: «Полигамия запрещается» (другие примеры см. Coul-son, History, aaO, p. 182 ff.).

Процесс развития права в арабских странах в наши дни привел к значительному ослаблению глубоких противоречий между кодифицированным в основном по французскому образцу вещным и обязательственным правом, с одной стороны, и некодифицированным исламским семейным и наследственным правом — с другой. Сейчас даже семейное и наследственное право все более кодифицируется.

При этом особенно сильное влияние европейские правовые взгляды оказали на брачное право. Правда, новым законодательством они были восприняты в традиционных для исламского права формах. А в области вещного права эра дословного копирования европейских образцов уже ушла в прошлое. Так, в иракском ГК 1953 года предпринята энергичная попытка реализовать идеи исламских правовых доктрин в этой области.

Особенно ярко проявилась тенденция к устранению различий при применении вещного и семейного права в том, что в большинстве арабских стран стремятся избавиться от дуализма светских и религиозных судов и создать единую судебную систему с судьями, имеющими университетское образование и находящимися на оплачиваемой службе у государства. И уже в рамках этой единой системы будут приниматься решения как по семейно-брачным, так и по имущественным спорам на основе кодифицированного права. Египет объединил светские и религиозные суды в 1955 году. Тунис последовал его примеру в 1957 году. А остальным арабским странам это еще предстоит сделать.

Конечно, было бы ошибкой предположить, что в арабских странах исламское право подверглось тотальной «вестерни-зации». Ни одна страна исламского мира не поддержала до сих пор ^радикального решения Турции. Однако, с другой стороны, и последствия, вытекающие из религиозного характера шариата как права божественного откровения, вряд ли в нынешних условиях будут широко восприняты. Достижением классической исламской юриспруденции является то, что ей удалось развить учение ислама о религиозном долге во всеобъемлющую систему правовых норм, которые были при-

званы регулировать по возможности все внешние проявления человеческой жизни.

Эти правовые нормы создавались исламскими правоведами и полностью отражали дуя: своего времени. Но так как им приписывалось, правда, путано и туманно, божественное происхождение, они претендовали на то, чтобы вечно оставаться неизменными, и не требовали одобрения со стороны государства, никакие земные силы не могли их отменить. И действительно, исламские правоведы классического периода были высшими законодателями в стране. При достижении общего согласия они получали право требовать такой власти, какой не обладала правовая наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета.

Все это более неприемлемо для государств современного исламского мира, авторитарных и националистических по своей сути и стремящихся к процветанию и прогрессу.

Это не означает, что в конце концов они должны будут отказаться от права, опирающегося на религиозный фундамент. Скорее, это означает, что должен быть найден новый компромисс между основополагающими и категорическими требованиями исламской религии и необходимостью сделать право способным к изменениям в вечно меняющемся мире.

§ 30. Индуистское право

DERRETT, «Hindu Law: The Dhannaкastra and the Anglo-Hindu Law — Scope for Further Comparative Study», ZvglRW 58 (1956) 199.

• 
  Introduction to Modern Hindu Law (1963).
  
• 
  «Hindu Law», in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 80.
  
• 
  Religion, Law and the State in India (1968).
  

-/SONTHEMER/SMITH, Beitrдge zum indischen Rechtsdenken (1979).

JOLLY, Recht und Sitte /der Hindus/ (1896): translated into English, Hindu Law and Custom (1928).

KANE, History of Dharmasastra, 5 vols. (1930-62).

Hindu Customs and Modern Law (1950).

LINGAT, Les sources du droit dans le systиme traditionel de l'Inde (1967).

MEYNE, Hindu Law and Usage (Ilth edn., rev. Chandrasekhara Aiyar, 1951, reprinted 1953).

MULLA, Principles of Hindu Law (14th edn., rev. Desai, 1974).

PARAS DIVAN, Modern Hindu Law, Codified and Uncodified (2nd edn., 1974).

SARKAR, Epochs in Hindu .Legal History (1958).

SEN-GUPTA, Evolution of Ancient Indian Law (1953).

SONTHEIMER, "Recent Developments in Hindu Law", 13 ICLQ 32 (Supp. 1964).

I

Нормы индуистского права действуют ныне в отношении приблизительно 1 млрд. индусов, большая часть которых проживает в Республике Индия и составляет там около 80% населения. Остальные индусы как национальные меньшинства проживают в Палестине и Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах, расположенных на восточном побережье Африки, прежде всего в Танзании, Уганде и Кении. И уже в силу этого индуистское право применяется персонально к каждому конкретному лицу не только потому, что это лицо является гражданином определенного государства или проживает на определенной территории.

Индуизм отличается от других религий тем, что индусы не связаны каким-то определенным вероучением о боге, душе, творении, искуплении и т.д. Каждому индусу предоставляется свобода выбора: он может верить в того или иного бога, в нескольких богов или вообще не верить в бога.

Индуизм имеет множество культов и ритуалов, но не имеет четко очерченной теологической доктрины. В то же время в нем есть ряд определенных, основополагающих верований религиозно-философского характера, которых придерживается абсолютное большинство индусов.

С течением времени из этих имеющих единую основу верований развились различные религиозные направления, такие как буддизм, джайнизм, сикхизм. Их можно рассматривать как самостоятельные и как секты индуизма. Но, согласно современному индийскому законодательству, нормы индуистского права применяются к последователям всех этих вероучений, особенно к буддистам и сикхам.

Краеугольным камнем индуизма являются прежде всего учения о переселении души и о карме. Согласно этим учениям, человек, совершая дурные и добрые поступки в течение всей своей жизни, сеет семена своего нового существования, место которого в иерархии следующей жизни определяется соотношением его моральных заслуг и греховности в жизни прошедшей. Кто в своей нынешней жизни страдал или находился на низшей ступени социальной лестницы, тот искупает грехи, совершенные его душой в предыдущем воплощении. Тот же, кто посвятил себя Богу и вел себя примерно в первой жизни, совершая добрые поступки и относясь с уважением к богам, может рассчитывать на то, что судьба будет благоволить к его новому рождению после смерти и он будет принадлежать к более высокородной касте. Или же его душа вырвется из вечного круговорота смерти и вторичного рождения и, как более высокое духовное существо, станет частью божественного. Это учение составляет основу и одновременно служит оправданием кастовой структуры индуистского общества.

Оно является одним из краеугольных камней индуизма как религиозно-философской и социальной системы. Каста — это группа, объединяющая людей одной или нескольких профессий. Отношения внутри касты и особенно с членами других каст регулируются специальными нормами поведения. Таких каст и их разновидностей насчитывается в Индии несколько тысяч. В соответствии с исторической традицией они разбиты на четыре группы: брахманов (первоначально каста священников), кшатриев (воинов), вайшиев (купцов) и шудров (слуг и ремесленников). Переход из одной касты в другую исключался. Успешная деятельность в своей профессии, нажитое богатство или политическое могущество не служили поводом для перехода в более высокую касту. Между кастами был установлен иерархический порядок. В его основе лежал критерий «чистоты» касты, степень которой зависела от места касты в иерархии.

Чистота касты должна была оставаться незапятнанной, и потому нельзя было устанавливать контакты с определенными предметами и особенно с членами низших каст. На основе этого принципа были разработаны многочисленные нормы, запрещающие вступать в сексуальные связи с членами каст низшей чистоты, равно как и принимать пищу в их присутствии и даже приближаться к ним.

Эти нормы поведения раньше не были простыми договоренностями, так как их нарушение влекло за собой часто определенные правовые последствия, которые признавались судами. Так, например, вплоть до 1949 года суды Индии должны бьши применять комплекс замысловатых норм, на основании которых им предстояло решать, при каких условиях следует признавать «смешанный брак» супругов, принадлежащих к разным кастам, и каково правовое положение детей от таких «смешанных браков». Лишь после принятия в 1949 году закона о действительности браков, заключаемых индусами, вступило в силу положение, согласно которому «все браки индусов не считаются и не будут считаться недействительными, если брачующиеся принадлежат к разным религиям, кастам, субкастам или сектам».

В соответствии с конституцией современное законодательство Индии отменило все нормы, согласно которым принадлежность к кастам влекла за собой соответствующие юридические последствия для их членов. Это, конечно, не означает, что уменьшилось число индусов, продолжающих и в наши дни придерживаться традиционных норм поведения. Так, до сих пор еще редки браки между индусами разных каст. Прежде всего это касается случаев, когда невеста принадлежит к более высокой касте, чем жених. Не столь уж часты и повторные браки вдов, по крайней мере из более высоких каст, даже если будущий муж принадлежит к той же касте. И это при том, что старые нормы индуистского права, признававшие такие браки недействительными, а детей от этих браков — незаконнорожденными, были отменены еще законом 1856 года. Правда, появляются признаки того, что старые традиции постепенно начинают утрачивать свое влияние во многих сферах жизни общества. И даже кастовость сегодня претерпевает процесс коренных перемен. Этому прежде всего содействуют создание в стране современной структуры политической власти, обеспечивающей всеобщие и равные выборы, а также постепенно растущая профессиональная мобильность населения Индии, влияние средств массовой информации и усиливающиеся контакты с западной культурой.

II

Часто утверждают, что индуистское право — старейшая правовая система в мире. Это утверждение соответствует действительности в той мере, в какой речь идет о первых письменных памятниках — ведах, в которых можно при желании обнаружить определенные нормы, регулирующие поведение человека.

Веды включают в себя огромное количество религиозных песен, молитв, гимнов и изречений, созданных в разное время на заре истории Индии — во втором тысячелетии до н.э., а частично, может быть, и еще раньше. Хотя веды для индусов — божественное откровение и источник их религии и права, их реальное влияние на духовную жизнь индусов было крайне незначительным уже в течение многих столетий. Даже значение вед для развития индуистского права следует оценивать с особенно большой осторожностью, поскольку они содержат слишком мало конкретного правового материала.

Старейшими памятниками индийской литературы, определенная часть которых может быть отнесена к «юридическим книгам» в прямом смысле этого слова, являются «шмри-ти» (smritis). Это санскритское слово означает «завещанная» мудрость древних ученых и священнослужителей. Их датировка крайне сложна, так как индуистские представления о непрерывно текущем мировом процессе, без начала и конца, отрицали хронологическую упорядоченность исторических событий. Поэтому можно лишь предположительно указать время создания «шмрити»: между 800 годом до н.а. и 200 годом н.э.

Самые ранние из них в афористической форме излагают процедуру совершения людьми религиозных ритуалов и заклинаний, связанных с важнейшими событиями их жизни. И тем самым они воспроизводят картину религиозной жизни древнеиндийской цивилизации, но почти не содержат юридических норм. Вслед за ними возникли <здхарма-сутры» — первые известные сборники зафиксированных в письменной форме конкретных правовых норм, определяющих, как должен вести себя человек в соответствии со своим местом в кастовой иерархии по отношению к богам, царю, священникам, предкам, членам своей семьи, соседям, животным. Все эти нормы, в которых еще не делается четкого различия

между предписаниями религии, морали, обычаев и права, составляют на санскрите содержание термина «дхарма».

Следующим шагом в развитии права стали «дхармаща-стры» — всеобъемлющие сборники норм поведения («дхармы»), написанные в стихотворной форме. Их авторами были известные ученые, или по крайней мере им это приписывают. Наиболее известная из этих работ — Законы Ману (manusmriti), приписываемые легендарному Ману, — восходит ко II веку до н.э. В ней даются впервые относительно упорядоченные и ясные нормы, которые по современным понятиям соответствовали бы нормам гражданского и уголовного права. Согласно ортодоксальным взглядам, все «шмрити» основаны на «священном откровении» (на ведах). При этом считается, что авторам «шмрити» еще были известны многие из ныне утерянных текстов вед. В действительности же истоки «шмрити» следует искать в обычаях и ритуалах, которые были характерны для религиозных культов и социальной жизни индусов того времени. Таким образом, становится очевидным, что, хотя ортодоксальное учение этого не признает, «шмрити» отличаются между собой, поскольку создавались в разные эпохи и каждый автор стремился учесть вновь появившиеся обычаи своего времени.

Наиболее важными работами следующего периода, с 200 года до начала британского колониального господства, являлись юридические сборники, отрывки и комментарии. Они не претендовали на оригинальность. Их цель заключалась главным образом в том, чтобы приспособить «шмрити» к потребностям практики. Так, многие авторы извлекали из старых текстов и систематизировали соответствующие отрывки, которые наиболее подходили для применения в современных им условиях, — таким образом были «модернизированы» «шмрити», а многие устаревшие юридические материалы изъяты из правооборота. Другие авторы писали комментарии к «шмрити» или к отдельным областям права, таким как наследственное право или усыновление. Но даже для этих авторов «шмрити» имели обязательный характер, так как, согласно официальной доктрине, их источником были веды.

Правда, поскольку этим текстам насчитывалось много сотен лет и потому они часто имели пробелы и противоречили друг другу, комментаторам предоставлялось широкое поле

для толкования. Это толкование осуществлялось в соответствии со сложными искусственными правилами специальной теории толкования. Однако в конечном счете на результат толкования, естественно, оказывали влияние обычаи, сложившиеся с течением времени в практике той местности, вде проживал соответствующий автор. Учитывая географическое, климатическое и расовое многообразие Индии, нет ничего удивительного в том, что признание ряда авторов носило узкорегиональный характер. И в результате, подобно тому как случилось с исламской юриспруденцией, в XI-XII веках постепенно сложились две правовые школы.

Одна — школа «Дайябага» (Dayabaga) в Бенгалии, а вторая — школа «Митакшара» (Mtttakshara), давшая начало многочисленным родственным школам и получившая распространение во всей остальной Индии. Кроме того, в индуистском праве всегда признавались в качестве источников права старинные местные обычаи, которым с давних времен следовали определенные касты, роды или семьи. А это означает, что такие обычаи в случае, если они известны суду или могут быть доказаны, не только должны учитываться при толковании норм «шмрити» и комментариев, но даже могут иметь перед ними приоритет.

III

Так, устаревшие нормы права собственности были вытеснены общим правом. И наоборот, в области семейного и наследственного права действовал принцип, согласно которому «все дела, касающиеся наследств, браков, каст и других религиозных обьлаев или институтов», следовало решать в соответствии с нормами индуистского права. Английскому судье было трудно реализовать этот принцип. Среди моря юридической литературы лишь немногае работы были первоначально переведены с санскрита на английский язык. Но даже эти работы часто оставались загадкой для судей, так как они практически не имели почти никакого представления об условиях жизни индусов и неписаных правовых традициях. Поэтому поначалу пытались решить проблему, привлекая в суды местных странствующих знатоков «дхарма-щастр» — пандитов, у которых английские судьи могли получить необходимые сведения по специальным вопросам индуистского права.

С 1864 года от их услуг отказались, так как судьи приобрели необходимый опыт в обращении с индуистским правом, возросло количество переведенных на английский язык юридических книг и, самое главное, число судебных решений достигло необходимого уровня, позволяющего судьям считать их имеющими обязательный характер в соответствии с принципом «придерживаться ранее принятых решений» (stare decisis). Сколь типично это было для стиля английского судопроизводства, столь же мало это соответствовало, конечно, традициям индуистского права. В нем судебные решения не имели связующего характера, и судья не только наделялся правом, но и был обязан каждое новое дело решать по-новому согаасно соответствующим ему нормам права.

По своему содержанию индуистское право во время британского колониального правления также стало отличаться от нормативного содержания «дхармащастр». И причина заключалась отнюдь не в законодательной деятельности англичан. Они шли по пути отмены норм, которые, по их мнению, создавали наибольшие трудности, и это их вполне устраивало, — например, отмены запрета на повторные браки вдов, а также принципа, согласно которому индус лишался всего своего имущества и права наследования в случае, если он отказывался от своей религии или исключался из своей касты. Но судебная практика, стремясь к изменениям, привела к

существенным последствиям, которые можно назвать «коррозией» индуистского права.

С одной стороны, судьям была доступна лишь незначительная часть литературы по классическому индуистскому праву, которая была переведена на английский язык. Это вело к тому, что они могли опираться исключительно на эти работы, хотя часто наряду с ними существовали и другие надежные источники и новые труды. С другой стороны, происходило то, что и должно было⁴ произойти. Судьи часто находили — или были убеждены в том, что находили, — пробелы и неясности в традиционных текстах. И, обращаясь зачастую к принципу «справедливости, беспристрастия и добросовестности», они самостоятельно создавали юридические нормы. При этом они вольно или невольно попадали под влияние общего права или опирались на общие правовые принципы, которые они выявляли путем сравнительно-правового анализа. Таким образом, в судебной практике место классического индуистского права постепенно заняло так называемое «англо-индуистское право», которое очень скоро перестало нуждаться в опоре непосредственно на традиционные источники писаного права, приобрело характер чисто прецедентного права и в качестве такового стало использоваться индийскими судами.

Стремление к независимости поставило на повестку дня планы кодификации индуистского права. Уже после обретения независимости в 1947 году индийское правительство представило парламенту проект кодекса индуистского права, в котором была сделана попытка создать единую законодательную основу для семейного и наследственного права. Этот проект встретил решительное противодействие как со стороны закоренелых консерваторов, у которых даже упоминание о кодексе вызывало аллергию, так и со стороны тех, кто был против отмены определенных правовых обычаев, получивших распространение в ряде регионов страны. Индийское правительство бьшо вынуждено в этой связи после бурных дебатов в парламенте и в обществе отозвать свой проект. В дальнейшем оно выбрало более мудрый путь. Важнейшие материалы индуистского права стали предметом многочисленных законодательных проектов — и это принесло успех. В 1955 году первым вступил в силу индуистский закон о браке. Закон унифицировал семейное право индусов и привел его в соответствие с современностью.

Согласно традиционному учению <даармашастр», брак был таинством, которое освящало неразрывный семейный союз супругов. Поэтому ортодоксальные индуисты считали развод недопустимым. Однако в некоторых регионах Индии и в низших кастах часто имели силу нормы обычного права, допускавшие развод. Принцип нерасторжимости брака смягчался тем, что мужу при определенных условиях разрешалось брать себе вторую жену, например если первая нарушала свои супружеские обязанности. Но, конечно, полигамия в Индии никогда не играла значительной роли. Так как брак в Индии всегда и даже в наши дни рассматривался как частное дело семей будущих супругов, то последнее слово принадлежало родителям жениха и невесты. Дня «дхармащаст-ры» явно выраженное согласие жениха и невесты значило столь же мало, как и достижение ими минимального брачного воэраста. Следует также обратить внимание на многочисленные брачные запреты индуистского права. Уже упоминалось о принципе, согласно которому не допускались браки между теми, кто принадлежал к разным кастам.

Кроме того, существовали детально разработанные предписания, которые не допускали браков не только между дальними родственниками, но даже и в случаях простого сходства фамилий жениха и невесты. Все эти нормы обычного права за последние 150 лет были в значительной мере изменены как благодаря судебной практике, так и с помощью законодательной деятельности.

Разумеется, никому не запрещено и сейчас соблюдать эти нормы, так как нельзя забывать, что в сельских областях Индии до сих пор им следуют. Поэтому индуистский закон о браке опередил, по-видимому, свое время, значительно сузив сферу действия запрета на браки между родственниками и полностью отменив запрет на межкастовые браки. Отныне, согласно закону, возможны разводы, но, с другой стороны, запрещена полигамия.

После 1956 года были приняты три новых закона: о несовершеннолетних и опеке, о наследовании и усыновлении и об алиментах.

С их вступлением в силу большая часть индуистского права была кодифицирована. Таким образом, индийские судьи и адвокаты ныне в первую очередь руководствуются нормами новых законов и решениями судов, принимаемых на их основе. Англо-индуистское право продолжает играть определенную роль для ряда относительно несущественных с точки зрения применения права сфер общественной жизни, в которых в Индии до сих пор отсутствует законодательное регулирование. Вне Индии, где работа по кодификации не продвинулась столь далеко, продолжают применять, как и прежде, англо-индуистское право. Но и здесь практики опираются главным образом на судебные решения и лишь в самых редких случаях — на классические правовые трактаты <даармащастры».