III. АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

III. АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

§ 16. Развитие английского общего права

BAKER, «The Future of Equity», 93 Law Q. Rev. 529 (1977).

BRUNNER, Geschichte der englischen Rechtsquelle im Grundriss (1909).

R. DAVID, Introduction а l'йtude du droit privй de l'Angleterre (1948).

English Law and French Law (1980).

EMSLIE, «The Law of Scotland, Its Interest for the Comparative Lawyer»,1982 Curr. Leg. Prob. 25.

FIKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstelung II (1977).

HANBURY, English Courts of Law (5th edn., rev. Yardley, 1979).

HEYMANN, «Ьberblick ьber das englische Privatreht», in: Enzyklopдdie der Rechtswissenschaft II (2nd edn. Holtzendorff and Kohler, 1914) 281.

HOLDSWORTH, A History of English Law, 16 vols. (1903 ff.).

Some Makers of English Law (1938).

JENKS, A. Short History of English Law (6th edn., 1949).

KEETON, English Law, The Judicial Contribution (1974).

Kiralfy, The English Legal System (6th edn., 1978). «English Law» in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 157.

MAITLAND, Equity (2nd., rev. Brunyate, 1936).

— The Forms of Action at Common Law (1936). MANCHESTER, Modern Legal History of England and Wales 1750-1950 (1980).

MILSON, Historical Foundstions of the Common Law (1969). PETER, Actio und Writ, Eine vergleichende Darstellung rцmischer und englischer Rechtsbehelfe (1957).

• 
  «Englisches Recht», in: Hfndworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (ed. Erler and E. Kaufmann, 1967) 922.
  
• 
  Rцmisches Recht und englisches Recht (1969).
  

POLLOCKMAITLAND, The History of English Law Before the Time of Edward I, 2 vols. (1898, reprinted 1952).

POTTER, Historical Introduction to English Law and Its Institutions (4th edn., rev. Kiralfy, 1958).

SCHMITTHOFF, «Die englische Equity», Festschrift von Caemmerer (1978) 1049.

ANDREAS B.SCHWARZ. «Das englische Recht und seine Quellen», in: Die Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 1.

«Equitv», in: Die Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 101, reprinted in: Schwarz, Rechtsgeschichte und Gegenwart, Gesammelte Scriften zur Neueren Privatrechtsgeschicthe und Rechtsvergleichung (ed. Thieme und Wieacker, 1970) 206.

T.B. SMITH, British Justice: The Scottish Contribution (1961).

• 
  Scotland, The Development of Its Laws and Constitution (1962).
  
• 
  Studies Critical and Compatative (1962).
  

• 
  Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today (1969).
  
• 
  «Logic and Experience in Roman and Common Law», 59 Boston UL Rev. 433 (1979).
  

(1955). WILLOCK, «The Scottish Legal Heritage Revisited», in: Grant (ed.).,

Independence and Devolution, The Legal Implications for Scotland

(1976) 1.

I

Для юристов континентальной Европы английское право всегда представляется как нечто странное и необычное. На каждом шагу они вынуждены сталкиваться с правовыми институтами, процедурами и традициями, которым невозможно подыскать аналогов в привычном мире правовых понятий континента. Наоборот, они с сожалением констатируют, что в английском праве отсутствует многое из того, что кажется им само собой разумеющейся предпосылкой для нормального отправления правосудия, как, например, ГК, торговый кодекс, Гражданский процессуальный кодекс (ГПК), логичная и выстроенная по единой схеме система понятий. Вместо этого они видят юридическую технику, основу которой составляют не тексты законов и их толкование и не система юридических понятий, опосредствующих явления социаль-

Английский правопорядок, как никакой другой, требует для правильного понимания тщательного изучения его исторических корней.

Разумеется, современные правовые системы континентальной Европы также невозможно понять, не зная их истории. И знаменитая фраза Холмса: «В основе права лежит не логика, а опыт» (The Common Law, 1881, 1) справедлива не только для англо-американской правовой семьи, в отношении которой она была в первую очередь сказана. И хотя правовые системы разных стран в большей или меньшей степени связаны со своим прошлым и, несмотря на все социальные и экономические перемены, сохраняют традиционные формы юридического мышления, в Англии эта связь и приверженность традиции ощущаются наиболее сильно. Фактически нет такой страны, которая, подобно Англии, осталась бы спустя столетия приверженной неизменному стилю применения права. Равно нет такой страны, как Англия, где бы время пощадило право и уберегло его от кардинальных потрясений. Так, в Германии во многих сферах было полностью реципировано римское право, а во Франции оно существенным образом повлияло на правовые принципы, хотя и не вытеснило обьиное право целиком.

Влияние же римского права на английское общее право на протяжении всей истории его развития было крайне незначительным и не коснулось его основ. Не нашла в Англии отклика и идея кодификации, порожденная представлениями естественного права и эпохи Просвещения о необходимости освободить накопившийся в процессе исторического развития неупорядоченный правовой материал от «ненужного хлама», рационально систематизировать его и посредством планомерной законодательной деятельности придать обобщающий характер, выразив в понятной форме.

И наконец, Англия никогда не переживала столь разрушительных политических потрясений» как Франция в 1789 году. Там революция одним решительным ударом уничтожила пра-

во старого режима и заменила его принципиально новой системой, которая, как было показано выше, сохранила ряд старых институтов, но в целом была построена на качественно новых началах. Такого обновления английское право ни разу не переживало за всю историю своего развития.

Вышесказанное с очевидностью свидетельствует о важности и необходимости начать краткое введение в англоамериканское право с описания основополагающих моментов истории его развития. Это дает возможность понять, почему в Англии не было ни рецепции римского права, ни кодификации и в чем истоки непрерывности развития английского права, столь необычной для континентального наблюдателя, в особенности для историка права. Историко-правовой экскурс будет полезен и для читателя, специально не интересующегося историей, так как иначе он не сможет понять современное общее право, которое имеет свой особый стиль, свою юридико-техническую терминологию и особый подход к классификации правовых институтов.

II

История английского права начинается с 1066 года, когда норманны под предводительством Вильгельма I в битве при Гастингсе нанесли англосаксам сокрушительное поражение и тем самым создали предпосылки для постепенного подчинения в последующие годы своему полному господству Британских островов. Правда, в предшествующие столетия Англия, уже объединенная англосаксонскими королями в некое аморфное государственное образование, имела свое обычное право, а при короле Альфреде Великом (871-900) оно было зафиксировано даже в письменной форме. Эта правовая традиция была сохранена Вильгельмом Завоевателем, и 1066 год не внес в нее коренных изменений. Однако в дальнейшем влияние норманнского владычества в области права было столь значительным, что предыдущим периодом в развитии английского права спокойно можно пренебречь.

Поэтому он собрал воедино все свои земли и раздал их в качестве феодальных владений приблизительно 1500 своим наиболее приближенным дружинникам. Эти люди поклялись ему в верности, а за земли, переданные им в пользование, обязались служить Вильгельму или платить дань. В свою очередь, они могли давать эти земли в пользование своим вассалам. Таким образом, в Англии довольно рано сложились представления о том, что наделение землей прямо или косвенно зависит от короны.

В Англии же этот термин означал любое наследственное право пользования земельным участком. И даже в современном английском земельном праве исходят из предположения, которое лишено практического смысла и которое заключается в том, что вся земля в Англии является собственностью короны. И, как следствие этого, каждый гражданин в отношении определенного земельного участка может обладать лишь ограниченным правом пользования (подробнее см. Megarry — Wade. The Law of Real Property, 1966, 13; Heymann, aaO, S. 311 ff.).

Как Вильгельм I, так и его преемники строго следили за тем, чтобы поместья их магнатов были географически рассеяны. И лишь на окраинах они позволяли создавать крупные поместья, которые могли служить пограничным заслоном от набегов непокоренных шотландцев и уэльсцев и при этом не представлять серьезной опасности для центральной власти. Так что вассалы английских королей никогда не достигали такого могущества, каким обладали крупные феодалы во Франции и в Германии, которые по политическому влиянию часто превосходили своих правителей. И поэтому во Франции королям удалось подчинить их своей власти лишь в XIV веке, а князья средневековой Германии никогда до конца не подчинялись императору или своему королю.

Жесткая, построенная по иерархическому принципу пирамидальная конструкция централизованной власти во главе с королем и блестящие организаторские способности норманнов, которые основали ряд государств, создали предпосылки для дальнейшего сосредоточения управленческих функций в руках королевской администрации. Уже Вильгельм I заложил новые основы для налогообложения благодаря тому, что в 1086 году вся земля, находившаяся в собственности,

бьша занесена в кадастровую книгу «Страшного суда». Налога, уплачиваемые вассалами, тщательно проверялись королевской курией — специальным органом, членами которого были король и его советники. При Генрихе I (1100-1135) курия постепенно превращается в высшее казначейство (Exchequer). Оно обладало не только контролирующими функциями. В его компетенцию входило также решение всех правовых вопросов, связанных с налогообложением. И в конце концов по характеру своей деятельности оно все более становится похожим на суд.

Возрастающее вмешательство центральной королевской администрации в гражданско-правовую и уголовную сферы также имеет под собой фискальную основу (см. Holo/Sworth, ааО, S. 173).

Основными налогоплательщиками были крупные землевладельцы. Поэтому предлагалось, чтобы королевская курия рассматривала также споры, касающиеся крупных частных поместий, особенно если они принадлежали «основным владельцам» (tenants in chief). Их право на пользование землей было непосредственно даровано королем. Но и уголовно-правовая сфера представляла интерес для короля. Для регулярного поступления в казну налоговых платежей необходимо было, чтобы в стране царили мир и порядок. С этой целью создается исключительная королевская юрисдикция в отношении тяжких преступлений. Благодаря ей король получает новый важный источник доходов в виде штрафов и конфискаций имущества. Таким образом, в ХП-ХШ веках королевская юстиция постепенно разрастается из судебного учреждения со специальной компетенцией по решению споров с участием государства в общую юрисдикцию с широкими полномочиями. Это привело к тому, что королевская курия со временем трансформировалась в три постоянных суда с профессиональными судьями. Эти суды уже заседали в отсутствие короля, их постоянным местонахождением был Вестминстер, а компетенция, которой они были наделены, оставалась неизменной вплоть до XVII века.

Наряду с судом казначейства функционировал суд общегражданских исков компетентных лиц, служивший в качестве контролирующего и кассационного органа для традиционных судов низших инстанций, которыми еще с 1066 года руководили королевские чиновники (шерифы). Третий суд — суд королевской скамьи — занимался в основном делами, имеющими особо важное политическое значение. Кроме того,

с XII века короли начинают все чаще посылать в провинцию «путешествующих судей» (justiciarii itenerantes). Эти судьи заменяют шерифов на посту председателей судов и осуществляют судопроизводство от имени короля. Такой порядок назначения судей сохраняется в Англии и по сей день.

Этим было положено начало развитию процесса, который в течение следующих столетий привел к сильной централизации юстиции и стимулировал унификацию права в Англии. Местные суды в городах и имениях лендлордов постепенно приходили в упадок. И не только потому, что королевские судьи, поддерживаемые авторитетом государственной власти, пользовались большим уважением, но также и потому, что судопроизводство в королевских судах, равно как и удовлетворение исков, осуществлялось более современными и прогрессивными методами. Параллельно шел процесс постепенного вытеснения местных норм обычного права, оставшихся еще с англосаксонских времен. Формально это право никогда не отменялось. Но по мере того, как растет роль права, применявшегося королевскими судьями, значение обычного права уменьшается.

Таким образом, в Англии довольно рано проявилось унифицированное право, называемое по этой причине «общее право». Во Франции процесс формирования «общего французского права» закончился в XVI веке. А в Германии становление «общего права» завершается в XIX веке, да и то лишь в теории пандектов. Поэтому в Англии никогда не играли заметной роли такие важные движущие силы реализации кодификационной идеи на континенте, как философия просветителей, теория естественного права и практическая потребность в унификации.

С юридико-технической точки зрения основу процесса в средневековье составляли предписания (writs), представлявшие собой в те времена послания духовных или светских князей, в которых они давали своим корреспондентам определенные поручения или инструкции. В праве предписание означало приказ короля, в котором он кратко излагал суть тяжбы и поручал судебному чиновнику, судье или руководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и заслушать его в присутствии сторон. Такого рода предписания по одностороннему ходатайству истца и без заслушивания ответчика оформлялись после уплаты первым судебных сборов от имени короля его высшему судебному чиновнику,

позже получившему название «лорда-канцлера» или «верховного судьи».

Поскольку истцы в обоснование своих исковых требований приводили, как правило, одни и те же причины, очень скоро был разработан стандартный текст предписаний, получивший на практике название «искового формуляра» (form of action), в который требовалось внести только имена и адреса сторон. К концу XII века лорд-канцлер использовал уже около 75 стандартных типов предписаний. В XIII-XIV веках их число значительно возросло. Вскоре они были сведены в полуофициальные «Реестры предписаний», которые получили широкое распространение среди юристов-практиков.

Большинство видов предписаний раннего периода было связано с решением земельных споров по феодальному праву. Так, например, «предписание о наделении правом» уполномочивало вассала требовать от ответчика воздерживаться от посягательства на его права владения и пользования земельным участком. А «предписание об обычаях и повинностях» наделяло сеньора правом требовать через Королевский суд, чтобы вассал исправно нес свою службу. Вассал же, в свою очередь, мог требовать от сеньора с помощью «предписания о виндикации» возврата своей движимости, заложенной в обеспечение выполняемых им феодальных повинностей (подробнее см. Peter. Actio u. Writ, aaO, S. 21 ff., 105 ff.).

Сколь сильно английское право было подвержено влиянию «процедурного мышления», свидетельствуют трактаты юристов ХП-ХШ веков Глэнвиля (умер в 1190 г.) и Брэктона (умер в 1268 г.), оба —'-высшие чиновники Королевского суда. Эти трактаты первыми в английской юридической литературе были признаны источниками права (books of authority). В них систематизированы и последовательно прокомментированы все встречающиеся в юридической практике того времени предписания, которые авторы рассматривали как действующее право. Брэктон использовал при этом решения Королевского суда.

Было очень важно, чтобы истец перед началом процесса тщательно продумывал вопрос о том, какой тип искового заявления в наибольшей степени отвечал обстоятельствам его дела и мог помочь его выиграть. Но такой выбор был не только важен, но и труден: важен — так как неправильный выбор типа предписания был чреват отказом в рассмотрении жалобы, труден — так как число типов предписаний все увеличивалось и потому различать их становилось с каждым разом все труднее, ибо каждый формуляр соответствовал строго определенным обстоятельствам дела. К этому следует добавить, что каждому предписанию соответствовали опреде-

ленные процедурные нормы. Уже это обстоятельство позво-ч ляло лорду-канцлеру и судьям связывать некоторые типы предписаний с более современной системой доказательств, что делало королевскую юстицию более привлекательной в глазах общественности. Особенно это касалось отдельных типов жалоб с устаревшими методами доказывания путем ордалий (водой и огнем, борьбы) и очистительной присяги. Чиновники королевских судов отказывались от этих методов и вместо этого передавали всю процедуру установления фактов суду из 12 присяжных заседателей.

Разумеется, ни в коей мере не ограничивалось право лорда-канцлера издать новое предписание, исходя из собственных представлений о том, что следует понимать под рациональным и строго упорядоченным развитием права. Иногда случалось, что королевские судьи признавали ничтожными необычные новые предписания. Такая практика ничем не ограниченной свободы в обращении с предписаниями была «бельмом на глазу» у лендлордов, поскольку правотворчество постоянно осуществлялось без их участия. Поэтому во втором Вестминстерском статуте 1285 года была сделана попытка сузить сферу компетенции лорда-канцлера и его ведомства. В нем постановлялось, что лорд-канцлер и его чиновники наделяются правом издавать новые предписания для случаев, аналогичных тем (in consimili casu), для которых предписания уже имеются. Однако в спорных или сомнительных случаях они должны передавать дело для рассмотрения на ближайшей сессии парламента.

В рамках этого регулирования общее право проделало удивительно долгий путь своего непрерывного развития с XIV по XVII век. За это время ушли в прошлое и постепенно забылись одни формы исков, другие, наоборот, дали рост новым побегам, которые со временем стали самостоятельными и, в свою очередь, дали жизнь следующему поколению исков. Поскольку подробное рассмотрение данного процесса не является целью данной работы, ниже вкратце он будет рассмотрен на примере поразительного развития предписаний о праве вчинения исков из причинения вреда (подробнее см. Maitland. Forms of action, aaO, p. 53 ff., 65 ff.).

Первоначально этот тип предписаний издавался лишь в тех случаях, когда речь шла о противоправном нарушении одним лицом владения другого лица с нанесением ему телесных повреждений или причинением ущерба его собственности в материальном смысле путем насилия или вероломства (vi et armis contra pacem domini rйgis).

Однако вскоре выяснилось, что и без нанесения непосредственных телесных повреждений истцу и его материальной собственности его

права могут быть нарушены в результате как упущений, так и определенных действий ответчика, которые не имеют к истцу прямого отношения. В данном случае лорд-канцлер начиная с 1350 года удовлетворял «иски о взыскании убытков» по аналогии, часто опираясь при этом на формулировку Вестминстерского статута in consimili casu. В процессе исторического развития этот иск не только стал общепринятым для различных видов нарушений, регулируемых современным деликт-ным правом (см. т. II, § 17, III), но и послужил основой для позднее возникшего договорного права. Так, в одном известном деле 1348 года обоснованием иска к паромщику по поводу гибели лошади истца явилось то обстоятельство, что паром перевернулся из-за сильной перегрузки. Форма общего иска о возмещении ущерба в связи с нарушением договорных обязательств тогда не была известна. Правда, некоторые притязания, имеющие договорную природу, могли быть предъявлены по «предписанию о нарушении договора за печатью» или по «предписанию о взыскании денежного долга». Обоснование, связанное с «договором за печатью», отпадало, поскольку такового не было. Иск о взыскании денежного долга предполагает существование договоренности об определенной, заранее фиксированной сумме денег, а именно о займе или квартирной плате. Иск из причинения вреда также не подходил, так как действия паромщика не были направлены непосредственно на нанесение лошади телесных повреждений.

Тем не менее лорд-канцлер удовлетворил «иск о взыскании убытков» на том основании, что уже в силу своей профессии паромщик берет на себя обязательство перед обществом перевозить товары своих клиентов на другой берег в целости и сохранности. Так постепенно термин «берет на себя обязательство по простому договору» (assumpsit) стал применяться к различным видам «исков о взыскании убытков», которые могли предъявляться прежде всего в тех случаях, когда представители ряда профессий в сфере услуг, связанных с удовлетворением потребностей населения, такие как паромщик, кузнец, врач и т.д., не выполняли должным образом своих обязательств перед обществом.

В дальнейшем сфера применения этого термина была распространена на случаи плохого выполнения, а вскоре и невыполнения услуг, предоставление которых предполагает данная профессия. Различные иски из квазидоговоров, с помощью которых общее право удовлетворяет претензии по делам о неосновательном обогащении, также отпочковались от «исков о взыскании убытков».

У внимательного читателя, вероятно, часто уже возникало впечатление, что в развитии средневекового общего права Англии обнаруживается много общего с римским правом. Действительно, в Риме, как и в Англии, правовая защита предоставлялась лишь в тех случаях, если истец получал от чиновника, находящегося на службе у правосудия, но не являющегося судьей, — претора (и соответственно канцлера) — специальный исковой формуляр, то есть стандартное исковое заявление с определенным текстом — в Риме или предпи-

сание — в Англии. Число таких типовых исковых формуляров всегда было ограничено в обеих правовых системах. Они заносились в особые реестры (edictum perpetuum — в Риме, Register of writs — в Англии), и в процессе исторического развития число их постепенно увеличивалось путем создания новых типовых исковых формуляров, например actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии. Наличие во многом сходных типов исковых формуляров в Древнем Риме и Англии, служащих необходимой предпосылкой для начала процесса, привело к тому, что юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколько о его формальной принадлежности к тому или иному типу исковых формуляров.

Они были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления». В обеих системах нормы материального права появились гораздо позже «как выделения процессуального права, заполняющие его собственные полости и пазы» (Main. Early law & Custom, 1889, 389). И во многих других отношениях историческое развитие обеих систем права, несмотря на то что их разделяет промежуток в 1000 лет, шло параллельными путями. И это позволило Пол-локу и Мэйтлэнду с полным правом констатировать, что в то время, когда в Западной Европе глоссаторы и комментаторы «только начинали заимствовать и выдавать за свои последние результаты истории римского права, Англия интуитивно воспроизводила эту историю» (ааО, II, р. 588).

Подробнее об этом см. работы Петера, в которых автор удачно сочетает историко-правовой и сравнительно-правовой подходы.

Этот интуитивный параллелизм в развитии римского и английского права помогает лучше понять тот удивительный факт, что юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылаются на римское наследство.

«Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом. Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений.

Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям. У пандектистов другой метод. Для них закон — совокупность норм, извлекаемых из первичных принципов, изложение которых составляет содержание Общей части, в его структуре. Правда, пандектисты вынуждены идти на уступки широкой публике, так как воздвигнутая ими надстройка, вопреки их ожиданиям, не совсем соответствует базису из фундаментальных принципов. Но самое интересное во всем этом, что их метод не тот, что у римских юристов или юристов общего права» (Buckland — McNair Roman Law & Common Law, 1952, XIV).