) майно, що є у спільній власності (спільній частковій, спільній сумісній)

Статтею 578 ЦК встановлено: майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

Частиною другою ст. 6 Закону № 898-ІV також визначено, що майно, яке є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт нерухомості.

ЦК передбачено два види спільної власності: спільна часткова і спільна сумісна власність, які при існуванні між ними певних відмінностей у вищевказаній редакції статті ЦК і статті Закону № 898-ІV не розмежовані. Ураховуючи те, що положення ст. 6 Закону № 898-ІV і ст. 578 ЦК є спеціальними, вони поширюються як на спільну часткову, так і на спільну сумісну власність. Це підтверджується практикою Верховного Суду України (постанова від 30 жовтня 2013 р. у справі № 6-96цс13).

Отже, Законом № 898-ІV передбачається нотаріально посвідчена згода співвласників як при передачі в іпотеку майна в цілому, що є як у спільній сумісній, так і у спільній частковій власності, так і при передачі в іпотеку лише одним із співвласників належної йому частки в праві спільної часткової власності. І тільки у разі відсутності згоди інших співвласників на передачу частки майна у спільній власності вимагається виділення частки в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт.

Окремо потрібно звернути увагу на питання про вирішення спорів щодо передачі в іпотеку майна, що є об’єктом спільної сумісної власності подружжя.

Частиною 1 ст. 65 СК встановлено, що чоловік та дружина розпоряджаються майном, яке є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою. Зважаючи на те, що договір іпотеки підлягає нотаріальному посвідченню, а іпотека як обтяження нерухомого майна – державній реєстрації, згода другого з подружжя згідно із п. 2 ч. 3 ст. 65 СК повинна бути нотаріально засвідчена. Другий з подружжя у разі укладення договору іпотеки без його згоди має право в судовому порядку оскаржити дійсність цього договору в силу ч. 2 ст. 65 СК.

Застосування судами наведених положень законодавства стосовно іпотеки викликає певні труднощі.

У результаті проведення анілізу з’ясувалося, що випадки прийняття подібних рішень є непоодинокими. Разом із тим така позиція судів не узгоджується із ч. 1 ст. 6 Закону № 898-ІV, якою необхідність отримання згоди на укладення договору іпотеки пов’язується з обмеженням правомочності розпорядження майном. Саме таке обмеження щодо розпорядження майном, що є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя, міститься у ст. 65 СК.

Таким чином, відмова у визнанні договору іпотеки недійсним у зв’язку з відсутністю згоди другого з подружжя, який є співвласником цього майна, з підстав неналежності договорів іпотеки до правочинів щодо розпорядження майном за змістом ст. 65 СК не відповідає вимогам чинного законодавства.

Згідно із ч. 1 ст. 36 Закону №  898-ІV сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Зважаючи на те, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя є окремим від іпотечного договору договором, який потребує нотаріального посвідчення, на його укладення повинна бути також надана нотаріально засвідчена згода другого з подружжя, якщо предметом цих договорів є спільне майно.

Прирівнювання до договору про задоволення вимог іпотекодавця також відповідного застереження про це в іпотечному договорі (ч. 2 ст. 36 Закону № 898-ІV) потребує під час укладення іпотечного договору щодо спільного майна отримання окремої згоди другого з подружжя на включення до цього договору іпотеки відповідного застереження. Відсутність такої згоди дає можливість визнати договір про задоволення вимог іпотекодавця і відповідного застереження недійсним, а у разі здійснення звернення стягнення на їх підставі – оскаржити таке стягнення в суді.

Ісенує потреба в роз’ясненні питання щодо необхідності отримання згоди співвласника майна (зокрема, одного з подружжя) на укладення договору про внесення змін до договору іпотеки, а саме:

• 
  чи надається вона в будь-якому випадку;
  

Статтею 6 Закону № 898-ІV передбачається надання усіма співвласниками згоди на передачу майна в іпотеку. Така передача відбувається шляхом укладення договору іпотеки. Тобто співвласники повинні надати згоду на укладення договору іпотеки. Саме такий порядок надання згоди встановлено ч. 3 ст. 65 СК. Внесення змін до договору іпотеки передбачає зміну його умов, тому ці зміни повинні бути узгоджені зі співвласником майна, а отже, потрібно отримати згоду співвласника й на внесення відповідних змін до договору іпотеки. Оскільки в силу ст. 654 ЦК та ч. 1 ст. 19 Закону № 898-ІV зміни до договору іпотеки вносяться шляхом укладення відповідного договору, що підлягає нотаріальному посвідченню, зазначена позиція узгоджується зі ст. 65 СК, відповідно до якої для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, вимагається письмова нотаріально засвідчена згода другого з подружжя.

Отже, з аналізу чинного законодавства (як загальних, так і спеціальних норм) убачається необхідність отримання згоди співвласника саме на укладення договору про внесення істотних змін чи доповнень до договору іпотеки майна, що знаходиться у спільній власності.
3) нерухомість, право користування якою мають діти

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 177 СК батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки і піклування поміж іншого вчиняти такі правочини щодо її майнових прав, як укладення договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири.

Аналогічне, але дещо розширене положення міститься в ч. 3 ст. 17 Закону № 2402-III – батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов’язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов’язання.

Частиною 4 ст. 12 Закону № 2623-IV передбачено, що для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.

З надісланих узагальнень апеляційних судів України вбачається, що при вирішенні справ про визнання недійсними договорів іпотеки, укладених без дозволу органу опіки і піклування, основною проблемою є визначення, чи має право користування певним житлом дитина і як саме має бути підтверджене це право.

Роз’ясняючи це питання, Верховний Суд України ще у своїй ухвалі від 23 липня 2008 р. зазначив, що право користування майном члена сім’ї власника житла пов’язано з моментом здійснення реєстрації за місцем проживання особи (рішення № 2270896 в Єдиному державному реєстрі судових рішень).

Із 2012 р. зазначене було закріплене на нормативному рівні. Так, пунктами 1.9, 1.10 гл. 2 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 р. № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595; далі – Порядок № 282/20595) передбачено, що з метою перевірки відсутності прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування відчужуваними житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною нотаріус вимагає подання йому довідки про склад сім’ї житлово-експлуатаційної організації, квартального комітету або іншого уповноваженого органу з питань реєстрації місця проживання. У разі виявлення з поданих відчужувачем документів, що право власності або право користування відчужуваним житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною мають малолітні чи неповнолітні діти або недієздатні чи обмежено дієздатні особи, нотаріус повинен витребувати у відчужувача дозвіл органу опіки та піклування на вчинення такого правочину у формі витягу з рішення відповідної районної, районної у містах Києві та Севастополі державної адміністрації, відповідного виконавчого органу міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

Разом із тим питання про визначення права користування житлом дитиною залишається складним, суди не завжди дотримуються однакових позицій. Вивчення узагальнень судової практики показало, що, як правило, відповідно до практики Верховного Суду України та вимог Порядку № 282/20595 наявність права користування житлом дитиною доводиться її реєстрацією в цьому приміщенні.

Однак трапляються випадки прийняття судами рішень, в яких житлові права дитини пов’язуються з іншими фактами, відмінними від реєстрації. Так, з метою визначення обставин, які б підтверджували користування дитиною приміщенням, переданим в іпотеку, використовуються покази свідків, довідки з медичних, дошкільних та шкільних установ, матеріали анкети позичальника, де б зазначалось про склад членів родини, а також копії паспортів, що містяться в матеріалах кредитної справи з відмітками про наявність дітей. Як свідчить судова практика, ці докази беруться судами до уваги під час винесення рішень щодо недійсності договорів іпотеки, укладених без згоди органів опіки та піклування.

Так, рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівців від 24 листопада 2011 р. позов про визнання договору іпотеки недійсним задоволено. Іпотечний договір визнано недійсним із тих підстав, що дозволу органу опіки та піклування на укладення такого договору отримано не було, хоча на момент укладення договору у квартирі проживала неповнолітня дитина. Судом було зазначено, що незважаючи на те, що дитина не була зареєстрована в переданій в іпотеку квартирі, її право на користування цим житлом виникло з моменту народження відповідно до статей 150, 155, 156 Житлового кодексу Української РСР та статей 331, 402, 405 ЦК. Як підтвердження факту постійного проживання дитини у спірній квартирі судом була прийнята медична картка дитини. Ця квартира є її єдиним місцем проживання. У зв’язку із цим суд дійшов висновку, що договір іпотеки укладений з порушенням Закону № 2402-ІІІ та Закону № 2623-ІV. Апеляційний суд Чернівецької обл. погодився з таким рішенням суду.

Обґрунтування, що подібні наведеному вище рішення пов’язані з відсутністю в чинному законодавстві, зокрема Законі від 11 грудня 2003 р. № 1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», положення про обов’язкову реєстрацію новонароджених дітей, у зв’язку із чим частими є випадки відсутності в дитини реєстрації в жодному житловому приміщенні. За таких умов визнання недійсними договорів іпотеки без згоди органів опіки та піклування навіть у випадку, коли дитина не була зареєстрована в переданому в іпотеку житловому приміщенні, продиктовані необхідністю захисту її житлових прав та інтересів. Крім того, така практика узгоджується з положеннями ст. 405 ЦК, згідно з якою члени сім’ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Сервітутне право користування житлом набувають члени сім’ї власника житла за фактом набуття статусу члена його сім’ї (ухвала Верховного Суду України від 21 вересня 2011 р. у справі № 6-57868св10).

Слід зазначити, що практика визначення права користування житлом дитиною за відсутності її обов’язкової реєстрації сприяє недобросовісній поведінці іпотекодавців під час укладення договорів іпотеки. Зважаючи на те, що в силу ч. 3 ст. 6 Закону №898-ІV обов’язок попередження про всі відомі права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, у тому числі про права дітей, лежить саме на іпотекодавцях, останні часто умисно приховують факт користування житлом дитиною з подальшим оспорюванням договорів іпотеки, укладених без згоди органів опіки та піклування, в інтересах дитини.

Необхідно враховувати, що відповідно до другого речення ч. 3 ст. 6 Закону №898-ІV іпотекодержатель має право вимагати від іпотекодавців – батьків, які свідомо приховали факт існування прав дітей на передане в іпотеку житло, дострокового виконання основного зобов’язання та відшкодування завданих збитків.

Практиці також відомі такі недобросовісні дії батьків – іпотекодавців, як зняття з реєстрації дитини з метою укладення договору іпотеки.

Беручи до уваги ситуацію, що склалась у сфері захисту прав дітей під час укладення договорів іпотеки, суди, вирішуючи цю категорію спорів, повинні в кожному конкретному випадку перевіряти право користування житловим приміщенням дитиною, яке може ґрунтуватися на документальній підставі (довідки про наявність зареєстрованих осіб на житловій площі, серед яких зазначена й дитина) та на законі (на підставі ст. 405 ЦК на праві сервітуту). За відсутності реєстрації дитини в оспорюваному приміщенні належить з’ясовувати наявність у дитини іншого місця проживання. Суди повинні враховувати добросовісність поведінки позивачів, які, будучи іпотекодавцями, оспорюють дійсність іпотечного договору на підставі неотримання згоди органами опіки та піклування.

Важливим є питання можливості реєстрації дітей у квартирі, яка є предметом іпотеки, після укладення договору іпотеки, оскільки саме таким фактом заперечується можливість звернення стягнення на предмет іпотеки з метою захисту прав дітей на користування житлом.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у п. 44 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5 з цього приводу зазначив, що суди повинні з’ясовувати, чи мала дитина право власності на предмет іпотеки чи право користування предметом іпотеки на момент укладення договору іпотеки. Будь-які дії, вчинені без згоди іпотекодаржателя після укладення договору іпотеки (наприклад, реєстрація неповнолітньої дитини в житловому будинку, народження дитини після укладення договору іпотеки) не є підставою для визнання такого договору недійсним із підстави невиконання вимог закону про отримання згоди органу опіки та піклування.

Зазначені роз’яснення узгоджуються з вимогами ст. 215 ЦК, а отже, відповідна практика судів є правильною.
4) земельна ділянка: вільна від забудови; із забудовою; землі сільськогосподарського призначення; право оренди та право користування земельною ділянкою

Згідно зі ст. 133 ЗК предметом іпотеки може бути земельна ділянка, що належить іпотекодавцеві на праві власності. Як і щодо інших видів нерухомого майна, стосовно земельної ділянки встановлено, що її частина може бути предметом іпотеки після виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт.

Передавати в іпотеку можна й права на земельну ділянку: право оренди земельної ділянки, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), якщо інше не передбачено законом. Причому заставодержателями земельних ділянок сільськогосподарського призначення та права на них (оренди, емфітевзису) можуть бути тільки банки.

Земельна ділянка або право на неї може бути передано у заставу лише за умови присвоєння земельній ділянці кадастрового номера в порядку, визначеному законом.

Статтею 13 Закону від 11 грудня 2003 р. № 1378-ІV «Про оцінку земель» передбачено, що у разі застави земельної ділянки проводиться експертна грошова оцінка землі.

Відповідно до ст. 6 Закону № 898-ІV, якщо в іпотеку передається будівля (споруда), розташована на земельній ділянці, яка належить іпотекодавцю на праві власності, така будівля (споруда) підлягає передачі в іпотеку разом із земельною ділянкою, на якій вона розташована. І навпаки, якщо в іпотеку передається земельна ділянка, на якій розташовані будівлі (споруди), які належать іпотекодавцю на праві власності, така земельна ділянка підлягає передачі в іпотеку разом із цими будівлями (спорудами).

З аналізу зазначеної норми вбачається, що земельна ділянка та будівля (споруда), яка на ній розташована, нерозривно пов’язані між собою, а отже, іпотека щодо будівлі (споруди) повинна поширюватись і на земельну ділянку, на якій вона розташована, і навпаки, причому навіть у тих випадках, коли предметом у договорі іпотеки визначено лише один об’єкт (або будівля, або забудована земельна ділянка). Зазначене підтверджене Верховним Судом України в ухвалі від 8 грудня 2010 р. у справі № 6-50440св10.

У судовій практиці виходять із того, що визначення як предмета договору іпотеки лише одного об’єкта – будівлі (споруди) чи земельної ділянки – не має наслідком визнання недійсності договору іпотеки.

Законом № 898-ІV (друге речення ч. 4 ст. 6) урегульовано також відносини, де власники земельної ділянки та будівлі (споруди) не співпадають в одній особі.

Якщо в іпотеку передається земельна ділянка, яка належить власнику будівлі (споруди) на праві оренди, то після звернення стягнення на будівлі (споруди) їхній новий власник набуває права й обов’язки, які мав іпотекодавець за правочином, яким установлено умови оренди цієї земельної ділянки. Після звернення стягнення на передану в іпотеку земельну ділянку, на якій розташовані будівлі (споруди), що належать іншій, ніж іпотекодавець, особі, новий власник земельної ділянки зобов’язаний надати власнику будівлі (споруди) такі ж умови користування земельною ділянкою, які надавались йому попереднім землевласником. При цьому необхідно мати на увазі, що в такому разі мова йде не про одночасну передачу разом із будівлею (спорудою) земельної ділянки чи права оренди на неї з усіма випливаючими із цього наслідками, а лише про захист прав нового власника предмета іпотеки щодо оренди (користування) цієї земельної ділянки (постанова Вищого господарського суду України від 25 червня 2008 р. у справі № 18/244).

Особливо потрібно звернути увагу на окремі питання передачі речових прав на земельну ділянку новому власнику після звернення стягнення на будівлю (споруду).

Відповідні положення Закону № 898-ІV узгоджуються з нормами ЦК (ст. 377), ЗК (ст. 120), Закону № 161-ХІV (ст. 7). Потрібно мати на увазі, що під набуттям прав і обов’язків, які має іпотекодавець за правочином, яким установлені умови оренди цієї земельної ділянки, убачається перехід права оренди від попереднього до наступного орендаря при збереженні чинним договору оренди. У цьому разі договір оренди земельної ділянки припиняється в частині оренди попереднім орендарем земельної ділянки, на якій розташований такий житловий будинок, будівля або споруда (ч. 3 ст. 7 Закону № 161-ХІV). Фактичним орендарем земельної ділянки стає новий власник будівлі (споруди) після звернення на неї стягнення. Аналогічне до зазначених норм положення міститься в ч. 5 ст. 37 Закону № 898-ІV, згідно з якою до особи, що на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включеного до іпотечного договору, набула право власності на предмет іпотеки (об’єкт нерухомого майна, об’єкт незавершеного будівництва та майнові права на них), розміщений на земельній ділянці, яка перебуває в оренді іпотекодавця, переходить право оренди на таку земельну ділянку, а зазначений договір про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включене до іпотечного договору, є документом, що посвідчує перехід права оренди земельної ділянки до нового власника предмета іпотеки й заміну особи орендаря в договорі оренди землі та підлягає державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

У зв’язку із цим положення, що міститься в ст. 31 Закону № 161-ХІV, про припинення договору оренди (у цілому) у разі відчуження права оренди заставодержателем убачається як таке, що суперечить наведеним вище нормам чинного законодавства. Також потребує змін і доповнень ст. 141 ЗК.

Зі змісту статей 2, 3, 16 Закону № 1952-IV та зазначених вище правових норм убачається, що подальша реєстрація права на земельну ділянку новим власником будівлі (споруди) повинна бути здійснена з метою запобігання спорам та створення можливості для наступного відчудження права оренди земельної ділянки за договором і є необхідною умовою для переходу речових прав на земельну ділянку, який відбувається з виникненням права на зведені на цій ділянці об’єкти. Ця позиція не суперечить ст. 125 ЗК щодо виникнення права на земельну ділянку з моменту державної реєстрації, тому що в цьому разі мова йде не про виникнення права оренди, а про його перехід із підстав, визначених Законом № 898-ІV, у зв’язку із чим право оренди підлягає перереєстрації, оскільки йдеться про перехід права оренди від попереднього до наступного орендаря при збереженні чинним договору оренди. Відбувається лише заміна сторони в чинному договорі оренди. У цьому разі виникає правонаступництво, яке не потребує укладення окремого правочину про заміну сторони.

Зважаючи на імперативність зазначених норм при переході права оренди земельної ділянки до нового власника після звернення стягнення на будівлі (споруди), положення абз. 12 ст. 15 Закону № 161-ХІV, відповідно до яких істотними умовами договору оренди землі є умови передачі в заставу права оренди земельної ділянки, зі змісту яких випливає обов’язкова згода орендодавця на такий перехід, не застосовуються.

Щодо іпотеки земель сільськогосподарського призначення та прав на них (оренди, емфітевзису) необхідно зазначити, що використання земель сільськогосподарського призначення та прав на них як предмета іпотеки обмежене лише сферою банківського кредитування (ч. 4 ст. 133 ЗК).

Згідно із п. 15 розд. Х «Перехідні положення» ЗК до набрання чинності законом про обіг земель сільськогосподарського призначення, але не раніше 1 січня 2016 р., не допускається: а) купівля-продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної та комунальної власності, крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб; б) купівля-продаж або іншим способом відчудження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власниками земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв), крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб, а також крім зміни цільового призначення (використання) земельних ділянок з метою їх надання інвесторам – учасникам угод про розподіл продукції для здійснення діяльності за такими угодами.

У зв’язку із цим актуальним залишається питання про те, чи можуть бути предметом іпотеки земельні ділянки, щодо яких встановлено мораторій, тому що у разі неповернення боргу, забезпеченого іпотекою земельної ділянки сільськогосподарського призначення, виникає необхідність у зверненні стягнення на земельну ділянку і вона підлягає реалізації на прилюдних торгах. До того ж згідно із ч. 2 ст. 15 Закону № 898-ІV покупцями земельних ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути особи, визначені ЗК (ст. 130), а саме: а) громадяни України, які мають сільськогосподарську освіту або досвід роботи у сільському господарстві чи займаються веденням товарного сільськогосподарського виробництва; б) юридичні особи України, установчими документами яких передбачено ведення сільськогосподарського виробництва.

За таких обмежень банк як іпотекодержатель не може отримати її у власність, якщо його установчими документами не передбачено ведення сільськогосподарського виробництва. Такий висновок міститься в ухвалі Верховного Суду України від 30 березня 2011 р. у справі № 6-179св10.

Зазначені земельні ділянки за умови існування мораторію на їх відчуження не можуть бути предметом іпотеки, оскільки повинна існувати можливість їх реалізації шляхом звернення стягнення на них з метою задоволення за їх рахунок вимог кредитора, а вказана заборона відчуження не дає підстав для виконання цього, тобто таке майно не має вільної цивільної оборотоздатності, як того вимагає ст. 5 Закону №  898-ІV.

Таким чином, правильною є практика судів, що відмовляють у задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки, яким є земля сільськогосподарського призначення, щодо якої Законом встановлено мораторій на відчуження.

Згідно із ч. 7 ст. 5 Закону № 898-ІV предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об’єкт нерухомого майна. Із зазначеного формулювання випливає висновок, що законодавець у цьому разі визначає предметом іпотеки лише право оренди чи користування саме земельною ділянкою, а не будь-яким нерухомим майном.

Це правило угоджується зі статтями 93, 133 ЗК.

Чинне законодавство прирівнює «права оренди чи користування» до нерухомості та не обумовлює особливостей передачі їх в іпотеку.

Відповідно до ч. 3 ст. 102-1 ЗК не може передаватися у заставу право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності. Судам потрібно мати на увазі, що зазначена заборона була встановлена Законом від 16 вересня 2008 р. № 509-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву». Ці норми зворотної дії в часі не мають.

Це правило підтверджується ч. 3 ст. 413 ЦК. Винятком із цього правила є випадки переходу права власності на будівлі й споруди, які розташовані на таких землях. Необхідність цього винятку зумовлена принципом слідування юридичної долі земельної ділянки долі нерухомості, що на ній розташована, який закріплений у ст. 120 ЗК. Крім того, згідно із ч. 2 ст. 8-1 Закону № 161-ХІV право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності, наданої для будівництва житлового будинку, може бути відчужене орендарем за згодою орендодавця у разі, якщо таке будівництво розпочате, на строк та на умовах, визначених первинним договором оренди, або якщо таке відчуження передбачено первинним договором оренди. Таким чином, за загальним правилом передаватися в іпотеку може лише право на оренду земель приватної власності.

Суди повинні мати на увазі, що до договорів іпотеки права оренди земельних ділянок державної чи комунальної власності, які були укладені в порядку ч. 2 ст. 16 Закону № 898-ІV до законодавчого встановлення заборони на передачу в іпотеку права оренди таких земель, не застосовуються положення ст. 14 Закону № 898-ІV щодо необхідності отримання попередньої згоди органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, оскільки зазначеною нормою передбачено отримання згоди на передачу в іпотеку нерухомого майна, що є об’єктом права державної чи комунальної власності, а не права оренди, і закріплене за відповідним державним чи комунальним підприємством, установою, організацією на праві господарського відання (постанова Верховного Суду України від 11 вересня 2013 р. у справі № 6-69цс13).

Право оренди може бути передане в іпотеку лише за наявності згоди орендодавця. Це положення випливає з абз. 12 ч. 1 ст. 15 Закону № 161-ХІV та ч. 1 ст. 6 Закону № 898-ІV. Законодавець не зазначає, в якій формі повинна оформлюватися така згода. Як убачається з практики, ця згода може міститись безпосередньо в договорі оренди або надаватись у формі листа та/або рішення уповноваженого органу (зокрема, якщо земля знаходиться у державній або комунальній власності).

При укладенні договору іпотеки оренди земельної ділянки необхідно враховувати, що строк дії цього договору не може перевищувати строку оренди.

Згідно зі ст. 135 ЗК звернення стягнення на земельні ділянки або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) здійснюється державним виконавцем під час виконання рішень, що підлягають примусовому виконанню в порядку, установленому Законом від 21 квітня 1999 р. № 606-XIV «Про виконавче провадження», з урахуванням особливостей підготовки до проведення та проведення земельних торгів, визначених цим Кодексом.

Земельні торги проводяться у формі аукціону, за результатами якого укладається договір купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки з учасником (переможцем) земельних торгів, який запропонував найвищу ціну за земельну ділянку, що продається, або найвищу плату за користування нею, зафіксовану в ході проведення земельних торгів.

Згідно із ч. 2 ст. 101 ЗК не може бути предметом застави, а отже, й іпотеки, земельний сервітут, оскільки не підлягає відчуженню (ч. 4 ст. 403 ЦК). Однак сервітут буде передаватися в іпотеку разом із земельною ділянкою, щодо якої він встановлений як обтяження цієї земельної ділянки. Зі змісту ч. 6 ст. 403 ЦК випливає, що при зверненні стягнення на земельну ділянку, що є предметом іпотеки й щодо якої встановлений сервітут, він зберігає чинність для нового власника, бажає цього останній чи ні.