Криптоанархия, кибергосударства и пиратские утопии
жүктеу/скачать 2.52 Mb.
|
| 75# См. примеч. 9, Perritt, p. 49; примеч. 72, Hardy, p. 1019 («сильны параллели [между развитием торгового права и] киберпространством. Множество людей взаимодействует через сети, но не всегда каждый раз с теми же людьми, поэтому не всегда практично продвигать договорные отношения. Коммерческие сделки будут все чаще заключаться в киберпространстве, и все чаще эти сделки будут пересекать государственные границы и тем самым сплетать различные совокупности правовых норм. Скорое разрешение споров будет столь же необходимо, как и в Средние века! Средства неформальной судебной системы уже существуют в форме онлайновых дискуссионных групп и электронной почты. Сосуществование "киберпространствен-ного права" с уже действующими видами права было бы в высшей степени практичным и эффективным способом управления коммерцией в сетевом мире»); примеч. 60, Post, § 43; см. также примеч. 15.
76# Этот инструмент принуждения не совершенен, как и изгнание купцов со средневековых ярмарок не было идеальным средством для развития торгового права. См.: Paul R. Milgrom, Douglass С. North & Barry R. Weingast, The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs, 2 Econ. & Pol. 1 (1990) (описание использования изгнания и других механизмов принуждения, предшествующих возникновению государства). Индивиды, намеренные совершить правонарушение, могут иметь возможность снова проскользнуть в Сеть или определенную онлайновую область под новой личиной. Но средства принуждения, используемые судебными властями в реальном мире, также имеют свои пределы. Однако мы не отказываемся признавать власть своих территориальных правительств лишь потому, что они не могут полностью контролировать свои физические границы или все действия своих граждан. 77# Социальный философ Майкл Сэндел пришел к такому же выводу, когда писал о новых транснациональных законотворческих институтах, которые необходимы для смягчения «утраты власти и эрозии общества, лежащих в основе народного недовольства»: «В мире, где капитал и товары, информация и изображения, загрязнение и люди перетекают через государственные границы с беспрецедентной легкостью, для того чтобы идти в ногу со временем, политика должна принимать транснациональные, даже глобальные формы. Иначе экономическая мощь освободится из-под поддерживаемой обществом политической власти» (Michael Sandel, America's Search for a New Public Philosophy, Atlantic Monthly, March 1996, p. 72—73). См. также примеч. 99 (дополнительные параллели между нашими доводами и доводами Сэндела). 78# Hilton v.Guyot, 115 U.S. 113,163-164(1995). См. также: Lauritzenv. Lar-sen, 345 U.S. 571, 582 (1953) («Международное или морское право... имеет своей целью достижение стабильности и порядка с помощью традиций, которые появились как следствие размышлений об учтивости, взаимности и долгосрочных интересах и которые определяют область, на которую каждое государство заявляет свои права»); Mitsubishi Motorsv. SolerChrysler-Plymouth,473 U. S. 614(1985); см. также: The Bremen v.ZapataOff-Shore Co., 407 U. S. 1 (1972). Приличное общее объяснение доктрины уступчтивости см.: Swanson, Comity, International Dispute Resolution Agreements, and the Supreme Court, 21 Law & Pol'y in Int'l Bus. 333 (1990); Joel R. Paul, Comity in International Law, 32Harv. Int'l L J. 1 (1991); HesselYntema, The Comity Doctrine, 65 Mich. L Rev. 9 (1966); James S. Campbell, New Law for New International Trade 5 (Dec. 3, 1993) (прилагается к Stanford Law Review); MarkW. Janis, An Introduction to International Law 250 ff. (1988); Lea Brilmayer, Conflict of Laws: Foundations and Future Directions 145— 190(1991). 79# Свод (Третий) норм международных отношений Соединенных Штатов, статья 403(1) (1987). 80# Там же, статья 403(3). 81# Harold G. Maier, Remarks, 84 Proc. Am. Soc. Int'l L 339, 339 (1990); id., p. 340 (принцип уступчивости является основой принципов выбора правовой нормы «на границе интересов», заложенных в Своде); примеч. 78, Paul, p. 12 (уступчивость является результатом «потребности в разрешении более изощренной системы конфликтов... вызванной зарождением национальных государств и подъемом торговли, который участил контакты между различными нациями, а также их конфликты»); id., p. 45—48 (где отмечается, что, хотя связь между «классической доктриной уступчивости» и принципом «разумности» из Свода неоднозначна, первая «сохраняет в Своде существенное значение»); id., p. 54 (принцип уступчтивости «уменьшает неотъемлемую напряженность между принципами территориальной исключительности и суверенного равенства»); ср. примеч. 78, Campbell, p. 6 (судебная практика Верховного суда, касающаяся уступчивости, «в делах, имеющих отношение к международной торговле, подразумевает выяснение того, какие ценности способствуют этой торговле. Торгующие государства имеют общую заинтересованность в поддержке этих ценностей, и потому государственные ведомства — суды, законодатели, администраторы — должны стремиться к уважению и, следовательно, усилению этих ценностей по мере их зарождения в процессах формирования права»). 82# Ср. с Adam Gopnik, The Virtual Bishop, New Yorker, March 18, 1996, p. 63 («конечно, первоначальная церковь сама по себе была чем-то вроде Интернета, что и было одной из причин того, что Римской империи было слишком сложно против нее бороться. Ранние христиане понимали, что самым важным было не притязать на физическую власть в каком-то материальном месте, а основать сеть верующих — чтобы быть на связи» — цитируется французский епископ Жак Гейо). 83# Примеч. 9, Perritt, p. 42. Ср.: Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality 281—283 (1983) (исследование различий между разными сферами власти и полномочий). 84# Идея «передачи полномочий» — нечто вымышленное. Но у юридических фикций есть тенденция становиться убедительными, а следовательно, реальными. См., например: Lon L Fuller, Legal Fictions 55 (1967). Саморегулирующиеся органы развиваются независимо от государства и получают свои полномочия от государственной власти лишь до тех пор, пока она заявляет за собой и применяет монополию на использование силы. 85# См.: Henry H. Perritt Jr., Computer Crimes and Torts in the Global Information Infrastructure: Intermediaries and Jurisdiction (Oct. 12, 1995) (прилагается к Stanford Law Review). 86# См. примеч. 62, Maher (отмечена «самонадеянность» позиции Федерального совета по сетям в связи с этой проблемой). 87# Id. отмечается, что, в то время как другие группы сталкиваются с взносами за новые имена доменов, «для пользователей .govn .edu существуют особые договоренности». 88# Id. отмечается, что «домен .mil выведен» из-под юрисдикции частной корпорации, администрирующей регистрацию доменных имен. 89#См. примеч. 20. 90# См. там же. 91# См.: Jonathan Graubert, What's News: A Progressive Framework for Evaluating the International Debate Over the News, 77Cal. L. Rev 629,633 (1989): «со времен Второй мировой руководящим принципом международных коммуникаций была инспирированная США задача "свободного потока информации". Согласно этому принципу, "свобода информации предполагает право на сбор, передачу и публикацию новостей везде и повсюду без ограничений"» (цит. по: G. A. Res. 59[l], 1[2], U.N. GAOR Resolutions стр. 95, U. N. Doc. A/64/Add. 1 [1947]). Принцип свободного потока информации был определен как неотъемлемая часть свободы мнения и выражения. См. пункт 19 во «Всеобщей декларации прав человека ООН», G.A. Res. 217(III)A, 3(1) U. N. GAOR Resolutions стр. 71, 74—75, U.N. Doc. А/810 (1948), где заявляется, что свобода выражения включает «свободу беспрепятственно придерживаться своих взглядов, а также разыскивать, получать и передавать информацию и идеи через любую среду, несмотря на границы». 92# Более того, право человека участвовать в определенных онлайновых областях строго зависит от того, получает ли он об этих областях информацию. Поскольку любое территориальное правительство лишь заявляет о моральном превосходстве своих законов и ценностей, ему не слишком удобно противиться свободному потоку информации, которая можно привести его граждан к расхождению во взглядах, поскольку это было бы равноценно защите невежества как необходимого ингредиента сохранения ценностей, поддерживаемых местным государством. Такой взгляд на вещи вряд ли убедит создателей правил, находящихся вне пределов государства и не разделяющих эти ценности. 93# Сервер рассылок, например, может быть настроен на любом сетевом (или Интернет-) сервере путем задания простых инструкций одной из нескольких широко доступных программ (listproc или majordomo). Дискуссионная группа Usenet может быть установлена в alt.hierarchy посылкой простого запроса в alt.config newsgroup. См. источники, приведенные в примеч. 23. Киберпространство позволяет не только эффективно очерчивать внутренние границы между различными онлайновыми пространствами, но и эффективно определять отдельные онлайновые роли в различных сферах деятельности, в отношении которых применяются различные правила. В невиртуальном мире мы часто входим в подобные роли и выходим из них; правила, применимые к поведению одного и того же человека под одной и той же территориальной юрисдикцией, могут меняться по ходу того, какой меняет юридически значимые роли (например, действует как служащий, как член прихода, как родитель). Киберпространство может упростить поддержку этих границ между различными ролями, поскольку к сообщениям, порождаемым различными ролями автора, легко могут быть прикреплены «ярлыки» — особые «файлы-подписи» или имена на экране. 94# См. примеч. 60, Post, статья 3, раздел 7, где утверждается, что созданием действующих в киберпространстве правил будут, вероятно, заниматься отдельные сетевые «организации»; David R. Johnson & Kevin A. Marks, Mapping Electronic Data Communications onto Existing Legal Metaphors: Should We Let Our Conscience (and Our Contracts) Be Our Guide?, 38 Vill. L. Rev. 487,489—489 (1993), где объясняется, что провайдеры коммуникационных услуг, владельцы дисков, на которых располагаются централизованные базы данных, и люди, руководящие электронными дискуссионными группами, обладают властью выбирать применяемые правила. 95# Для того чтобы прояснить дискуссию о множестве параллелей между биологической эволюцией и эволюцией общества, см.: Kevin Kelly, Out of Control: The Law of Neo-Biological Civilization (1994)32; John Lienhard, Reflections on Information, Biology, and Community, 32 Hous. L. Rev. 303 (1995); Michael Schrage, Revolutionary Evolutionist, Wired (July 1995). 96# Географический барьер лишь предоставляет возможность дивергенции; он ее не гарантирует. Обособление, например, произойдет, лишь если две разделенные субпопуляции станут объектом действия различных селекционных воздействий или если по крайней мере одна из них достаточно мала для того, чтобы накапливать в своем генофонде существенные случайные изменения («генетический дрейф»). Интересное 32 Оригинал книги на английском языке доступен по адресу http://www.kk.org/ outofcontrol/index.php, перевод на русский язык постепенно появляется по адресу http://wiki.xref.ru/OutOfControl/Perevod. приличное нетехническое описание эволюционной теории см.: Daniel С. Dennett, Darwin's Dangerous Idea: Evolution and the Meanings of Life (1995); John Maynard-Smith, Did Darwin Get It Right? Essays on Games, Sex, and Evolution (1989); John Maynard-Smith, On Evolution (1972); George C. Williams, Adaptation and Natural Selection: A Critique of Some Current Evolutionary Thought (1966). 97# Для того чтобы продолжать существовать, правила должны каким-то образом передаваться — в форме ли «сборников судебных решений» или же какими-либо иными межчеловеческими или межпоколенче-скими способами. См.: Dawkins, The Selfish Gene (1989). Об общих аналогиях между биологической эволюцией и развитием правовых норм см.: Friedrich Hayek, 1 Law, Legislation, and Liberty at 44—49 (1973); Friedrich Hayek, The Constitution of Liberty 56—61 (1960); см.: Tom W. Bell, Polycentric Law, 7 Humane Stud. Rev. (доступно по адресу http://osfl.gmu.edu/~ihs/w91issues.html). 98# Как писал судья Этан Кэч, киберпространство — это «мир программного обеспечения», где «код — это Закон». М. Ethan Katsh, Software Worlds and the First Amendment: Virtual Doorkeepers in Cyberspace, Univ. of Chi. Legal F. (готовится к публикации), цитируя William Mitchell, City of Bits (1995): «В значительной степени сети, вообще говоря, представляют собой то, чем позволяет им быть программное обеспечение. Интернет не сеть, но набор коммуникационных протоколов... Интернет — это программное обеспечение. Подобным же образом Всемирная паутина — это не нечто вещественное. Это клиент-серверное программное обеспечение, позволяющее машинам, объединенным в сеть, совместно пользоваться информацией и работать с ней на любой из подсоединенных машин» (id., p. 7). См. также примеч. 60, Post, § 16 («сети не просто управляются действующими правилами поведения, в отдельности от этих правил они не существуют»). И требования программного обеспечения могут быть суровы (как сможет подтвердить каждый, кто пытался отправить сообщение электронной почты по неверно написанному адресу): «Вход сообщений в электронные сети на цифровой основе и направление сообщений через них... контролируются более эффективными протоколами [чем те, что обычно управляют неэлектронными коммуникационными сетями в "реальном мире"]: технические спецификации каждой сети (обычно реализованные в программном обеспечении или переключающих механизмах) вводят в силу правила, которые точно отличают подходящие сообщения от неподходящих. Эта граница [не является] искусственным конструктом, поскольку правила эффективно самовнедряются. Проще говоря, вы не можете быть "почти" в локальной сети университета Джорджтауна или в сети America Online — вы либо передаете совместимые с этими сетями сообщения, либо нет» (id., см. § 20). Таким образом, с помощью подобных уникальных спецификаций можно конфигурировать отдельные сетевые сообщества так, чтобы относительно легко блокировать весь межсетевой трафик (или его определенную часть). 99# См. примеч. 77, Sandel, p. 73—74. 100# См. примеч. 6, Brilmayer, p. 5. 101# В терминологии Альберта Хиршмана, при разработке французского права они обладают «голосом», по крайней мере, в той мере, в которой французские законодательные институты представляют гражданское участие и находятся под его влиянием. Albert О. Hirschman, Exit, Voice and Loyalty 106—119 (1970); ср.: Richard A. Epstein, Exit Rights Under Federalism, Law &Contemp. Probs.,p. 147,151—165 (Winter 1992) (изучение способности прав «выхода» по сдерживанию правительственной власти и ограничений таких прав). 102# Согласно Посту (см. примеч. 23, р. 33), «в идее об общественном договоре как обосновании легитимности государственной власти всегда присутствовал сильный элемент вымысла. Когда конкретно вы или я согласились быть скованными Конституцией Соединенных Штатов? В лучшем случае, это согласие может быть не напрямую выведено из нашего продолжительного присутствия на территории Соединенных Штатов — теория политической легитимности "люби или проваливай", теория "голосуй ногами". И кроме того, легитимно ли правление Саддама Хусейна хотя бы для тех иракцев, кто подобным образом "согласился"? Согласились ли жители Заира на правление Мо-буту? В мире атомов мы попросту не можем игнорировать тот факт, что реальное переселение реальных людей не всегда легко осуществимо и что на большинство людей нельзя возложить ответственность за то, что они избрали юрисдикцию, под которой живут, или законы, которым они подчиняются. Но в киберпространстве пространство бесконечно, а передвижение между онлайновыми сообществами проходит без каких-либо трений. Там действительно есть возможность обрести согласие на общественный договор; виртуальные сообщества могут быть учреждены с собственными наборами правил, полномочия по поддержанию порядка и изгнанию нарушителей могут быть, а могут и не быть возложены на определенных людей или группы, а те, кто находит правила гнетущими или нечестными, могут просто покинуть это сообщество и присоединиться к другому (или учредить свое)». 103# Легкость, с которой индивиды могут перемещаться между сообществами (или обитать в множестве сообществ одновременно), также предполагает, что киберпространство может предоставить необходимые и достаточные условия для чего-то, что больше похоже на оптимальное коллективное производство определенного набора товаров — а именно законов,— чем то, чего можно достичь в реальном мире. Киберпространство может близко подойти к идеализированной модели распределения локальных товаров и услуг, предложенной Чарльзом Тибу, см.: Charles Tiebout, A Pure Theory of Local Expenditures, 64 J. Pol. Econ. 416(1956), которая оптимальное распределение локально производимых общественных товаров обеспечивает небольшими юрисдикциями, соревнующимися за мобильных жителей. Модель межправительственного соревнования Тибо состоит из четырех компонентов: (1) идеально гибкий запас юрисдикции, (2) ничего не стоящая возможность перемещения индивида между юрисдикциями, (3) полная информация о свойствах всех юрисдикции и (4) отсутствие меж-юрисдикционных областей. См.: Robert P. Inman & Daniel L. Rubinfeld, The Political Economy of Federalism, Working Paper No. 94-15, Boalt Hall Program in Law and Economics (1994), p. 11-16, перепечатано в D. Mueller (ed.), Developments in Public Choice (1995). Как доказывают Инман и Рубинфельд, пятое допущение модели Тибо — заготовка общественных товаров с помощью «технологии накопления», с тем чтобы стоимость предоставления каждого уровня общественного товара на душу населения сначала уменьшалась, а затем увеличивалась по мере того, как все больше людей перемещаются подданную юрисдикцию, — для модели не обязательно (id., p. 13). В мире, по Тибо, «каждая область предоставляет комплекс общественных товаров, согласующийся с предпочтениями ее жителей (потребителей-избирателей). Жители, чьи предпочтения неудовлетворены комплексом товаров и услуг определенной местности, переезжают (без затрат)... Побег от неподходящих комплексов товаров и услуг возможен как следствие двух подробно разработанных характеристик модели Тибо: отсутствие межюрисдикционных областей и мобильность жителей» (Clayton P. Gillette, In Partial Praise of Billon's Rule, or, Can Public Choice Theory Justify Local Government Law?, 67 Chi.-Kent L. Rev. 959, 969 [1991]). Мы предполагаем, что киберпространство может быть лучшим приближением к идеальному, по Тибо, соревнованию между наборами правил, чем то, что существует в невиртуальном мире, вследствие (1) низкой стоимости учреждения онлайновой «юрисдикции» (см. примеч. 72), (2) легкости ухода из онлайновых сообществ, (3) относительной легкости получения информации о правилах онлайновых сообществ и (4) повышенной непроницаемости внутренних, программно-опосредованных границ между онлайновыми сообществами в киберпространстве (см. примеч. 98), которая может смягчить (по крайней мере, до некоторой степени) проблему областей совместного пользования. 104# Для перенесения информации через эти границы в Сети, возможно, понадобятся новые метаправила. Например, члены многопользовательской области LambdaMOO детально обсуждали вопрос о том, стоит ли разрешать использование информации, полученной от действующей дискуссионной группы в «реальном мире». См. примеч. 69, Mnookin, p. 20—21. Некоторые онлайновые системы имеют правила, касающиеся копирования перемещения материалов из одной онлайновой области в другую. Например, условия обслуживания Counsel Connect содержат следующие правила приемлемого копирования: «Будет сочтено, что участники, предоставившие материал, даруют... подписчикам системы оплаченную бессрочную неотзывную лицензию на использование, копирование и повторное распространение материала, любых его частей и любых производных от него работ по всему миру. В качестве условия получения лицензии каждый участник дает согласие не удалять из дословных копий предоставленных материалов информацию, идентифицирующую источник... и не репродуцировать их части, идентифицируя источник, но неточно характеризуя суть и источник любой модификации, переделки или выборки... Несмотря на лицензии, дарованные участниками и поставщиками информации, подписчики... не должны участвовать в систематическом, значительном и регулярном тиражировании коммерческим издателем материалов, предоставленных системе... поскольку результатом подобных действий будет предоставление лицам, не являющимся подписчиками соответствующих материалов, реальной замены такой подписки» (Terms and Conditions for Use of Counsel Connect, прилагается к Stanford Law Review). Соглашение об условиях обслуживания компании America Online содержит сходный параграф: «4. Права и обязанности. Участники сознают, что AOL включает в себя информацию, программное обеспечение, фотографии, видео, графику, музыку, звуки и другие материалы и услуги (собирательно — "содержание")... AOL разрешает доступ к содержанию, защищенному авторскими правами, торговыми марками и прочими собственническими (включая интеллектуальную собственность) правами... Использование содержания участниками должно определяться применимыми законами об авторском праве и другой интеллектуальной собственности... Предоставляя содержание в "общедоступную область"... [участники] автоматически даруют... AOL Inc. бесплатные бессрочные неотзывные неисключительные права и лицензию на использование, репродукцию, модифицирование, приспособление, публикацию, перевод, создание работ на основе распространения, исполнения и отображения такого содержания (как в целом, так и частично) по всему миру» (AOL Inc.'s Terms of Service Agreement, прилагается к Stanford Law Review). 105# См. примеч.77, Sandel, p. 74: «Сегодня самоуправление... требует политики, разворачивающейся во множестве окружений — от жилых районов до государств, от государств до целого мира. Для подобной политики необходимы граждане, которые могут примириться с неопределенностью, связанной с разделенной властью, которые могут действовать и думать так, словно находятся во множестве мест ера-зу». См. также: Sherry Turkle, Life on the Screen: Identity in the Age of the Internet (1995); Sherry Turkle, The Second Self: Computers and the Human Spirit 95 (1984). С уверенностью можно сказать, что сложный анализ хотя бы и традиционных правовых доктрин выявит, что мы предстаем перед законом лишь в определенных частичных, условных ролях. Joseph Vining, Legal Identity: The Coming of Age of Public? Law 139—169 (1978). Но эта частичная и условная сущность «личностей», обладающих правами и обязанностями, еще более резко выражена в киберпространстве. 106# См. примеч. 53, Chatterjee, примеч. 142, р. 425 (автор отмечает, что «исходные парадигмы авторского права были созданы лишь для защиты вещественных книг»). 107# Электронная информация может распределяться кусками любого размера, варьирующимися от нескольких слов до целой базы данных. Если в качестве меры мы используем базу данных целиком, тогда подборка любого пользователя будет представлять собой несущественную часть. Если же мы, напротив, попытались бы использовать традиционные границы книжной обложки, пользователь не смог бы придерживаться этого стандарта; в некоторых случаях, касающихся извлеченных из базы данных материалов, это чисто теоретическая граница. Что снова демонстрирует нам то обстоятельство, что отсутствие в киберпространстве физических границ, выделяющих отдельные «работы», подрывает полезность доктрин вроде закона об авторском праве, основывающихся на существовании подобных границ в реальном мире. 108# Вопрос о том, должен ли закон рассматривать этот интерес как право собственности или как право представлять личность, о которой ведется речь, остается нерешенным. 14/Анархия, государство и Интернет: о законотворчестве в киберпространстве ДЭВИД ПОСТ33 Введение
жүктеу/скачать 2.52 Mb. Достарыңызбен бөлісу:
|