Глава 2. Общественно-правовая сущность принципа владения в Германском Гражданском уложении

Следующим в логической последовательности по своему практическому значению важным вопросом владения является вопрос о том, есть ли владение только специфическим отношением лица к вещи, или же мы должны понимать под ним всякое фактическое пользование каким бы то ни было правом? Другими словами, следует ли рядом с владением вещью еще признавать и владение правом?

Римское право признавало такое "Juris quasi possessio", хотя и в известных и ограниченных пределах. Средневековая юриспруденция распространила это понятие далеко за эти пределы, признав владение даже публичными должностями, семейственными правами и т. д. В современной литературе существуют теории, протестующие против такого чрезмерного расширения понятия, — хотя все-таки "владение правом" до самого последнего времени считалось понятием неизбежным, и вопрос сводился только к тому, относительно каких прав владение возможно (т. е. правильно определить круг так называемых "besitzbarer Rechte")¹⁹.

Уже из приведенного выше положения относительно общей задачи владения видно, что Германское Уложение имеет ввиду только владение вещью. И действительно, уложение принципиально из отдела о владении устраняет понятие владения правом.²⁰

"Мотивы" к проекту первой редакции прямо заявляют: "история института владения правом дает предостережение - правила относительно его отнюдь не заимствовать из положений о владении вещью, a исследовать отдельно его юридическую природу"²¹. Исследуя природу так называемого, владения правом, составители проекта пришли к заключению, что это есть нечто совершенно отличное от владения вещью, и главное отличие заключается в том, что владение вещью есть нечто реальное, нечто такое, что законодатель находит в действительной жизни, между тем как владение правом есть только искусственное создание положительного права (eine kunstliche Schopfung des positiven Rechts)²². Если владение вещью защищается потому, что оно существует, то, напротив, владение правом существует потому, что оно защищается. Без такой защиты владение правом будет не каким либо реальным отношением, a лишь — не имеющим значения мнением лица о своем праве .

Если такие образом самое понятие владения правом создается лишь защитой его в некоторых случаях, то тогда вопрос ставится сам собой о том, где же именно такая защита нужна. Довольно подробно исследовав различные виды владения правом, составители уложения пришли к выводу, что многие из тех случаев, где такая необходимость существует и где еще римское нраве признавало juis quasi possessio, при новой постановке владения в уложении, будут защищены уже как владение самой вещью (например, владение пожизненного пользователя, наследственного арендатора и т.д.); в других случаях, наоборот, любая поссессорная защита излишня. Случаев, не охваченных новым, более широким понятием владения и тем не менее нуждающихся в посессорной защите, составители проекта вычленили только два - владение сервитутами предиальными и личными ограниченными.

Ограничив таким образом понятие владения исключительно владением вещью, уложение определяет его чрезвычайно широко, принципиально отождествляя possessio с detentio. "Предоставляя посессорную защиту, регламентируется в Denkschrift, без различия, обосновывается ли владение на каком либо вещном или обязательственном праве, располагает ли владелец вещью, как ему принадлежащей или нет, — проект следует в этом новейшим течениям в праве"²³.

И действительно, в § 854 обозначено: "Der Besitz einer Sachs wird durch die Erlangung der thatsachlinchen Gewalt uber die Sache erworben" (Владение вещью приобретается установлением фактической власти над нею), a в § 856 такая логика нашла свое продолжение: "Der Besitz wird dadurch Beendigt, dass der Besitzer die thatsachliche Gewalt uber die Sache aufgiebt oder in anderer Weise verliert" (Владение прекращается, если владелец фактическую власть над вещью оставляет или теряет каким-либо иным образом)²⁴.

Таким образом, сущность владения сводится в Германском Гражданском Уложении только к фактической власти лица над вещью, к внешнему господству над ней, или, другими словами, для наличия владения необходимым является только corpus possessionis.

Совершенно игнорируя animus possidendi, уложение чрезвычайно расширяет сферу владения - даже на такие случаи, где вещь без воли и ведома владельца попала "в область его господства, где мы будем иметь, по выражению Иеринга, простое "Raumverhaltniss"²⁵.

Таким образом, уложение до сих пор остается довольно последовательным в своей логике: из идеи охраны общественного мира (Rechtsfrieden) вытекает необходимость охранять всякое фактическое отношение лиц к вещам от произвола и насилия, действительно вытекает необходимость отбросить различие между владением защищаемым н незащищаемым, между possessio и detentio.

Однако, провозгласив общий принцип защиты всякого владения, — possessio adetentio, — уложение устанавливает затем двоякое отступление от этого правила: в одних случаях пользуются определенной защитой и лица, не имеющие непосредственной власти над вещью, в других, наоборот, не защищаются лица, такой властью de facto обладающие.

Что касается отступления в первом отношении, то § 868 говорит следующее: "Если кто-либо владеет вещью, как пользовладелец, залогодержатель, арендатор, хранитель или на основании иного подобного правоотношения, в силу которого оно имеет право или обязанность по отношению к другому лицу владеть, то и это другое лицо также является владельцем (посредственное владение, mittelbarer Besitz); на одну и ту же вещь в случаях подобного рода окажется, по крайней мере, два претендента: один - владелец непосредственный, т. е., лицо, в чьем непосредственном фактическом обладании вещь находится (пожизненный владелец, арендатор и т.д.), другой - владелец посредственный (собственник), несмотря на то, что вещь в его власти не пребывает.

Но ведь можно себе представить и такие случаи, где подобных посредственных владельцев окажется и несколько (из § 871, например, проистекает следующая логическая цепочка: собственник - пожизненный владелец - залогодержатель - хранитель). Идея посредственного владения в значительной степени является новеллой нового Германского уложения. Стоит акцентировать внимание на том, что вопрос о теоретической и практической целесообразности этого института в литературе является достаточно спорным²⁶. Так, многие авторы отрицали его теоретическую правильность, поскольку еще римские юристы провозгласили правило, что compossessio plurium in solidum невозможно, что оно – не что иное, как логический абсурд. И в самом деле на первый взгляд институт посредственного владения кажется противоречащим основной мысли уложения, которая сводится к тому, что владение совпадает с фактическим, господством над вещью. Разве может вещь находиться одновременно в фактической власти двух, a тем более нескольких лиц?

И.А. Покровский в этой святи говорил: «Мое имение находится в пожизненном пользовании или в аренде у постороннего лица; хотя prima facie фактическим господином — и следовательно владельцем имения является это постороннее лицо, тем не менее ошибочно было бы полагать, что этим устраняется уже всякое фактическое отношение к имению с моей стороны. Я могу предпринимать к нему всякие акты владения, поскольку они не мешают праву пользовладельца или арендатора, — напр. делать съемку нового плана, обсаживать деревьями дороги или межи и т. д. Подобно тому, как мое право собственности не погашается существованием пожизненного пользования и т. д. и оставляет мне полную свободу для всех тех распоряжений, которые пользованию не противоречат, — так же точно стоит дело и относительно владения. В моем имении находится лес, эксплуатация которого арендатору контрактом не предоставлена : он может пользоваться им лишь, например, для пастьбы скота. Было бы неправильно думать, что я уже этим лесом, с момента вступлении арендатора в имение, не владею; владеем мы оба: и я, и арендатор, только один из нас не может стеснять другого: он может пасти скот в лесу, я могу собирать валежник или даже сдавать участки на сруб. Отношения здесь совершенно такие же, как если бы кто-либо имел в моем лесу сервитут пастьбы скота.»²⁷

Не так однозначно обстоит дело по отношению к движимым вещам. На первый взгляд, можно предположить, что ими может владеть только одно лицо. Однако, и такое положение является неверным, поскольку, например, передача вещи в залог сохраняет владение залогопринимателя, но и отношения залогодателя к вещи не вполне исчезло; залогоприниматель владеет, конечно, для себя и в своих интересах, но в то же время через него владеет и залогодатель. Другими словами, помещение вещи на хранение есть одним из способов владения залогодателя.

Институт посредственного владения с теоретической точки зрения не является абстракцией и не противоречит ни основному принципу владения, как он формулирован уложением, ни действительным гражданским отношениям. В данной связи возникает только вопрос о том, как практически рассматривает этот институт уложение, в каком размере и при каких условиях оно регламентирует посессорную защиту посредственному владельцу? Представляется интересным рассмотреть данный вопрос в сравнительном аспекте, где познавательными противоположностями будут система гражданского права в динамике ее развития в Европе и российская правовая система.

Глава 3. Посессорный процесс в системе защиты владения: сравнительный анализ Гражданского Уложения Германии и других правовых систем
Способы защиты вещных прав, предлагаемые гл.20 Гражданского кодекса РФ, традиционны и, с первого взгляда, представляются достаточно эффективными. Конструкции современных вещных исков, вобрав в себя двухтысячелетний опыт развития континентальной юриспруденции, сохранили, однако, и главный недостаток древнеримского виндикационного и негаторного процессов, заключающийся в необходимости доказывания вещного права истца в качестве факта активной легитимации. Если для собственника недвижимости сложность этой задачи снимается регистрацией вещных прав, то собственник движимого имущества в случае производного его приобретения должен представить в суд доказательства законного получения имущества от прежнего собственника, а того – от предыдущего и так далее либо до момента изготовления вещи, либо в течение срока, необходимого для приобретения права собственности по давности владения, что еще средневековые юристы назвали «дьявольским доказательством» – probatio diabolica²⁸. Проблема становилась еще более сложной в отсутствие в правовой системе приобретательной давности, как это было в советский период отечественной истории: суд мог потребовать, в принципе, доказательства законных переходов имущества со времени Октябрьской революции.

Надо заметить, что первоначально по русскому праву не проводилось различия между владением и правом собственности. Посессорный процесс был заимствован сначала Литовским статутом XVI в. из действовавшего на тот момент на территории Германии римского права – т.н. usus modernus pandectarum (Современные используемые пандекты – лат.), а на основной территории России его появление связывается с изданным в 1775 году Учреждением о губерниях²⁹. В Своде законов Российской Империи владельческая защита была закреплена в ст.531 ч.I т.X со следующей формулировкой: «Всякое, даже и незаконное, владение охраняется правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено другому», причем такая охрана возлагалась до введения судебных уставов 1864 г. на полицию, чем подчеркивался ее административный характер, и лишь во второй половине XIX века рассмотрение владельческих исков стало подведомственно мировым судьям. Защите владения посвящалась и отдельная глава проекта ГУ, однако последовавшие революционные события прервали отечественную историю посессорной защиты.

Известно, что первоначальный проект первого ГК РСФСР предусматривал особую главу, посвященную владению, однако она была подвергнута критике как закрепляющая присущий исключительно буржуазному праву институт и в окончательный текст кодекса включена не была³⁰. В дальнейшем отсутствие в Советском Союзе посессорной защиты оправдывалось интересами социалистической законности и активной ролью советского суда³¹, а отдельные предложения о ее введении³² так и не были услышаны. В результате отечественная юриспруденция утратила и саму концепцию владельческой защиты, которая, несмотря на отпадение идеологических препятствий, так и не была возрождена при последней кодификации российского гражданского права. Действующий ГК РФ, в отличие от, например, ГК Азербайджанской Республики (ст.164-165) или эстонского Закона о вещном праве (ст.40-50), не содержит никаких норм о посессорной защите. Таковыми, как справедливо замечает Р.С. Бевзенко, ни в коем случае не могут считаться правила ст.305 ГК РФ, требующие от истца доказывания его права на вещь и предоставляющие в силу этого владельцу право на заявление петиторных исков³³. Нередкое в современной литературе указание на ст.305 ГК как на владельческую защиту есть не что иное, как следствие утраты современной российской юриспруденцией самой концепции посессорной защиты. И если мы соглашаемся с И.А. Покровским в том, что «в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном – о насаждении уважения к человеческой личности как таковой»³⁴, не следует ли предусмотреть для начала какую-нибудь «посессорную» защиту личных неимущественных прав?

Отрицательный ответ на эти вопросы предопределяется вовсе не какой-либо «неполноценностью» таких прав или, наоборот, некоей «суперполноценностью» прав вещных, конечно же нет. Дело здесь в самой природе защищаемых прав, точнее – в особенностях их объекта. Нарушение владения сопровождается, с одной стороны, утратой имущества одним лицом и, с другой стороны, приобретением его другим. Этой второй стороны мы не обнаружим при умалении личных неимущественных прав: сколько бы они не нарушались, нарушитель никогда не приобретет того блага, на которое он покушается. Человек может быть лишен свободы, чести, здоровья, жизни, наконец, но от этого нарушитель сам не обретет свободу, не станет честнее или здоровее и не получит возможность воскреснуть из мертвых.

Личная свобода, конечно, может и должна быть восстановлена публично-правовыми средствами, коль скоро такое восстановление никоим образом не вмешивается в правовую сферу нарушителя. Однако как только такое вмешательство необходимо, иных, кроме как исковых, средств нет. Противоположная картина наблюдается при нарушении прав исключительных. Контрафактор просто не в состоянии лишить управомоченное лицо принадлежащего его права в силу идеальности его объекта. Всякий спор об исключительном праве подлежит рассмотрению в обычном процессе, ибо спор о факте в данном случае просто немыслим.

Противопоставление идеального – юридического состояния реальному – фактическому возможно только в отношении вещных прав, чьи объекты самостоятельно существуют в мире, и именно это обстоятельство оправдывает отдельную защиту фактического состояния, которая служит, в конечном счете, и защите самих вещных прав, снимая с их носителей бремя «дьявольского доказательства». Если в распоряжении юридической науки есть способы облегчения защиты субъективных прав, неиспользование их положительным законодательством не может быть оправдано, поэтому необходимым представляется скорейшее включение в ГК РФ правил, посвященных посессорной защите.

Что касается конкретного содержания этих правил, то весьма подробные предложения по этому поводу сделаны А.В. Коноваловым. Он предлагает дополнить ст.301 и 304 ГК РФ новыми пунктами, предусматривающими возможность собственника «до решения спора о праве на имущество» требовать либо «возврата владения движимым или недвижимым имуществом, которого он лишен насильственными или иными незаконными самоуправными действиями» (предлагаемый п.2 ст.301), либо «прекращения действий, нарушающих его право владения» (предлагаемый п.2 ст.304). В силу положений ст.305 ГК РФ эти меры были бы доступны и зависимым владельцам. Учитывая провизорный характер владельческой защиты, предполагается предусмотреть для этих требований сокращенный шестимесячный срок исковой давности. Кроме того, разработаны этим автором дополнения и процессуального законодательства, обеспечивающие упрощенную защиту вещных прав. Эти предложения, как представляется, ³⁵заслуживают внимания.

Сказанное не означает, однако, что действующим ГК РФ вовсе исключена какая бы то ни было упрощенная защита вещных прав. Так, ранее обсуждалась возможность применения в современных отечественных условиях так называемого публицианова иска³⁶. Защите права собственности служат в конечном счете не только вещные иски, имеющие силу erga omnes, но и относительные требования, основанные, в частности, на гражданских правонарушениях или на неосновательном обогащении³⁷.

Косвенным образом право собственности защищается и договорными исками. Все их, однако, трудно признать упрощенными способами защиты; как таковой может рассматриваться требование о возврате исполненного по недействительной сделке. Во многом публично-правовой характер этого иска, не принимающего во внимание наличие или отсутствие права собственности на стороне истца, в силу чего, в принципе, с помощью реституции может быть отнято имущество у собственника и передано лицу, не имеющего на него никакого права, сближает требование о применении последствий недействительности сделки с посессорной защитой.

Административные черты этой последней, однако, к настоящему моменту практически сошли на нет и упоминаются лишь в историческом плане как изначальное основание защиты владения, являющейся ныне полноценным частно-правовым способом защиты вещных прав и отличающейся от защиты петиторной лишь своим упрощенным и, как следствие, провизорным характером. Реституция же по нашему законодательству сохраняет свой публичный характер, а оттого выглядит инородным телом в ГК, тем более что и действующее процессуальное законодательство не может предложить ей адекватных процессуальных форм. Так что перспективы дальнейшей судьбы посессорной защиты и реституции в российском праве представляются противоположными: если восстановление первой представляется одной из насущных задач отечественной юриспруденции, то второй, очевидно, предстоит уйти в историю.

Острота рассматриваемой проблемы могла бы быть несколько смягчена, признай наш законодатель немедленное возникновение права собственности на стороне добросовестного приобретателя, от которого имущество не может быть виндицировано (ст.302 ГК РФ). В этом случае, как справедливо замечает К.И. Скловский, защищалось бы уже не владение, а право собственности³⁸, однако, такой вывод на основании действующего российского законодательства сделать нельзя.

К.И. Скловскому же принадлежит еще одна попытка признать возможность защиты владения в нашей стране уже сейчас. Основание этому он видит в действующих для Российской Федерации нормах ст.1 Протокола №1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст.П1-1), гласящей: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законами и общими принципами международного права.

Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов и штрафов». На первый взгляд, здесь нет ни слова о владении, более того, сам автор отмечает, что данные правила посвящены в первую очередь вопросам изъятия имущества государством, а не спорам частных собственников между собой. К.И. Скловский, однако, обращается к английскому тексту ст.П1-1, где фигурирует слово possession – владение, и, отмечая вообще широкую трактовку собственности в Протоколе, делает вывод о возможности самостоятельной защиты владения на основании ст.П1-1³⁹. Этот вывод, впрочем, представляется несколько натянутым, и дело здесь даже не в формальности – слове «собственность», а не «владение» в русском тексте Протокола. Обращаясь к иностранному тексту, нельзя забывать об отличиях в смысловой нагрузке того или иного слова в разных языках. Буквальный перевод тем более недопустим при работе с английским текстом, написанным языком юристов, мыслящих конструкциями, совершенно отличными от знакомых нам континентальных. В условиях чрезвычайной запутанности (с нашей точки зрения) английской проприетарной системы слово possession нередко употребляется и для обозначения собственности, и бесчисленного множества других вещно-правовых позиций. Достаточным показателем широты понятия possession может быть то обстоятельство, что наиболее распространенные «вещные» иски англо-американского права - actions for trespass и for nuisance^[30] – даются именно possessor'у^[31]. По этой причине само по себе упоминание в английском тексте ст.П1-1 о possession еще не дает права обосновывать ею защиту владения у нас в стране. Кроме того, готовность российских судов принимать подобные аргументы представляется более чем сомнительной.

Все сказанное позволяет признать, что современному российскому праву известна упрощенная (но не посессорная) защита вещных прав. Однако, построенная на началах публицианова иска, она явно недостаточна хотя бы по причине недоступности ее зависимым владельцам. «Защита владения, - писал И.А. Покровский, - занимает свое почетное место в ряду всех тех явлений культурного гражданского права, которые... имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своем самосознании и требующей для себя все большего и большего признания»⁴⁰, и отсутствие ее в нашей правовой системе не делает последней чести.

В БГБ в отличие от французского ГК выделена Общая часть, которая образует книгу первую (§ 1-240). В ней сформулированы институты и нормы, общезначимые для всего гражданского права, а отчасти и для других отраслей права, а также изложены нормы, относящиеся к статусу физических и юридических лиц, определению правоспособности, волеизъявлению, исчислению сроков давности, и некоторые иные нормы. В целом же структура весьма объемистого, насчитывающего 2385 параграфов БГБ соответствует доктрине пандектного права.

К настоящему времени БГБ не подверглось сколько-нибудь существенным изменениям. В регулировании гражданско-правовых отношений участвуют и некоторые дополняющие его акты, важнейшим из которых считается Закон об общих условиях договоров 1978 г. В свою очередь, и Конституция 1949 г. содержит нормы, существенные для гражданского права. В частности, она закрепила гарантии собственности от произвольного принудительного отчуждения и провозгласила в качестве конституционных постулатов ряд иных личных и имущественных прав, в том числе равноправие мужчины и женщины, права внебрачных детей и право наследования.

Значительное место в германской правовой доктрине и законодательстве занимает право владения.

Регулированию прав владения в Германии полностью посвящена книга третья Германского гражданского уложения. В ней предусмотрено большое количество ограниченных вещных прав, среди которых наследственное право застройки (раздел четвертый ГГУ), сервитуты (раздел пятый ГГУ, в котором регулируются земельные сервитуты, узуфрукты на права и имущество и ограниченные личные сервитуты), преимущественное право покупки (раздел шестой ГГУ), вещные обременения (раздел седьмой ГГУ), поземельный и рентный долги (раздел восьмой ГГУ) и, наконец, залог (Pfandrecht) и ипотека (Hypothek) движимых вещей и прав (девятый раздел ГГУ) помещаются в числе ограниченных вещных прав, как права использования имущества и иные обеспечивающие права.

Поэтому подобные вещные отягощения имущества признаются также абсолютными и обладают аналогичной защитой, как то к ним применимы виндикационный (§985 ГГУ) и негаторный (§1004 ГГУ) иски. Залогодержатель же, не будучи собственником вещи, может отказаться удовлетворять виндикационный иск в отношении вещи, находящейся в его владении (§986 ГГУ).