«саят жолши и партнеры» бикебаев а. Ж. Конкурентное

Результатом вышеизложенных упущений являются наблюдаемые сегодня решения о создании различного рода монополий, в том числе путем дара от государства таких привилегий частным компаниям, а также иные ограничения конкуренции. Стало также возможным избирательное государственное регулирование цен на товары, работы и услуги субъектов одного и того же товарного рынка в ущерб принципам справедливой конкуренции.

Первопричиной возникновения антимонопольного регулирования стали именно «дарованные» государством монополии и в этой связи отсутствие в Конституции РК соответствующего запрета на антиконкурентные действия государства, существенно снижает потенциал конкурентного (антимонопольного) права и политики. Запрет и преследование бизнеса за использование им значительной рыночной власти в условиях наличия у государственных органов законных прав на существенное ограничение конкуренции явно является несправедливым.

Неудачность нормы, заложенной в ч. 4 ст. 26 Конституции РК, помимо указанного выше отсутствия запрета на любые действия, ограничивающие конкуренцию, заключается в том, что в нем говорится не о запрете монополистической деятельности, как это было в Конституции РК 1993 года, а о регулировании и ограничении монополистической деятельности. На основании расширительного толкования указанной нормы Конституции РК антимонопольный орган в сегодняшней своей практике делает попытки приравнять понятие «монополистическая деятельность» к понятию «предпринимательская деятельность». Такая позиция, очевидно, является необоснованной, поскольку предлагаемый упрощенный подход не учитывает реального содержания этого понятия, носящего вредный для общества и негативный характер, подчеркивающий его неправомерность.²⁰⁷

Кроме того, в Конституции РК в отличие от его предшественника отсутствуют нормы об обязанности государства обеспечивать равенство перед законом всех субъектов собственности.

Принятый 9 июня 1998 года Закон Республики Казахстан «О недобросовестной конкуренции» (далее – Закон о недобросовестной конкуренции)²⁰⁸ стал первым комплексным нормативным правовым актом, объединяющим нормы по предупреждению, выявлению и пресечению недобросовестной конкуренции. Таким образом, в законодательстве РК был учтен опыт законотворчества промышленно развитых стран, который «свидетельствует о различных источниках правового регулирования недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности».²⁰⁹

1. 
   на антиконкурентные действия государственных органов в результате принятия нормативных правовых и иных актов и (или) совершения действий, направленных на создание благоприятных или дискриминационных условий для деятельности отдельных субъектов рыночных отношений или их групп, устранение или ограничение конкуренции, а также нарушение прав и интересов потребителей;
   
2. 
   на действия субъектов рыночных отношений, направленные на устранение или ограничение конкуренции, а также на создание дискриминационных условий для деятельности субъектов рыночных отношений, занимающихся аналогичными видами деятельности.
   

1. 
   распространение ложных или неточных сведений (представление точных сведений в ложном свете), способных нанести ущерб имуществу и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта;
   
2. 
   введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, свойств, пригодности к применению или качества товаров;
   
3. 
   некорректное сравнение товаров в процессе рекламной деятельности;
   
4. 
   самовольное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта;
   
5. 
   получение, использование или разглашение конфиденциальной научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
   

Антимонопольный орган, основываясь на положениях Закона о недобросовестной конкуренции, совершенно не учитывая то, что Закон о конкуренции 1991 года и в последующем ГК РК и Конституция РК отделяли монополистическую деятельность от недобросовестной конкуренции, довели смешивание этих разнородных вещей до абсурда. Так, согласно Правил применения мер антимонопольного реагирования за нарушения антимонопольного законодательства 1999 года²¹⁰, а также согласно Инструкции по выявлению фактов недобросовестной конкуренции 1998 года²¹¹ к сфере недобросовестной конкуренции были отнесены горизонтальные сговоры и слияния, а также иные действия, приводящие к устранению или ограничению конкуренции, предоставлению и (или) получению необоснованных преимуществ. Более того, предпринимались попытки представить антимонопольное законодательство частью законодательства о недобросовестной конкуренции.²¹²

Первым делом этим законом была не была учтена необходимость развития и совершенствования нормы об экстерриториальности антимонопольного законодательства РК, когда действия, совершаемые хозяйствующими субъектами, в том числе иностранными, за пределами РК, приводят к ограничению конкуренции или имеют другие отрицательные последствия на территории нашей страны.

Среди неоднозначных новшеств, введенных Законом о конкуренции 2001 года, можно также выделить положения, приравнивающие понятия «доминирующее положение» и «монопольное положение», несмотря на явное смысловое различие между ними. Данная ошибка была повторена в Законе о конкуренции 2006 года.

В Законе о конкуренции 2001 года не были учтены негативные последствия, порожденные вследствие существовавшего ранее положения, предоставлявшего антимонопольному органу ежегодно устанавливать предельную величину доли субъекта на соответствующем товарном рынке, превышение которого расценивалось как факт наличия доминирующего положения. Таким образом, была продолжена практика прежних лет, когда (вместо глубокого и всестороннего анализа товарных рынков с тем, чтобы для каждого товарного рынка определять свои предельные величины с учетом количественных и качественных характеристик рынков) антимонопольный орган ограничивался лишь ежегодным выпуском идентичных приказов об отнесении к занимающим доминирующее положение всех субъектов рынка с долей рынка свыше 35 процентов.²¹³ Более того, в результате нечетких формулировок было создано основание для того, чтобы антимонопольный орган признавал субъектов рынка в качестве доминирующих даже в случае контроля ими менее 35 процентов рынка, основываясь на положении закона, устанавливавшего, что доминирующим (монопольным) также признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом.

Помимо вышеизложенного законом было введено положение о коллективном доминировании, на самом деле приведшее к нивелированию других важных установок закона. При этом было установлено, что доминирующим (монопольным) положением признается положение любого из нескольких субъектов рынка, если относительно них выполняются следующие условия:

1. 
   совокупная доля не более чем двух субъектов рынка на определенном товарном рынке составляет 50 и более процентов;
   
2. 
   совокупная доля не более чем трех субъектов рынка на определенном товарном рынке составляет 70 и более процентов.
   

Согласно ст. 20 Закона о конкуренции 2001 года устанавливалось, что решение о введении государственного регулирования цен на товары (работы, услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарном рынке, принимается антимонопольным органом в соответствии с правилами, утверждаемыми Правительством Республики Казахстан. Однако на практике Законом о конкуренции 2001 года были созданы правовые условия для введения государственного регулирования цен на товары, работы, услуги всех субъектов рынка, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарных рынках. Хоть это и не называлось в законе государственным регулированием цен, но в реальности приводило именно к этим последствиям. Для этого достаточным оказалось положение п. 3 ст. 16 закона, устанавливавшее правило о том, что субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны уведомлять антимонопольный орган о предстоящем повышении цены на монопольный товар (работу, услугу) и о причинах их повышения. На практике субъект рынка, включенный в указанный реестр, не мог повышать цены до получения положительного ответа от антимонопольного органа, чтобы не быть обвиненным в нарушении закона. При этом в случае, если причиной повышения цен было желание увеличить свои доходы, субъект рынка естественно не мог ожидать положительного ответа от антимонопольного органа. Таким образом, в результате введения указанной нормы де-факто было введено нормирование уровня прибыли субъектов рынка, параметров и обоснованности расходов, связанных с получением доходов и т.д.

Вышеуказанное регулирование цен было избирательным и поэтому несправедливым, поскольку на одном и том же товарном рынке один из конкурентов мог свободно устанавливать цены, а другой вследствие включения его в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, подпадал под жесткое государственное регулирование цен. Это стало возможным в силу того факта, что Конституцией РК, по сути, была отменена, предусмотренная в Конституции 1993 года норма об обязанности государства обеспечивать равенство перед законом всех субъектов собственности, а также о запрете всякой деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Кроме того, сыграло свою роль и наметившаяся в то время тенденция усиления роли государства в регулировании экономики. Так, при принятии указанного решения совершенно не был учтен один из основополагающих принципов гражданского права по признанию равенства всех участников гражданско-правовых отношений, установленный в ст. 2 ГК РК, а также производный от него принцип равенства прав предпринимателей в ценообразовании, который был заложен в Законе о свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР. Таким образом, была создано положение (которое частично действует до сих пор), когда любой субъект бизнеса, может быть включен в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, и, соответственно, рискует подпасть под государственное регулирование цен. Антимонопольный орган мог отказать в повышении цен, основываясь на том, что субъект рынка завысил норму расходов или его прибыль экономически необоснованна или выше среднеотраслевого показателя. Благодаря такому подходу создавалось препятствие для реализации главной цели любой компании - увеличению его доли на рынке и повышению рентабельности бизнеса за счет введения инноваций и снижения затрат. При такой практике нормирования прибыли даже успешный субъект рынка, увеличивший свою прибыль за счет снижения себестоимости и введения инноваций, также мог быть обвинен в установлении монопольно высокой цены.

Таким образом, вместо заявленной на заре становления независимого государства в Законе Казахской ССР от 15 декабря 1990 г. «О ценообразовании в Казахской ССР»²¹⁴ задачи о том, что «по мере создания рыночных структур в экономике и насыщения рынка продукцией, товарами и услугами сфера применения государственного регулирования цен сокращается и соответственно увеличивается сфера применения свободных цен и тарифов» через 10 лет было введено жесткое государственное регулирование цен с нормированием затрат и прибыли. Также были забыты положения Закона о защите и поддержке частного предпринимательства 1992 года, запрещающие органам государственной власти и управления устанавливать цены на реализуемые частными предпринимателями товары (работы, услуги), в том числе путем установления размеров торговых наценок либо предельных уровней рентабельности, а также были проигнорированы установленные в законе гарантии свободы частной предпринимательской деятельности по получению неограниченного по размерам дохода.

1. 
   При оценке антиконкурентных соглашений (согласованных действий) ввести обязательное применение прогрессивного и применяемого антимонопольными органами и судами во всем мире правила разумного подхода. Так, ст. 9 законопроекта предусматривалось, что антиконкурентные соглашения (согласованные действия) субъектов рынка могут быть разрешены уполномоченным органом при предоставлении обоснований и доказательств о превышении положительного эффекта соглашений (согласованных действий) субъектов рынка над негативными последствиями на соответствующем товарном рынке.
   
2. 
   В ситуации одностороннего доминирования исключить существовавшую до этого возможность признания занимающими доминирующее положение субъектов рынка, контролирующих менее 35 процентов доли рынка. Кроме того, в случае коллективного доминирования предполагалось, что доминирующим могут быть признаны субъекты рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке. Вместе с тем, положения данного законопроекта не включали требования по учету качественных характеристик рынка как обязательного критерия при определении наличия доминирующего положения. Кроме того, введенную Законом о конкуренции 2001 года, норму о признании доминирующего положения каждого из коллективных доминантов предполагалось сохранить.
   
3. 
   Отказаться от государственного регулирования цен на товары (работы, услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на товарном рынке как меры ответственности за нарушения закона о конкуренции. Однако при этом предлагалось сохранить положение об обязанности субъектов рынка, включенных в государственный реестр доминантов, уведомлять антимонопольный орган о предстоящем изменении цен на товар, по которому субъекты рынка были включены в реестр субъектов рынка и о причинах их изменения с обязательным предоставлением обосновывающих материалов, подтверждающих причины повышения. Таким образом, не было учтено, что на самом деле такая норма для законопослушных субъектов рынка на практике приводила к избирательному государственному регулированию цен.
   
4. 
   Отказаться от такого пережитка советского периода, как плановые проверки, которые проводятся не по факту правонарушения, а по плану и перейти на такую форму выявления правонарушений как антимонопольные расследования, которые могли быть начаты при наличии поводов и оснований для возбуждения, исходя из того, оказывает ли предполагаемое нарушение ощутимое влияние на условия конкуренции на соответствующем товарном рынке.
   

Вместо прогрессивного Проекта закона о конкуренции 2004 года в 2005 году был подготовлен другой законопроект, который был принят 7 июля 2006 года. Закон о конкуренции 2006 года стал самым репрессивным по отношению к бизнесу и конкуренции антимонопольным законом в истории Казахстана. С принятием данного закона спад в законодательном регулировании вопросов развития и защиты конкуренции достиг своей низшей точки. Данный закон вместо развития справедливой и свободной конкуренции и обеспечения условий для эффективного функционирования национальной экономики был направлен против конкуренции и против предпринимательства. Только благодаря малочисленности антимонопольного органа, его невысокому статусу в системе государственных органов (один из шести комитетов Министерства индустрии и торговли РК), а также в силу направленности практически всех его ресурсов на ведение Государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, и прямое государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в него, этот закон не привел к полному краху государственной политики по развитию и поддержке предпринимательства. Тем не менее, негатив от антиконкуретного и антипредпринимательского характера Закона о конкуренции 2006 года остро ощущается на фоне положительных норм Закона о конкуренции 1991 года, а также новшеств, предусматривавшихся в Проекте закона о конкуренции 2004 года. По нашему мнению, этот самый худший из всех законов о конкуренции правильно будет называть «законом против конкуренции».

1. 
   Закон о конкуренции 2006 года не распространял свое действие на нарушения местных исполнительных органов, поскольку законодатель по непонятным причинам ограничили сферу его действия в отношении государственных органов одними лишь центральными исполнительными органами. Таким образом, местным исполнительным органам, по сути, было предоставлено право безнаказанно (по закону о конкуренции) совершать антиконкурентные действия, в том числе предоставлять одним субъектам рынка льготы и преимущества, а для других наоборот создавать неблагоприятные и дискриминационные условия, запрещать создание субъектов рынка в отраслях, где им выгодно сохранить существующие монополии, и т.д.
   
2. 
   Закон о конкуренции 2006 года в отличие от своего предшественника признавал незаконными антиконкурентные соглашения между субъектами рынка независимо от размера совместно контролируемой ими доли рынка. Таким образом, заключение субъектами рынка (даже не обладающими значительной рыночной властью, даже с микроскопическими долями на рынке) соглашений целью которых является, к примеру, совершенствование производства и распределения товаров за счет внедрения передовых технологий и инноваций могло быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства. Кроме того, закон не принял положительные нормы Проекта закона о конкуренции 2004 года по введению правила разумного подхода для оценки антиконкурентных соглашений (согласованных действий).
   
3. 
   В Закон о конкуренции 2006 года не была включена прогрессивная норма, содержавшаяся в Проекте закона о конкуренции 2004 года, о замене проверок, в том числе плановых, на антимонопольные расследования, проводимых по конкретным фактам правонарушений. Вместо этого в законе было предусмотрено, что выявление и расследование нарушений антимонопольного законодательства производится путем соблюдения трех последовательных процедур:
   

1. 
   проверки, в ходе которой изучаются документы, предоставленные проверяемыми субъектами и иными лицами, с оформлением по его итогам справки.
   
2. 
   в случае обнаружения нарушений в ходе проверки открывается расследование, в ходе которого также как и в ходе проверки в закрытом режиме изучаются документы. По итогам расследования выносится предписание.
   
3. 
   в случае наличия повода и оснований для возбуждения административного производства отдельно оформляется протокол об административном правонарушений и производится рассмотрение дела с вынесением постановления.
   

4. 
   В Законе о конкуренции 2006 года были значительно снижены критерии для определения доминирования на рынке. Как правильно указала международный эксперт С. Дж. Рейнольдс, давая оценку данному закону, по сравнению с прежним определением доминирующего положения, «определение, которое дается в законе 2006 года, существенно расширяет понятие доминирования. Закон в редакции 2001 года разрешал антимонопольному органу ежегодно определять пороговое значение единоличного доминирования, однако при этом определял уровень в 35%, ниже которого одно предприятие не могло считаться доминирующим. Положения о коллективном доминировании распространялись на два предприятия, которым принадлежат 50% рынка, или три предприятия, которым принадлежат 70%, а не на, соответственно, три и четыре предприятия – согласно положениям действующего законодательства. В предшествующем законе упоминались такие качественные факторы, как сохранение стабильности рыночной доли, относительные размеры долей рынка и барьеры, препятствующие проникновению на рынок…».²¹⁶
   
5. 
   Разработчики Закона о конкуренции 2006 года никак не учли негативные последствия нормы, содержавшейся в Законе о конкуренции 2001 года об обязанности субъектов рынка, включенных в реестр, уведомлять антимонопольный орган о предстоящем повышении цены на монопольный товар (работу, услугу) и о причинах их повышения. На практике эта норма обернулась несправедливым избирательным регулированием цен на товары субъектов, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение. Причем, вопреки рецепту А. Смита о том, что «при существовании монопольной корпорации, может быть, и надлежит регулировать цену предметов первой необходимости, но при отсутствии таких корпораций конкуренция будет регулировать цены гораздо лучше любой таксы»²¹⁷, регулирование цен на самом деле стало распространяться за счет несправедливого занижения критериев доминирования на рынке не только на монопольные корпорации, но и на мелких продавцов и не только на товары первой необходимости, но и на все товары, работы и услуги. Правильным определением того, что делал антимонопольный орган на основании такого закона являются следующие слова: «Правительственный чиновник, считая, что модель совершенной конкуренции – это идеал, помнит, что в теории равновесия предельные издержки равны цене, и что в конечном итоге экономическая прибыль равна нулю. Замечательно, но что дальше? Вооружившись этой информацией, правительственный чиновник может приступить к осуществлению политики поиска и уничтожения. Он ведет поиск тех фирм, которые продают продукцию по цене выше предельных издержек и получают прибыль более высокую, чем нулевая, и уничтожает их, либо заставляет их выполнять требования совершенной конкуренции. Конечно же все это делается во имя экономической справедливости и неприкосновенности потребителей»²¹⁸.
   

Согласно Плану мероприятий по исполнению Общенационального плана основных направлений (мероприятий) по реализации ежегодных 2005-2007 годов посланий Главы государства народу Казахстана и Программы Правительства Республики Казахстан на 2007-2009 годы²²¹ было запланировано принятие в течение 2007 года закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и ограничения монополистической деятельности» (далее – Проект Закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года). Перед рабочей группой стояла сложная задача, как уместить в отведенные рамки законопроекта по изменению и дополнению, те многочисленные поправки, которые необходимо было внести в действующее законодательство с тем, чтобы сделать законодательство справедливым и действенным.

1. 
   изменить концептуальные целевые установки закона с тем, чтобы не нарушался баланс экономических интересов всех участников рынка;
   
2. 
   правильно определить ключевые термины;
   
3. 
   установить действенные механизмы предупреждения и выявления антимонопольных правонарушений, облегчающие сбор доказательств совершения правонарушений;
   
4. 
   четко определить содержание всех конкретных составов правонарушений;
   
5. 
   предусмотреть гарантии прав субъектов антимонопольных расследований на знакомство с материалами дела, на представление доказательств и защиту своих прав и интересов иными способами;
   
6. 
   установить справедливые санкции за антимонопольные правонарушения, отвечающие принципам неотвратимости наказания за совершенные правонарушения и адекватности наказания совершенному правонарушению;
   
7. 
   ограничить предпринимательские инициативы государственных органов путем обязательного согласования с антимонопольным органом решений о создании и реорганизации государственных предприятий и других юридических лиц с прямым и косвенным участием государства;
   
8. 
   отменить избирательное государственное регулирование цен, осуществляемое вопреки общегражданскому принципу равенства всех перед законом;
   
9. 
   в состав обязательных признаков доминирующего положения на рынке включить ряд качественных характеристик с тем, чтобы исключить несправедливое ограничение прав субъектов рынка, не обладающих значительной рыночной властью;
   
10. 
    исключить использование положений о коллективном доминировании независимых друг от друга субъектов рынка для несправедливого снижения пороговых величин для признания субъектов рынка, занимающими доминирующее положение;
    
11. 
    ввести коллегиальный орган управления антимонопольным органом для целей увеличения степени его независимости при принятии решении от других государственных органом и должностных лиц.
    

1. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предусматривалось отказаться от плановых проверок предпринимателей на предмет соблюдения норм антимонопольного законодательства и перейти на точечный метод выявления нарушений - антимонопольные расследования, которые должны были производиться не как исполнение какого-то плана вне зависимости от наличия или отсутствия нарушения, а лишь при наличии повода и достаточных оснований полагать, что имеется факт нарушения. При этом при проведении расследований предполагалось, что субъекты расследований будут иметь права: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии; представлять доказательства и участвовать в их исследовании; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле; заявлять ходатайства о привлечении экспертов; давать пояснения в письменной или устной форме, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе расследования вопросам; знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в расследовании, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в расследовании. Сами же антимонопольные расследования должны были основываться на принципах законности, гласности, состязательности и коллегиальности при принятии решений.
   
2. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предусматривалось введение нормы об экстерриториальности закона о конкуренции с тем, чтобы его положения применялись к достигнутым за пределами территории Республики Казахстан соглашениям между субъектами рынка, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:
   

1. 
   соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Республики Казахстан основных производственных средств и (или) нематериальных активов, либо в отношении акций, долей участия в уставном капитале, паев субъектов рынка, прав в отношении юридических лиц Республики Казахстан;
   
2. 
   соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Республике Казахстан.
   

3. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предусматривалось ограничить участие государства в предпринимательской деятельности посредством предварительного согласования с антимонопольным органом решений о создании и реорганизации государственных предприятий, акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью с участием государства, а также юридических лиц, в которых такие общества (товарищества) владеют прямо или косвенно (через третьих лиц) более 25 процентами акций и долей участия в уставном капитале, за исключением случаев, когда такие юридические лица создаются Правительством Республики Казахстан. Необходимость такой нормы объяснялось отсутствием каких-либо ограничений и контроля над созданием субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства.
   
4. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось дать определение понятиям «монопольно высокая цена» и «монопольно низкая цена» с тем, чтобы освободить бизнес от несправедливых обвинений в нарушении антимонопольного законодательства только потому, что прибыль субъекта рынка выше среднеотраслевой или же является «необоснованной».
   
5. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось разграничить понятия «антиконкурентные соглашения», под которыми подразумевались явные (открытые) соглашения, и «антиконкурентные согласованные действия», под которыми понимались скрытые антиконкурентные сделки, в том числе и без письменного оформления договоренностей сторон. Предполагалось, что эти нормы предоставят антимонопольному органу реальные инструменты для организации эффективной работы по предупреждению, выявлению и пресечению антиконкурентных сговоров.
   
6. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось ввести в Кодекс РК об административных правонарушениях (далее – КоАП РК)²²³ санкцию по конфискации монопольного дохода. Данная санкция была предусмотрена в Законе о конкуренции 2006 года, однако в виду отсутствия его в КоАП РК, принудительное изъятие (конфискация) чужой собственности в доход государства было на тот момент незаконным. История введения в КоАП РК данной санкции является весьма интересной, поскольку соответствующая норма была введена в кодекс в 2003 году, но в последующем была исключена.²²⁴
   
7. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось расширить несправедливо узкое определение понятия «субъект рынка», куда не входили адвокаты, нотариусы, иностранные партнерства, не являющиеся юридическими лицами.
   
8. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось исключить положение, когда за ряд серьезных нарушений антимонопольного законодательства виновные лица не подлежали справедливой административной ответственности, вследствие того факта, что штраф был установлен в процентах от монопольного дохода, тогда как не все нарушения приносили виновным монопольный доход либо не всегда возможно было определить размер такого дохода. В этой связи предлагалось установить дифференцированные административные санкции в зависимости от наличия или отсутствия факта получения монопольного дохода. В случае если в результате правонарушения был получен монопольный доход, то предлагалось установить санкцию в виде штрафа в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В случае же если монопольный доход не был получен, предполагалось установить санкцию в виде штрафа на индивидуальных предпринимателей в размере от ста до двухсот месячных расчетных показателей, на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, - в размере от трехсот до четырехсот месячных расчетных показателей, на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, - в размере от тысячи пятисот до двух тысяч месячных расчетных показателей.
   
9. 
   Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось ввести коллегиальный орган управления антимонопольным органом – Правление.
   
10. 
    Проектом закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года предполагалось наделить антимонопольный орган полномочиями по ведению оперативно-розыскных мер с тем, чтобы сделать эффективным сбор доказательств совершения незаконных монополистических действий.
    

Такое решение было абсолютно верным, поскольку, несмотря на то, что прошло всего около полутора лет с даты принятия Закона о конкуренции 2006 года, его явная противоречивость и слабость были слишком очевидны.

25 декабря 2008 года был принят новый закон РК «О конкуренции», который продолжил начатую Законом по вопросам отраслевых регуляторов 2007 года тенденцию по либерализации регулирования предпринимательской деятельности. Однако вместе с тем в нем появилось множество других противоречий и излишне ограничивающих свободу предпринимательской деятельности норм. При этом один из основных антирыночных норм Закона о конкуренции 2006 года по государственному регулированию цен на товары, работы и услуги субъектов, включенных в Государственный реестр, вместо кардинального пересмотра был лишь перенесен в Закон об естественных монополиях и регулируемых рынках.

К сожалению, законодатель при подготовке Закона о конкуренции 2008 года ограничился лишь заимствованием тех положительных норм, которые были предусмотрены в Проекте закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года. Таким образом, надежды по включению в новый закон о конкуренции всех необходимых положений, которые невозможно было учесть в рамках проекта закона, вносящего изменения и дополнения, не оправдались. Более того, в Законе о конкуренции оказались неучтенными многие важные положения Проекта закона об изменении законодательства о конкуренции 2007 года, к примеру, положения по дифференциации административно-правовых санкций; по распространению действия закона о конкуренции на адвокатов, нотариусов, на иностранные компании, созданные в форме партнерств.

1. 
   Закон о конкуренции ограничивает антимонопольный орган в принятии решений по результатам проведенного антимонопольного расследования, что играет на руку нарушителям антимонопольного законодательства.²²⁶
   
2. 
   Законом о конкуренции в качестве субъектов рынка не признаются следующие субъекты: иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статус юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции в отрасли; адвокаты; нотариусы.²²⁷
   
3. 
   В Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия «группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно, чтобы одно юридическое лицо владело более чем 25% голосующих акций другого юридического лица. В результате создаются правовые условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и не связанным между собой какими бы то ни было отношениями контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и иные антиконкурентные сделки.²²⁸
   
4. 
   Закон о конкуренции заменил собой не только Закон о конкуренции 2006 года, но и Закон о недобросовестной конкуренции 1998 года. При этом в определении понятия «недобросовестная конкуренция» допущена существенная ошибка, а также предусмотрен закрытый перечень из 12 форм недобросовестной конкуренции (из нескольких сот известных). В результате, многие способы недобросовестной конкуренции могут быть признаны в качестве правомерного поведения.²²⁹
   
5. 
   Законом о конкуренции признание субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, основывается лишь на одном критерии – доле рынка без учета других важных критериев. При этом размер доли рынка, определенный в качестве достаточного для признания факта доминирования, является существенно заниженным из-за неправильного использования концепции коллективного доминирования. В результате любой субъект рынка, в реальности не обладающий значительной рыночной властью, может быть несправедливо признан занимающим доминирующее положение и, соответственно, подвергнут значительным ограничениям.²³⁰
   
6. 
   Закон о конкуренции трактует схожесть цен компаний как антиконкурентные согласованные действия, невзирая на то, что установление конкурентами примерно одинаковых цен на том или ином рынке совсем не обязательно свидетельствует о том, что данные лица ведут согласованную ценовую политику.²³¹
   
7. 
   В законе о конкуренции сохранилось норма об обязательном ведении Государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра, будут продолжаться.²³²
   
8. 
   Закон о конкуренции признает незаконными в равной мере и вертикальные, и горизонтальные антиконкурентные соглашения, а также предусматривает за их совершение одинаковую правовую ответственность. При этом законодатель не учел то, что вертикальные ограничения конкуренции в отличие от горизонтальных (картельных) антиконкурентных соглашений в большинстве случаев являются проконкурентными и/или приносят больше пользы, чем вреда.²³³
   
9. 
   Законом о конкуренции не соблюдается приоритет интересов потребителей по получению возмещения убытков от субъектов рынка за вред, причиненный им в результате совершения монополистической деятельности.²³⁴
   

Как показывает практика, зачастую в результате принятия подзаконных актов на практике могут образовываться правовые коллизии.

В качестве такого примера можно выделить Распоряжение Премьер-Министра Республики Казахстан от 13 марта 2009 года.²³⁵ Согласно данному нормативно-правовому акту дается поручение государственным органам и акиматам областей, городов Астаны и Алматы:

1. 
   разработать и реализовать меры, направленные на недопущение роста цен на основные потребительские товары (продовольственные товары, нефтепродукты и лекарственные средства);
   
2. 
   заключить Меморандумы с основными предприятиями-производителями, социально-предпринимательскими корпорациями, оптовыми поставщиками, розничными реализаторами о мерах по сдерживанию цен;
   
3. 
   организовать контроль за ценообразованием на основные продовольственные товары на оптовых и мелкооптовых рынках.
   

Процессы глобализации экономики естественным образом вызывают необходимость осуществления тесного контакта между антимонопольными органами различных государств. Такой контакт на сегодняшний день в основном обеспечивается за счет двусторонних соглашений.

Среди двусторонних договоров можно указать Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о сотрудничестве в области антимонопольной политики и борьбы с недобросовестной конкуренцией, заключенное в Пекине 23 ноября 1999 года.²³⁶ Данное соглашение устанавливает обязанности сторон по обмену законодательными и нормативными актами и информационными материалами в области антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией, защиты прав и интересов потребителей, а также рекламной деятельности. При этом, хотя и провозглашается намерения сторон осуществлять сотрудничество в сфере антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией и защиты прав и интересов потребителей, на самом деле рамки этого сотрудничества сужены лишь недобросовестной конкуренцией и экономической концентрацией. Так, в соглашении указаны следующие направления сотрудничества:

1. 
   Каждая из Сторон будет обеспечивать защиту в области добросовестной конкуренции предпринимателей другой Стороны, в соответствии с законодательством действующей на ее территории.
   
2. 
   Одна из Сторон будет информировать другую Сторону о фактах контрафакции, предоставляя сведения и доказательства, касающиеся товаров, импортируемых другой Стороной, и о товарах, представляющих угрозу здоровью и безопасности потребителей. Другая Сторона в сфере своей компетенции должна провести расследование и вынести решение, согласно законодательства, действующего на территории ее государства.
   
3. 
   Стороны будут со дня подписания Соглашения незамедлительно информировать друг друга о фактах нотификации сделок (уведомления о сделках) с участием хозяйствующих субъектов одной из Сторон, а также о фактах нотификации сделок (уведомления о сделках), затрагивающих экономические интересы договаривающихся сторон. В этих случаях Стороны проводят консультации и обеспечивают принятие взаимоприемлемых решений.
   

В числе региональных межгосударственных договоров необходимо отметить Соглашение стран СНГ от 12 марта 1993 года «О согласовании антимонопольной политики».²³⁷ Данным соглашением были определены общие направления сотрудничества по выявлению и пресечению:

1. 
   монополистических действий хозяйствующих субъектов и неправомерных действий органов власти и управления, направленных на ограничение конкуренции;
   
2. 
   достигнутых в любой форме соглашений (согласованных действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции;
   
3. 
   недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.
   

1. 
   устанавливались запреты на:
   
   • 
     злоупотребления доминирующим положением;
     
   • 
     объединения хозяйствующих субъектов Сторон, соглашения и другие виды координированной деятельности между которыми могут ограничить свободу конкуренции на общем экономическом пространстве или соответствующей его части;
     
   • 
     недобросовестную конкуренцию.
     
2. 
   устанавливались обязанности Сторон обмениваться информацией:
   

• 
  о состоянии товарных рынков, подходах и практических результатах демонополизации в рамках структурной перестройки экономики, методах и опыте работы по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и развитию конкуренции;
  
• 
  о сведениях, содержащихся в национальных реестрах предприятий-монополистов, осуществляющих поставку продукции на товарные рынки Сторон;
  
• 
  о практике рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
  

3. 
   создавался Межгосударственный Совет по антимонопольной политике, формируемый из двух полномочных представителей Сторон, которые из своего состава избирали на Председателя и заместителя Председателя.
   
4. 
   Межгосударственный Совет по антимонопольной политике наделялся функциями наднационального органа, а именно полномочиями: рассматривать и разрешать споры между хозяйствующими субъектами сторон по вопросам, являющимся предметом Договора, а также выдавать хозяйствующим субъектам Сторон обязательные для исполнения предписания по принятым решениям.
   

В настоящее время на волне второй попытки объединения стран бывшего СССР (Российской Федерации, Республики Беларусь и Казахстана) в рамках создания единого экономического пространства предполагается создать межгосударственный орган по конкурентной политике, который будет обладать экстерриториальными полномочиями по расследованию нарушений антимонопольного законодательства. Таким образом, данный орган предполагается наделить наднациональными функциями по аналогии с Европейской Комиссией. При этом, по словам Премьер-министра РК К.К. Масимова, озвученным на расширенной коллегии Агентства РК по защите конкуренции по итогам 2009 года, предполагается формирование наднационального законодательства в антимонопольной сфере.²⁴⁰ Очевидно, что решение данного вопроса в первую очередь лежит в политической сфере и, по всей видимости, для его принятия необходимо проведение референдума по аналогии с процедурой, обычно соблюдавшейся в большинстве стран-участниц Европейского Союза при принятии решения о вступлении в данный конфедеративный союз.