) об’єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону № 898-ІV предметом іпотеки може бути об’єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником такого майна на час укладення іпотечного договору.

За правилами ст. 16 цього Закону передача в іпотеку об’єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт незавершеного будівництва, об’єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них, кожен з яких може виступати окремим, самостійним предметом іпотеки.

Зазначеним законом об’єкт незавершеного будівництва визначено як об’єкт будівництва, на який видано дозвіл на будівництво, понесені витрати на його спорудження та не прийнятий в експлуатацію відповідно до законодавства (ст. 1).

Можливість передачі в іпотеку об’єкта незавершеного будівництва, майнових прав на нього передбачена також й іншими законами.

Так, Законом № 978-ІV, яким регулюється процес будівництва багатоквартирних житлових будинків, встановлено, що предметом іпотеки можуть бути:

• 
  за іпотечним договором, який укладається для виконання зобов’язань забудовника з укладеного з управителем фонду фінансування будівництва договору, – майнові права на нерухомість, яка є об’єктом будівництва, або, за згодою управителя, об’єкт незавершеного будівництва (ст. 10);
  
• 
  за іпотечним договором, що забезпечує зобов’язання довірителя фонду фінансування будівництва перед банком – позичальником, який надає кредит довірителю для придбання об’єктів інвестування, – об’єкт інвестування, який стане власністю позичальника в майбутньому та/або майнові права на нього (ст. 50).
  

Необхідно розрізняти сфери застосування зазначених законів.

Так, положення Закону № 978-ІV підлягають застосуванню до відносин щодо забезпечення іпотекою зобов’язання забудовника перед управителем фонду фінансування будівництва, а також зобов’язання щодо повернення кредиту, що надається для участі у фондах фінансування будівництва або на придбання житла, що будується за рахунок коштів фонду операцій з нерухомістю. Переважне застосування цього Закону обумовлене в самому Законі. Відповідно до пунктів 2 і 3 розд. VІ «Прикінцеві положення» Закону № 978-ІV:

- відносини щодо залучення коштів в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління ними регулюються цим Законом та іншими законодавчими актами України в частині, що не суперечать цьому Закону;

- до приведення інших законодавчих актів України у відповідність із нормами цього Закону вони діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Закон № 979-ІV також має вузьку сферу застосування і не може застосовуватися до відносин щодо надання кредиту, забезпеченого іпотекою, якщо ці відносини не передбачають перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами та застосування механізму управління майном.

Під час вирішення справ судам необхідно також ураховувати ту обставину, що до набрання чинності змінами, внесенними до Закону № 898-ІV згідно із Законом від 25 грудня 2008 р. № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» (далі – Закон № 800-VI), майнові права на об’єкт незавершеного будівництва не були визначені як предмет іпотеки (постанова Верховного Суду України від 17 квітня 2013 р. у справі № 6-8цс13).

З аналізу норми ч. 1 ст. 16 Закону № 898-ІV, вищезазначених законів, а також статей 181, 182, 331 ЦК, Закону № 1952-IV можна зробити висновок, що власне сам об’єкт незавершеного будівництва може бути предметом іпотеки за умови його державної реєстрації. Зазначене підтверджується пп. 5.6 п. 5 гл. 2 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, (затверджено наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 р. № 296/5; зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595), відповідно до якого об’єкт незавершеного будівництва може бути переданий в іпотеку після державної реєстрації права власності.

За відсутності реєстрації об’єкта незавершеного будівництва в іпотеку можуть передаватися майнові права на нього або права на земельну ділянку, на якій здійснюється будівництво.

Верховний Суд України неодноразово формулював визначення майнового права як предмета іпотеки. Так, згідно з постановами Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України: від 3 квітня 2013 р. у справі № 6-21цс13; від 12 червня 2013 р. у справі № 6-45цс13 – майнове право, що є предметом застави (іпотеки), – це обумовлене право набуття в майбутньому прав власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права. У постановах від 30 січня 2013 р. у справі № 6-168цс12 і від 4 вересня 2013 р. у справі № 6-51цс13 воно більш деталізоване: «Майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об’єкта цивільних прав. Майнове право – це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому».

Згідно із ч. 2 ст. 583 ЦК заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

Дією, що підтверджує набуття майнових прав на об’єкт незавершеного будівництва, слід, зокрема, вважати виконання замовником свого грошового зобов’язання за договором будівельного підряду (наприклад, повна сплата вартості об’єкта будівництва) (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 15 травня 2013 р. у справі № 6-36цс13) чи виконання грошових зобов’язань за інвестиційною угодою або договором пайової участі у фінансуванні будівництва житлового будинку, а саме повна сплата вартості об’єкта інвестування (стовідсоткова передоплата) (постанови Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України: від 3 квітня 2013 р. у справі № 6-21цс13, від 12 червня 2013 р. у справі № 6-45цс13, від 4 вересня 2013 р. у справі № 6-72цс13, від 25 вересня 2013 р. у справі № 6-70цс13, від 2 жовтня 2013 р. у справі № 6-98цс13).

Передача в іпотеку майнових прав на об’єкт будівництва без згоди особи (зокрема, інвестора), яка вчинила необхідні дії, спрямовані на набуття майнових прав на об’єкт незавершеного будівництва, або для набуття права власності на кінцевий об’єкт будівництва, порушує її права та не відповідає вимогам ст. 583 ЦК і ст. 5 Закону № 898-ІV (постанови Верховного Суду України: від 25 вересня 2013 р. у справі № 6-91цс13, від 25 вересня 2013 р. у справі № 6-85цс13, від 2 жовтня 2013 р. у справі № 6-98цс13).

Вирішуючи таку категорію спорів, суди інколи не враховували черговість укладення договорів іпотеки та вчинення дій, у результаті яких виникають майнові права на об’єкт незавершеного будівництва.

Частиною 3 ст. 16 Закону № 898-ІV встановлено, що після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору, у зв’язку із чим внесення змін до іпотечного договору щодо предмета іпотеки не потрібно. Аналогічне правило, але із застереженням про обов’язок іпотекодержателя зареєструвати у встановленому законом порядку зміни щодо обтяження нерухомого майна, містять закони № 978-ІV (ст. 50) і № 979-ІV (ст. 5).

Згідно із ч. 6 ст. 6 Закону № 898-ІV об’єкти незавершеного будівництва, які розташовані на переданій в іпотеку земельній ділянці, вважаються предметом іпотеки незалежно від того, хто є власником об’єкта незавершеного будівництва.

Ця норма не узгоджується із ч. 7 ст. 5 Закону № 898-ІV і є досить спірною, тому що в такому разі вірогідним є виникнення конфлікту з власником об’єкта незавершеного будівництва, який не був стороною в договорі іпотеки земельної ділянки. Дія цієї норми поширюється на об’єкт незавершеного будівництва, право власності на який ще не зареєстроване, тобто на майнові права, оскільки за наявності державної реєстрації об’єкт незавершеного будівництва вважається об’єктом нерухомості й до нього повинне застосовуватись правило другого речення ч. 5 ст. 6 Закону № 898-ІV. Найвірогіднішою підставою виникнення об’єкта незавершеного будівництва, власник майнових прав на який відрізняється від власника земельної ділянки, є договір суперфіцію. Найважливішим у цьому разі є час укладення такого договору. Так, якщо він був укладений до моменту укладання договору іпотеки, іпотекодержатель у силу ч. 3 ст. 6 Закону № 898-ІV повинен бути повідомлений про цей договір суперфіцію. Застосування в такому випадку ч. 6 ст. 6 Закону № 898-ІV фактично прирівнює власника майнових прав на об’єкт незавершеного будівництва до майнового поручителя, який забезпечує виконання зобов’язання іншої особи, ще й без його на те згоди.

Разом із тим п. 4 ч. 3 ст. 9 Закону № 898-ІV надає право іпотекодавцю за згодою іпотекодержателя передавати предмет іпотеки в користування, а отже, і в суперфіцій, що є беззаперечною умовою дійсності останнього правочину (ч. 3 ст. 12 Закону № 898-ІV).

Зі змісту цих норм випливає бажання законодавця убезпечити третю особу – сторону у договорі суперфіцію від посягань на його речове право на об’єкт незавершеного будівництва, а в результаті – будівлі (споруди), що споруджені на земельній ділянці, переданій землекористувачу для забудови (гарантоване ч. 3 ст. 415 ЦК). Частина 6 ст. 6 Закону № 898-ІV суперечить цій меті, а також положенням ст. 414 ЦК.

Єдиним можливим випадком застосування ч. 6 ст. 6 Закону № 898-ІV є укладення договору суперфіцію після укладення договору іпотеки земельної ділянки без отримання відповідної згоди іпотекодержателя. Наслідком цього відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону № 898-ІV є недійсність правочину.

Зважаючи на недосконалість цієї норми, убачається правильною практика передачі прав на земельну ділянку, на якій здійснюється будівництво, лише тоді, коли власник земельної ділянки є власником об’єкта незавершеного будівництва.

Відповідно до ст. 18 Закону № 898-ІV іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню. У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (ч. 1 ст. 220 ЦК).

Згідно зі ст. 4 Закону № 898-ІV обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону. Державна реєстрація застави повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об’єктів проводиться в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. № 830. Особливий порядок реєстрації іпотеки морських суден також передбачений у ст. 366 Кодексу торгового мореплавства України.

Державна реєстрація іпотеки всіх інших об’єктів нерухомості, відмінних від зазначених у другому реченні ст. 4 Закону № 898-ІV, здійснюється в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень особою, на яку відповідно до законодавства покладені функції щодо державної реєстрації обтяжень нерухомого майна іпотекою, на підставі повідомлення іпотекодержателя.

Такими особами Законом № 1952-IV визначено державного реєстратора та у випадку, передбаченому цим Законом, нотаріуса як спеціального суб’єкта, на якого покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно (ст. 9).

Судам слід звернути увагу на новелу Закону № 898-ІV, згідно з якою взаємні права й обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону (ч. 2 ст. 3 Закону № 898-ІV зі змінами від 4 липня 2013 р.), а не з моменту нотаріального посвідчення іпотечного договору. У зв’язку із зазначеним, з моменту набрання чинності відповідними змінами (4 серпня 2013 р.) реєстрація іпотеки в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень є підставою для її дійсності. Разом із тим права, які виникли на підставі іпотек, укладених до набрання чинності змінами щодо моменту виникнення прав та обов’язків за іпотечними правовідносинами (до 4 серпня 2013 р.), у разі відсутності їх державної реєстрації визнаються дійсними.

Державна реєстрація іпотеки визначає пріоритет іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог. Згідно із ч. 7 ст. 3 Закону № 898-ІV пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом – у черговості їх державної реєстрації.

Статтею 18 Закону № 898-ІV передбачено обов’язкові істотні умови, які повинні міститись в договорі, за відсутності хоча б однієї з яких договір іпотеки може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду, а саме:

- найменування, місцезнаходження та код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб – підприємців – для юридичних осіб-резидентів. Найменування, місцезнаходження й державу, де зареєстровано, – для юридичних осіб-нерезидентів;

- прізвище, ім’я, по батькові, адресу постійного місця проживання, ідентифікаційний номер – для фізичних осіб – громадян України;

- прізвище, ім’я, по батькові, громадянство, адресу постійного місця проживання за межами України – для фізичних осіб – іноземних громадян та осіб без громадянства;

- зміст та розмір основного зобов’язання, строк та порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому вказане основне зобов’язання;

- опис предмета договору іпотеки, достатній для його ідентифікації, та (або) його реєстраційні дані, у тому числі кадастровий номер, та у разі іпотеки земельної ділянки її цільове призначення;

- посилання на видачу заставної або її відсутність.

Крім перелічених істотних умов, іпотечний договір може містити інші положення, зокрема: визначення вартості предмета іпотеки, посилання на правовстановлюючий документ, що підтверджує право власності іпотекодавця на предмет іпотеки, відомості про обмеження та обтяження прав іпотекодавця на предмет іпотеки, а також визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки. Іпотечний договір може передбачати умови (застереження) про задоволення вимог іпотекодержателя в порядку, визначеному ст. 36 Закону № 898-ІV.

Права та обов’язки сторін договору іпотеки визначаються законом і договором. Загальні права та обов’язки сторін передбачаються статтями 586, 587 ЦК, статтями 8, 9, 10 Закону № 898-ІV.

Відповідно до ст. 19 Закону № 898-ІV зміни та доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Стосуватись вони можуть продовження терміну виконання основного зобов’язання, заміни предмета іпотеки або змін у предметі іпотеки тощо.

Внесення змін до договору не допускається у разі наявності заставної. Згідно із ч. 1 зазначеної норми після видачі заставної зміни та доповнення до іпотечного договору й договору, яким обумовлене основне зобов’язання, можуть вноситися лише після анулювання заставної та видачі нової заставної в порядку, встановленому ч. 4 ст. 20 цього Закону.

Частиною другою ст. 19 Закону № 898-ІV встановлено, що будь-яке збільшення основного зобов’язання або процентів за основним зобов’язанням, крім випадків, коли таке збільшення прямо передбачене іпотечним договором, може бути здійснене після державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою. Таке збільшення підпорядковується пріоритету вимоги за будь-яким іншим зобов’язанням, забезпеченим предметом іпотеки, яка була зареєстрована до реєстрації відповідної зміни умов обтяження нерухомого майна іпотекою. У разі коригування графіка виконання основного зобов’язання у зв’язку з його частковим достроковим погашенням анулювання заставної і видача нової заставної не є обов’язковими.

Це положення не узгоджується з іншими положеннями цього Закону.

По-перше, ч. 5 ст. 3 Закону № 898-ІV встановлюється похідний характер іпотеки від основного зобов’язання, а отже, передбачається першочергове встановлення основного зобов’язання, тобто повинне бути й першочергове внесення змін саме до основного зобов’язання.

По-друге, збільшення основного зобов’язання або процентів за ним у розумінні Закону № 898-ІV має наслідком виникнення нового основного зобов’язання, якщо в договорі, яким визначається це зобов’язання, не встановлені критерії такого збільшення. Зазначене вбачається з аналізу норм ч. 4 ст. 3 та ч. 2 ст. 7 цього Закону, відповідно до яких іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов’язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Якщо вимога за основним зобов’язанням підлягає виконанню в грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов’язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов’язання. При цьому навіть окреме застереження в іпотечному договорі щодо згоди на майбутні зміни обсягів зобов’язання, за відсутності зазначених вище критеріїв, не усуває невизначеності обсягів майбутньої відповідальності іпотекодавця та не є вимогою, яка може виникнути в майбутньому, виконання якої забезпечується іпотекою, оскільки порядок та інші необхідні умови такої вимоги на майбутнє повинні бути конкретизовані на момент укладення договору іпотеки.

Законом № 898-ІV введено новий механізм іпотечного кредитування – це можливість видачі за іпотечним договором заставної, що є цінним папером, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а у разі невиконання основного зобов’язання – право звернути стягнення на предмет іпотеки (ст. 20). Заставна не може видаватися, якщо іпотекою забезпечене грошове зобов’язання, суму боргу за яким на момент укладення іпотечного договору не визначено і яке не містить критеріїв, що дозволяють визначити цю суму на конкретний момент.

Право на видачу заставної набувається лише в разі, якщо це передбачено іпотечним договором. Згідно зі ст. 18 Закону № 898-ІV інформація про посилання на видачу заставної або її відсутність є істотною умовою іпотечного договору, у разі відсутності якої іпотечний договір може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

З проаналізованих судових рішень убачається, що суди дотримуються такої практики – за умови, коли договір укладався без видачі заставної, відсутність такої вказівки не може впливати на дійсність договору (рішення №№ 25290781, 13833370 в Єдиому державному реєстрі судових рішень України).

Такий підхід можна обґрунтувати тим, що визнання недійсним договору іпотеки лише у зв’язку з незазначенням у договорі вказівки про те, що заставна не видається, за відсутності інших суттєвих підстав для визнання недійсним договору іпотеки, що було встановлено судом шляхом усебічного, повного, об’єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, може використовуватись недобросовісними боржниками як підстава для ухилення від виконання зобов’язання, забезпеченого іпотекою.

Вирішуючи такі справи, крім спеціальних норм, потрібно керуватися у тому числі й загальними засадами цивільного законодавства (ст. 3 ЦК) щодо справедливості, добросовісності та розумності з урахуванням прав та інтересів усіх учасників іпотечних правовідносин.

Форму та реквізити, які обов’язково повинні міститися в закладній, визначено у ст. 21 Закону № 898-ІV і в Положенні про вимоги до стандартної (типової) форми бланка заставної (затверджено рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 4 вересня 2003 р. № 363 «Про стандартну (типову) форму бланка заставної», зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 26 вересня 2003 р. за № 857/8178; далі – Положення; зі змінами).

Заставна підписується іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Іпотекодавець, боржник – юридичні особи засвідчують підпис уповноваженої особи печаткою. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться відмітка про видачу заставної. Першим власником заставної є особа, яка на момент видачі заставної відповідно до умов іпотечного договору має статус іпотекодержателя. Якщо інше не передбачено іпотечним договором, оригінал заставної передається такому іпотекодержателю.

Відомості про видачу заставної, анулювання заставної, видачу нової заставної підлягають внесенню до відповідного державного реєстру за місцем державної реєстрації іпотеки у встановленому законодавством порядку.

Така реєстрація до 1 січня 2013 р. здійснювалась у Державному реєстрі іпотек відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. № 410, яка втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 5 вересня 2012 р. № 824 «Деякі питання державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Із 1 січня 2013 р. реєстрація відбувається згідно із Законом № 1952-ІV і Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 червня 2011 р. № 703.

Потрібно враховувати особливості в іпотечних правовідносинах, що виникають у зв’язку з видачею заставної, зокрема у частині:

- способу підтвердження іпотекодержателем своїх прав шляхом пред’явлення заставної;

- порядку внесення змін до іпотечних договорів – зміни і доповнення до іпотечного договору й договору, яким обумовлене основне зобов’язання, після видачі заставної можуть вноситися лише після анулювання заставної та видачі нової заставної в порядку, установленому ч. 4 ст. 20 Закону № 898-ІV;

- обмеження розпорядження предметом іпотеки – у разі видачі заставної перехід права власності на предмет іпотеки не допускається до повного задоволення вимоги за заставною, крім переходу права власності на предмет іпотеки в порядку спадкування чи правонаступництва;

- способу підтвердження боржником факту виконання основного зобов’язання – у разі повного виконання ним основного зобов’язання заставна підлягає передачі боржнику, знаходження заставної в боржника свідчить про виконання основного зобов’язання, якщо не буде доведено протилежне.

У разі видачі заставної не допускається й відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов’язанням. Після видачі заставної перехід прав іпотекодержателя за іпотечним договором та основним зобов’язанням до іншої особи здійснюється шляхом передачі заставної у встановленому Законом № 898-ІV порядку.

Заставна може передаватися її власником будь-якій особі шляхом учинення індосаменту. Передача заставної здійснюється шляхом виконання на ній особою, якій належить заставна (індосантом), передавального напису (індосаменту) на користь іншої особи (індосата) та передачі оригіналу заставної. Передача заставної шляхом вчинення індосаменту надає індосату всі права іпотекодержателя за іпотечним договором та основним зобов’язанням. Права попереднього власника заставної як іпотекодержателя (первісного кредитора) при цьому припиняються. Передача заставної не потребує згоди іпотекодавця або боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Інколи суди задовольняють позов про стягнення заборгованості на користь особи, яка одержала «заставну у власність на підставі договору купівлі-продажу заставної і отримала відповідно й права за договором позики та договором іпотеки» (рішення № 19216685 в Єдиному державному реєстрі судових рішень України).

З аналізу зазначених вище норм, а також ураховуючи положення ст. 15 Закону від 23 лютого 2006 р. № 3480-ІV «Про цінні папери та фондову біржу», відповідно до якої особливості емісії (видачі), обігу та обліку заставних, іпотечних облігацій, сертифікатів ФОН, приватизаційних, похідних, товаророзпорядчих цінних паперів та порядок розкриття інформації щодо них визначаються законодавством, убачається висновок, що навіть при укладенні договору купівлі-продажу заставної доказом про належність права власності на цей цінний папір є сама заставна (ураховуючи передачу – з індосаментом).

Відповідно до ст. 27 Закону № 898-ІV у разі втрати заставної іпотекодавець і боржник, якщо він є відмінним від іпотекодавця, видають дублікат заставної за умови, що особа, яка вимагає видачі дубліката, може довести своє право власності на втрачену заставну шляхом відтворення всіх попередніх індосаментів. Відмова іпотекодавця (боржника) видати дублікат заставної може бути оскаржена в суді.

Розділом IV Закону № 898-ІV урегульовано питання використання заставної для рефінансування.

У ч. 1 ст. 28 цього Закону наведено вичерпний перелік осіб, які належать до суб’єктів рефінансування, – це банки та інші фінансові установи, у тому числі спеціалізована іпотечна установа.

Рефінансування іпотечних кредиторів здійснюється суб’єктами рефінансування за рахунок коштів, отриманих від розміщення іпотечних цінних паперів. Іпотекодержатель (власник заставної) може до настання строку виконання боржником зобов’язань за заставною проводити операції з належними йому заставними для рефінансування власної діяльності шляхом залучення додаткових грошових коштів від інших осіб. Рефінансування може здійснюватися такими способами:

• 
  відчуження (продаж) заставної шляхом вчинення індосаменту відповідно до ст. 25 цього Закону з компенсацією індосанту вартості заставної у встановленому сторонами розмірі;
  
• 
  продаж заставної із зобов’язанням зворотного викупу (операція репо);
  
• 
  передача заставної в заставу для забезпечення виконання зобов’язань перед іншими кредиторами;
  
• 
  емісія іпотечних цінних паперів;
  
• 
  іншим способом, який не суперечить закону.
  

Згідно зі ст. 31 Закону № 898-ІV заставні можуть забезпечувати випуск іпотечних цінних паперів – іпотечних облігацій та іпотечних сертифікатів. Емітентом іпотечних цінних паперів можуть бути банки та інші фінансові установи, які мають право на провадження такого виду діяльності відповідно до закону. Порядок випуску та обігу іпотечних цінних паперів установлюється законом.

Слід зауважити, що використання заставних не набуло значного поширення, незважаючи на те, що їх випуск надає деякі переваги в захисті прав сторін іпотечних правовідносин, зокрема можливість швидше продати борги, що робить їх більш ліквідними, та зменшити при цьому вартісні затрати.