VI. Відступлення прав за іпотечним договором

Стаття 24 Закону № 898-ІV передбачає можливість відступлення прав за іпотечним договором за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов’язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов’язанням.

Право вимоги належить іпотекодержателю, тому саме він і може їх відступити.

Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Відповідно до ст. 512 ЦК, статей 24 і 42 Закону № 898-ІV кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок:

- передання ним своїх прав іншій особі за правочином;

- правонаступництва (наприклад, у разі реорганізації юридичної особи, що є кредитором у зобов’язанні);

- при виконанні обов’язку боржника його поручителем, майновим поручителем, третьою особою чи наступним іпотекодержателем. Згідно зі ст. 42 Закону № 898-ІV наступний іпотекодержатель, який сплачує повну суму основного зобов’язання попередньому іпотекодержателю, вважається особою, на користь якої здійснене відступлення прав попереднього іпотекодержателя за іпотечним договором. Майновий поручитель, який виконав основне зобов’язання повністю або в частині, має право вимагати від боржника відшкодування сплаченої майновим поручителем суми.

Треба враховувати, що у разі заміни кредитора шляхом правонаступництва договір про відступлення прав не укладається, оскільки перехід прав відбувається з підстав, установлених законом (зокрема, статті 107-109 ЦК).

До нового кредитора переходять права первісного кредитора в тому самому обсязі і на тих самих умовах, що існували до моменту такого переходу, якщо інше не передбачено законом або договором. Відбувається лише заміна особи, на користь якої боржник повинен виконати зобов’язання, забезпечені іпотекою, сутність зобов’язання залишається незмінною (ст. 514 ЦК).

Про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов’язанням іпотекодержатель зобов’язаний письмово повідомити про це боржнику у п’ятиденний строк (ч. 2 ст. 24 Закону № 898-ІV).

Траплялись випадки, коли суди через неправильне застосування норм матеріального права ухвалювали рішення про визнання недійсними договорів про відступлення прав іпотекодержателя у зв’язку з відсутністю такого повідомлення. Суди не враховували, що невиконання цього обов’язку є дією, яка слідує після укладення зазначеного вище договору, у той час як підставою для визнання договору недійсним є недодержання стороною чи сторонами вимог закону в момент укладення договору (рішення Верховного Суду України від 7 квітня 2010 р. у справі № 6-4322св10).

У судів виникає питання: чи може відбуватися відступлення прав за іпотечним договором після ухвалення рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та чи може новий кредитор вважатися правонаступником сторони виконавчого провадження в розумінні ст. 8 Закону № 606-ХІV і ст. 378 ЦПК?

Правонаступництво у виконавчому провадженні – це заміна однієї зі сторін (стягувача або боржника) у зв’язку з переходом їх прав та обов’язків до іншої особи (правонаступника), яка раніше не брала участі у виконавчому провадженні. Підставою правонаступництва є смерть громадянина, що був стороною виконавчого провадження, оголошення його померлим, реорганізація юридичної особи, а також відступлення права вимоги, переведення боргу. Винятком щодо неможливості правонаступництва є лише тільки ті випадки, коли правовідносини нерозривно пов’язані з особою правопопередника, до яких відступлення права вимоги не належить.

Ураховуючи викладене вище, а також положення Закону № 898-ІV, які надають право боржнику виконати вимогу за основним зобов’язанням чи тієї частини, виконання якої прострочено, до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах (відповідно до ч. 1 ст. 42 таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах, умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними), і встановлюють, що виконати основне зобов’язання за боржника можуть майновий поручитель чи наступний іпотекодержатель і що в цьому разі наступний іпотекодержатель, який сплачує повну суму основного зобов’язання попередньому іпотекодержателю, вважається особою, на користь якої здійснене відступлення прав попереднього іпотекодержателя за іпотечним договором (ч. 3 ст. 42), убачається, що відступлення прав за іпотечним договором можливе на стадії виконавчого провадження до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах.

Однак при цьому потрібно мати на увазі, що Законом № 606-ХІV установлено спеціальний порядок оформлення правонаступництва у виконавчому провадженні – питання про заміну сторони виконавчого провадження розглядається судом за поданням державного виконавця або за заявою сторони такого провадження.

З 21 вересня 2012 р. редакція Закону № 2121-ІІІ змінена Законом від 23 лютого 2012 р. № 4452-VІ «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», розд. VІІІ (статті 44-54) якого визначено порядок та процедуру ліквідації банків.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону № 898-ІV іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки виникає також з підстав, встановлених ст. 12 Закону № 898-ІV, а саме: у разі порушення іпотекодавцем обов’язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов’язання, а в разі його невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки.

Правом дострокового звернення стягнення на предмет іпотеки наділений іпотекодержатель та у разі порушення іпотекодавцем обов’язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки (ч. 2 ст. 12 Закону № 898-ІV).

Згідно зі ст. 33 цього Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 3 ст. 36 Закону № 898-ІV визначено, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:

• 
  передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання в порядку, установленому ст. 37 Закону № 898-ІV;
  
• 
  право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, установленому ст. 38 № 898-ІV.
  

З проведеного аналізу вбачається, що суди припускаються помилок під час вирішення справ щодо звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно зі стягненням заборгованості за кредитним договором.

Згідно з роз’ясненням Верховного Суду України (узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин (2009-2010 рр.; далі – узагальнення)), вирішуючи питання одночасного задоволення таких позовних вимог, правильним є зазначення в резолютивній частині рішення лише про звернення стягнення на предмет іпотеки з посиланням на суму заборгованості за кредитним договором, а розрахунок суми заборгованості повинен бути наведений у мотивувальній частині рішення.

Аналогічне роз’яснення міститься в п. 42 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5. Разом із тим відповідно до третього речення абз. 2 цього пункту винятком, коли суд може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за основним зобов’язанням, є ситуація, коли особа позичальника є відмінною від особи іпотекодавця з урахуванням положень ст. 11 Закону № 898-ІV (або ст. 589 ЦК щодо заставодавця). Це положення узгоджується із п. 9 зазначеної постанови, відповідно до якого передбачене одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником. Ці роз’яснення зумовлюють виникнення неоднакової судової практики.

Рішення судів, постановлені з урахуванням вищезазначених роз’яснень, є такими, що не відповідають загальним засадам цивільного законодавства (справедливості, добросовісності й розумності). Одночасне стягнення суми боргу з боржника та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить майновому поручителю, у рахунок погашення зазначеного боргу призводить до стягнення на користь кредитора однієї й тієї самої суми заборгованості одночасно як з боржника, так і з майнового поручителя за рахунок належного йому майна. За такої ситуації відбувається фактичне подвоєння суми заборгованості, яка належить до виплати кредиторові.

Таким чином, одночасне звернення стягнення заборгованості зі зверненням стягнення на предмет іпотеки в будь-якому випадку є неправильним.

Положення ч. 1 ст. 11 Закону № 898-ІV, яким установлена відповідальність майнового поручителя перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов’язання виключно в межах вартості предмета іпотеки, передбачає право кредитора стягнути непокриту предметом іпотеки суму боргу з боржника у разі, якщо вартість іпотечного майна є меншою від заборгованості за основним зобов’язанням. Зважаючи на той факт, що чинне законодавство (ст. 39 Закону № 898-ІV) та відповідні роз’яснення (п. 42 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5) передбачають зазначення в рішенні суду початкової ціни предмета іпотеки, беручи до уваги, що фактична ціна продажу цього майна в процесі його реалізації може змінюватися, вимога про стягнення суми боргу непокритого іпотечним майном повинна заявлятися лише після фактичного звернення стягнення на предмет іпотеки, причому як у випадку, коли мало місце звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить майновому поручителю, так і тоді, коли іпотечне майно належить боржнику за основним зобов’язанням.

Суди повинні мати на увазі, що наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов’язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення стягнення на передане боржником в іпотеку нерухоме майно (постанова Верховного Суду України від 4 вересня 2013 р. у справі № 6-73цс13). Разом із тим задоволення подібних позовних вимог можливе лише у разі, коли суду надані беззаперечні докази того, що попередні заходи не призвели до належного виконання зобов’язання.

Наявність виконавчого напису нотаріуса за відсутності реального виконання зобов’язання також не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін. У разі звернення іпотекодержателя до суду після вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки з вимогою про стягнення заборгованості, суд повинен з’ясувати питання про виконання виконавчого напису та з урахуванням цього вирішити спір на підставі чинного законодавства та умов договору. Аналогічна позиція викладена в п. 17 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5.

З проведеного аналізу вбачається, що суди припускаються помилок у вирішенні питання про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку шляхом набуття іпотекодержателем його у власність. Відповідно до роз’яснень Верховного Суду України (узагальнення) та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (п. 39 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5), якщо в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі передбачений такий спосіб звернення стягнення, як набуття права власності на предмет іпотеки, іпотекодержатель на підставі ст. 16 ЦК має право вимагати застосування його судом. Ця позиція підтримується практикою Верховного Суду України (постанови: від 26 грудня 2011 р. у справі № 3-139гс11/33/14; від 11 грудня 2013 р. у справі № 6-124цс13). При цьому резолютивна частина судового рішення повинна містити формулювання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності.

Правильною є практика судів, які за відсутності встановлення в договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі можливості передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки відмовляють у задоволенні подібних позовів.

З аналізу чинного законодавства вбачається, що вищезазначене має стосуватися також і звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом застосування процедури продажу, установленої ст. 38 Закону № 898-ІV, у разі, коли такий спосіб передбачений договором про задоволення вимог іпотекодержателя чи відповідним застереженням в іпотечному договорі.

По-перше, Законом № 898-ІV разом із такими способами звернення стягнення на предмет іпотеки, як передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки й реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, передбачено також і право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки від свого імені будь-якій особі з укладенням договору купівлі-продажу.

По-друге, право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки від свого імені за рішенням суду прямо передбачене в Законі (ч. 1 ст. 38, абз. 4 ч. 1 ст. 39 Закону № 898-ІV) і зауважено, що будь-яке окреме уповноваження іпотекодавця для цього не потрібне (ч. 5 ст. 38).

По-третє, згідно із ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів України поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, а відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес способом, який може бути встановлений договором або законом.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкас від 29 березня 2013 р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Черкаської обл. від 12 червня 2013 р., було задоволено позовні вимоги ПАТ Банк «Фінанси та кредит» до Особи 6: звернено стягнення на предмет іпотеки – квартиру, власником якої є Особа 6; за рахунок виручених від реалізації предмета іпотеки коштів задоволено вимоги ПАТ Банк «Фінанси та кредит» щодо погашення заборгованості за кредитним договором, заборгованості за простроченими процентами за кредитом; визнано за ПАТ Банк «Фінанси та кредит» право від свого імені продати вказаний предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу за ціною відповідно до грошової оцінки квартири, проведеної на момент продажу; підписати договір купівлі-продажу як продавець, одержати дублікати правовстановлюючих документів, отримати витяг з реєстру прав власності на це нерухоме майно; отримати довідки про склад сім’ї, яка зареєстрована в указаній квартирі; за потреби виготовити та одержати новий технічний паспорт та інші правовстановлюючі документи на квартиру; виселено з указаної квартири Особу 6 та знято її з реєстрації в зазначеній квартирі.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 25 грудня 2013 р. ці судові рішення скасував і зазначив, що, ухвалюючи рішення про визнання за іпотекодержателем прав щодо: одержання дублікатів правовстановлюючих документів, отримання витягу з реєстру прав власності, доступу до спірної квартири, отримання довідки про склад сім’ї, яка зареєстрована в указаній квартирі, здійснення оцінки нерухомого майна, замовляти виготовлення та одержувати витяг із реєстру прав власності, замовляти здійснення інвентаризації цієї квартири, одержувати копії технічного паспорта та інших правовстановлюючих документів на цю квартиру, за потреби виготовити та одержати новий технічний паспорт та інші правовстановлюючі документи на квартиру, здійснити продаж предмета іпотеки за ціною відповідно до звіту про незалежну оцінку майна, здійснювати будь-які платежі, що стосуються предмета іпотеки, суди залишили поза увагою те, що актами цивільного законодавства, іпотечним договором або договором про іпотечний кредит такий спосіб захисту іпотекодержателем цивільних прав не передбачений (справа № 6-31065св13).

Визначення в рішенні суду конкретних повноважень для продажу іпотекодержателем предмета іпотеки від свого імені (виготовлення, одержання документів, надання права підпису тощо) на перший погляд викликає сумніви у відповідності цього рішення вищезначеним вимогам закону. Однак необхідність у цьому пояснюється тим, що п. 2.7 гл. 2 розд. ІІ Порядку № 282/20595 передбачено посвідчення таких договорів за загальними правилами посвідчення договорів відчуження, тобто з витребуванням правовстановлюючих документів, поданням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, довідки про склад сім’ї власника житлової нерухомості з метою перевірки відсутності прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування відчужуваними житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною, за їх наявності згода органу опіки і піклування, витребування згоди другого з подружжя, якщо майно є спільною сумісною власністю подружжя та ін., а іпотекодавець ухиляється від надання таких документів іпотекодержателю, що унеможливлює продаж ним такого майна від свого імені.

Такий порядок не відповідає процедурі відчуження іпотекодержателем предмета іпотеки, яка встановлена Законом № 898- ІV з метою забезпечення задоволення вимог іпотекодержателя у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язання боржником, до того ж усі необхідні документи витребовувались і перевірялись нотаріусом при посвідченні договору іпотеки.

Судам, вирішуючи такі справи, необхідно чітко дотримуватись вимог законодавства та враховувати способи захисту, визначені договором, не виходячи за їх межі.

Під час проведення аналізу були виявлені випадки порушення положення абз. 2 ч. 3 ст. 36 та ч. 5 ст. 38 Закону № 898-ІV. Зокрема, деякі суди задовольняють позови про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем з укладенням від імені відповідачів –іпотекодавців договору купівлі-продажу будь-яким способом із наданням іпотекодержателю всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу. При цьому не враховувалось, що відповідно до зазначеної норми право продажу предмета іпотеки повинне здійснюватись іпотекодержателем від свого імені, а не від імені відповідачів – іпотекодавців, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.

Резолютивна частина рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки повинна відповідати вимогам як ст. 39 Закону № 898-ІV, так і положенням п. 4 ч. 1 ст. 215 ЦПК. Зокрема, у ній в обов’язковому порядку повинно бути зазначено: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; конкретний спосіб реалізації предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Про невідповідність судових рішень зазначеним вимогам указувалося ще за результатами проведення Верховним Судом України зазначеного вище узагальнення. Разом із тим аналіз засвідчив наявність порушень вимог ст. 39 Закону № 898-ІV і зараз.

Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 39 Закону № 898-ІV у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначається початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. У судовій практиці немає єдності щодо вирішення питання про критерії, які повинен застосовувати суд, визначаючи початкову ціну.

Одні суди визначають початкову ціну, ураховуючи ту вартість, яку сторони вже узгодили в договорі іпотеки. Інші суди встановлюють початкову ціну за результатами оцінки, проведеної незалежним оцінювачем на дату пред’явлення позову до суду або на дату ухвалення рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Деякі суди зазначають у резолютивній частині рішення, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб’єктом оціночної діяльності – незалежним експертом, на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Разом із тим, вирішуючи зазначені питання, суди повинні виходити з того, що ціна предмета іпотеки встановлюється в самому договорі – відповідно до ч. 6 ст. 5 Закону № 898-ІV вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб’єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором. Якщо під час розгляду справи сторони з такою оцінкою погоджуються, то суд не має підстав її не брати до уваги, оскільки вона є умовою договору. Якщо між сторонами виникає спір щодо такої оцінки, то залежно від того, яка сторона її оспорює, ця сторона зобов’язана за змістом ч. 3 ст. 10, статей 11 та 60 ЦПК довести інший розмір, зокрема заявити клопотання про призначення та проведення відповідної судової експертизи. Початкова ціна предмета іпотеки не береться до уваги судом у разі заявлення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі іпотекодержателю права власності на нього, оскільки згідно із ч. 3 ст. 37 Закону № 898-ІV іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб’єктом оціночної діяльності.

Відповідно до положення ч. 3 ст. 39 Закону № 898-ІV суд має право відмовити в задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов’язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю й не змінює обсяг його прав.

Верховний Суд України в узагальненні роз’яснив, що зазначене положення Закону № 898-ІV є оціночним, у зв’язку із чим підлягає детальному мотивуванню в рішенні суду. У такому разі суд повинен дійти висновку про те, чи підпадає спірна ситуація, яка ним розглядається, під зміст цього оціночного поняття та чи не суперечить його застосування загальному змісту й призначенню права, яким урегульовано конкретні відносини. При цьому повинна бути врахована й співмірність заборгованості з вартістю іпотечного майна. Аналогічна позиція міститься в п. 41 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5. Суди здебільшого дотримуються зазначеної позиції.

Потребує також роз’яснення, чи в кожному випадку розгляду судом справи про звернення стягнення на предмет іпотеки слід з’ясовувати питання, визначені в ч. 3 ст. 39 Закону № 898-ІV, чи суд повинен вирішувати їх у разі заявлення однією зі сторін у спорі.

Формулювання ч. 3 ст. 39 Закону № 898-ІV визначає це правило як право, а не зводить відмову в задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки в обов’язок суду. Зважаючи на це та беручи до уваги зміст ст. 11 ЦПК, положення ч. 3 ст. 39 Закону № 898-ІV застосовуються, якщо цього вимагає чи на це посилається сторона у справі.

У судовій практиці непоодинокими є випадки відмови в задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у зв’язку з недодержанням положеня ч. 1 ст. 35 Закону № 898-ІV, якою передбачено обов’язок іпотекодержателя надіслати іпотекодавцю повідомлення про порушення основного зобов’язання як обов’язкової умови звернення стягнення на предмет іпотеки

Так, рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської обл. від 24 січня 2012 р. у справі № 2-2937/11 було відмовлено в задоволенні позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у зв’язку з тим, що з матеріалів справи не вбачалося факту направлення на адресу іпотекодавця письмової вимоги про усунення порушення та в судовому засіданні також не було доведено цього факту. Суд вважав звернення до суду з позовом про стягнення на предмет іпотеки передчасним, тобто таким, що не відповідає процедурі, передбаченій ч. 1 ст. 35 Закону № 898-ІV, тому що недодержання цієї процедури фактично не дає можливості звернути стягнення на предмет іпотеки. З такими висновками не погодився апеляційний суд Дніпропетровської обл. (рішення від 19 вересня 2012 р.), оскільки згідно зі ст. 33 Закону № 898-ІV у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у тому числі на підставі рішення суду.

Разом із тим, скасовуючи рішення Вінницького міського суду Вінницької обл. від 25 березня 2013 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалюючи нове про відмову в задоволенні позовних вимог, апеляційний суд Вінницької обл. (рішення від 13 червня 2013 р.) виходив із того, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 35 Закону № 898-ІV у разі порушення основного зобов’язання та (або) умови іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконанання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та поперередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, проте банк зазначені вимоги Закону не виконав, а отже, звернення стягнення на предмет іпотеки неможливе. З таким висновком апеляційного суду не погодився Вищий спеціалізований суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, оскільки апеляційною інстанцією було залишено поза увагою те, що згідно із ч. 2 ст. 35 Закону № 898-ІV положення ч. 1 цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом свої порушених прав до суду в установленому законом порядку (ухвала від 25 грудня 2013 р. у справі № 6-30640св13).

Допущення подібних помилок пояснюється неврахуванням судами змін, що відбулись у законодавстві.

Так, відповідно до чинних положень ч. 1 ст. 35 Закону № 898-ІV зі змінами, внесеними згідно із Законом від 22 вересня 2011 р. № 3795-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» (далі – Закон № 3795-VI), у разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель має право прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

З такої редакції вбачається, що додержання виписаної в ній процедури попередження є обов’язковим для випадку звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (ст. 36 Закону № 898-ІV), який є лише одним із трьох основних, передбачених ч. 3 ст. 33 цього Закону, способів звернення стягнення на предмет іпотеки (за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Невиконання іпотекодержателем указаної вимоги закону у разі пред’явлення ним до суду позову не є підставою для відмови в позові, оскільки позивачем реалізується не позасудовий, а судовий порядок звернення на заставлене нерухоме майно. Підтвердженням цієї тези є ч. 2 ст. 35 Закону № 898-ІV, якою передбачено, що положення ч. 1 цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися в будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду в установленому законом порядку.

Аналогічної помилки щодо неврахування чинних положень законодавства допускають суди під час вирішення справ про виселення мешканців із житлових приміщень, що знаходяться в іпотеці, у частині необхідності направлення іпотекодержателем письмової вимоги про добровільне звільнення житла як обов’язкової умови задоволення відповідних позовів. Суди не враховують зміни в законодавстві, якими врегульовано процедуру виселення мешканців із приміщення, що є предметом іпотеки.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону № 898-ІV у редакції від 22 вересня 2011 р. після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов’язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Аналогічне положення містить змінена згідно із Законом № 3795-VI ч. 3 ст. 109 Житлового кодексу Української РСР.

Зі змісту зазначених норм убачається, що вимога письмового попередження про добровільне звільнення житлового приміщення стосується лише такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки, як позасудове врегулювання на підставі договору, і не застосовується в порядку звернення стягнення за рішенням суду. Задоволення позову про виселення мешканців із переданого в іпотеку житлового приміщення не залежить від дотримання іпотекодержателем ч. 2 ст. 40 Закону № 898-ІV. З урахуванням ч. 2 ст. 39 цього Закону відповідне рішення може бути прийняте судом (за заявою іпотекодержателя) одночасно з прийняттям рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Судам потрібно мати на увазі, що 7 червня 2014 р. набрав чинності Закон № 1304-VІІ, відповідно до якого протягом його дії:

1) не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі ст. 4 Закону № 2654-XII та/або предметом іпотеки згідно зі ст. 5 Закону № 898-ІV, якщо таке майно виступає як забезпечення зобов’язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами – резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:

- таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об’єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що в позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;

- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об’єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 м² для квартири та 250 м² для житлового будинку;

2) не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) інше майно (майнові права), яке відповідно до законодавства або кредитного договору підлягає стягненню з позичальника, зазначеного у пп. 1 цього пункту, при недостатності коштів, одержаних стягувачем від реалізації (переоцінки) предмета застави (іпотеки);

3) кредитна установа не може уступити (продати, передати) заборгованість або борг, визначений у пп. 1 цього пункту, на користь (у власність) іншої особи.