B. Пробелы, которые существуют на международном уровне, и по возможности иллюстрация этих пробелов примерами

B. Пробелы, которые существуют на международном уровне, и по возможности иллюстрация этих пробелов примерами

Литературные и художественные произведения

59 Могут быть идентифицированы следующие пробелы²⁸:

1. 
   Требование «оригинальности»: ТВК, которые являются всего лишь имитацией или воспроизведением ранее существовавших ТВК, вряд ли будут отвечать требованию «оригинальности» и поэтому охраняться в качестве обычных авторско-правовых произведений. Это означает, что они, скорее всего, не будут наделять своих владельцев имущественными правами (следует отметить, что личные неимущественные права могут также применяться к произведениям, находящихся в области «общественного достояния», включая, возможно, ранее существовавшие ТВК). Далее, в отношении тех ТВК, которые охраняются в качестве обычных авторско-правовых произведений, законодательство не делает различий на основе личности автора, т.е. требование оригинальности может быть выполнено даже автором современного выражения фольклора, не являющимся членом соответствующей общины, из которой происходит данная традиция. Это вызывает озабоченность у коренных и традиционных общин, которые могут пожелать предотвратить или, по крайней мере, ограничить возможность получения авторского права на произведения, которые возникли в этой общине, лицам не являющимся выходцами из соответствующей общины (см. ниже, под заголовком «Защитная охрана»).
   
   
2. 
   Охрана «стиля»: Одно из наиболее частых заявлений состоит в том, что «стиль» коренного произведения имитировался или был незаконно присвоен. Авторско-правовые законы и законы об образцах допускают имитацию неоригинальных элементов или базовых идей и концепций произведения, что является широко распространенной практикой, поскольку творчество подпитывается и вдохновляется другими произведениями. Поэтому даже если авторским правом охраняется новое основанное на традиции выражение культуры, авторско-правовая охрана сама по себе не предотвратит присвоение традиционного «стиля» охраняемого произведения. Элементы стиля могут охраняться в той степени, в которой стиль воплощает оригинальное выражение. Далее, законодательство о недобросовестной конкуренции и деликт общего права, связанный с «коммерцией под чужим именем», могут быть полезными в этом случае (см. ниже). Это может относиться к охране стиля как такового, как объекта охраны или к охране от вводящей в заблуждение коннотации или представления, которое основано на использовании стиля или отличительных образов или символов. Часто предметом присвоения является репутация, ассоциируемая с ТВК, в том виде как она воплощена или представлена своим отличительным «стилем».
   

3. 
   Владение: В случае основополагающих или ранее существовавших ТВК авторское право не предоставляет охраны на произведения, в отношении которых нет установленного автора или авторов, а скорее есть община или другой коллектив, который испрашивает охрану. Другими словами, произведения, которые были некогда коллективно созданы неизвестными авторами, не охраняются авторским правом. Однако есть одна возможность, и это охрана, предоставляемая Статьей 15.4 Бернской конвенции, которая обсуждалась выше²⁹. Среди недостатков этой статьи то, что такая охрана является факультативной и большинство национальных законов не применяет ее, срок охраны на такие произведения ограничен до минимальных 50 лет с того момента, как произведение «законным образом было доведено до сведения публики», и роль общин специально не упоминается, а упоминается лишь «компетентный орган», который осуществляет права от имени автора. Охрана в соответствии с этой статьей также ограничена Статьей 7.3 Бернской конвенции, в которой говорится, что страны не обязаны охранять произведения, выпущенные анонимно и в отношении которых есть все основания предполагать, что со времени смерти их автора прошло 50 лет.
   

4. 
   Срок охраны: Продолжительность охраны авторским правом, как правило, составляет 50 лет после смерти автора или 70 лет в некоторых юрисдикциях. Бернская конвенция 1971 г. предусматривает минимальный срок охраны 50 лет и страны свободны в предоставлении авторско-правовой охраны на более длительные сроки. Однако общей основой авторско-правовой системы является тот факт, что срок охраны не является бесконечным. Система основана на том понимании, что срок охраны ограничен с тем, чтобы произведения, в конечном счете, попали в область общественного достояния. Отметив это, следует также упомянуть, что личные неимущественные права во многих национальных законах являются бесконечными, также в национальных законах существуют различия в сроках действия имущественных прав.
   
   
   
5. 
   Исключения и ограничения: Компонент «общественного достояния» системы ИС критикуется и/или оспаривается некоторыми коренными общинами как концепция, которую они не признают. Кроме того, некоторые конкретные исключения и ограничения, характерные для законодательства в области авторского права, критикуются как неподходящие для ТВК, в частности исключения, которые разрешают скульптурам или произведениям художественного ремесла, постоянно экспонируемым в публичных местах, воспроизводиться на фотографиях, рисунках и другими способами без всякого разрешения³⁰. Аналогичным образом национальные законы в области авторского права часто разрешают публичным архивам и библиотекам делать репродукции с произведений и держать их открытыми для публики. Коренные общины выражают озабоченность по поводу таких исключений и ограничений. Ограниченный срок охраны авторского права и смежных прав уже рассматривался отдельно.
   
   
   
6. 
   Защитная охрана: Вопрос здесь состоит в том, следует ли, и если следует, то каким образом, регулировать производные произведения, созданные авторами, не связанными с традициями и культурным материалом, который они адаптировали или которым они были вдохновлены. Это обсуждение также применимо к традиционным образцам. Как широко обсуждалось ранее³¹, произведения, производные от материалов, находящихся в области общественного достояния, могут охраняться авторским правом, поскольку новая интерпретация, аранжировка, переработка или коллекция материалов, находящихся в области общественного достояния, или даже их «переупаковка» в форме цифрового усиления, окраски и пр. в результате может дать новое выражение, которое будет в достаточной степени «оригинальным». Требование оригинальности может быть удовлетворено даже автором, который не является членом общины, из которой берет начало данная традиция. В этом контексте общины могут испрашивать форму защитной охраны в целях предотвращения или, по крайней мере, ограничения возможности авторов, не принадлежащих к соответствующей общине, получать авторское право на произведения, производные от культурных традиций данной общины.
   
   
   
7. 
   Владение записями и документацией: Что касается записей и документирования соответствующих ТВК, включая традиционных исполнителей, недостаток состоит в том, что вышеуказанной охраной наделяется продюсер, который не обязательно должен быть и часто не является членом соответствующей общины. Продюсером может быть этномузыковед, фольклорист или другой коллекционер. Коренные народы и местные общины часто выдвигают аргумент, что их права и интересы, связанные с ИС, включая права и интересы в контексте традиционных и коренных законов, не всегда учитываются в достаточной мере, когда их ТВК впервые записываются и документируются фольклористами, и другими выездными исследователями, или когда они впоследствии экспонируются и к ним открывается публичный доступ музеями, архивами и другими коллекциями. Деятельность фольклористов, коллекционеров и выездных исследователей, музеев, архивов и пр., тем не менее, является чрезвычайно важной для сохранения, сбережения, поддержания и передачи будущим поколениям нематериальных и материальных форм культурного наследия. Культурные учреждения также играют очень важную образовательную роль. Этот вопрос практически демонстрирует напряженность, которая может возникнуть между «сохранением» и «охраной», как обсуждалось ранее, поскольку сам процесс сохранения может вызывать озабоченность по поводу отсутствия охраны и подвержен риску ненамеренно сделать ТВК в области «общественного достояния» уязвимым для нежелательного использования. Профессиональные организации и ассоциации, в частности такие, как Международный совет музеев (ICOM) и учреждения культуры, установили практику и разработали ценные и связанные с ИС правила поведения, протоколы и типовые контракты для решения этих вопросов. Многие из них можно найти в пригодной для поиска базе данных ВОИС по адресу: http://www.wipo.int/tk/en/folklore/creative_heritage/ (см. ниже, под заголовком «Протоколы, кодексы поведения и другие практические инструменты).
   
   
   

Исполнения ТВК

61 Как отмечалось выше, исполнения ТВК широко охраняются в соответствии с международными законами о смежных правах, в частности ДИФ 1996 г. Однако в связи с этой формой охраны могут быть идентифицированы следующие недостатки:

(а) Охрана предоставляется в интересах исполнителя (исполнителей) ТВК, а не соответствующей общины, в особенности в тех случаях, когда исполнитель не является членом этой общины. Когда исполнитель или исполнители принадлежат к этой общине, то более вероятно, что эта община будет непосредственно пользоваться преимуществами такой охраны.
(b) Только исполнения, подлежащие слуховому восприятию, охраняются в соответствии с ДИФ 1996 г. Это применяется ко всем исполнениям, а не только исполнениям ТВК. Возможное расширение охраны ДИФ на аудиовизуальные исполнения обсуждается государствами-членами ВОИС со времени принятия ДИФ в 1996 г.
(с) Права исполнителей ограничены аудиовизуальным сектором (и опять, вообще, а не только в отношении ТВК). В соответствии со Статьей 19 Римской конвенции 1961 г., как только исполнитель дал свое согласие на включение его исполнения в визуальную или аудиовизуальную запись, права, оговоренные в Статье 7 этой Конвенции, «больше не применяются». Это означает, что за исключением права на фиксацию, права исполнителей ограничены аудиовизуальным сектором.
(d) Права исполнителей ограничены по времени по крайней мере 50 годами в случаях, когда исполнение фиксировано в звукозаписи, или 20 годами в соответствии с Римской конвенцией. Этот срок не актуален для незаписанных исполнений. Поэтому вопрос о сроке охраны не может считаться «пробелом» как таковым.
62 Примеры: видеозапись живого исполнения перед публикой песен и танцев коренных лиц осуществляется, воспроизводится и публикуется на DVD, а также помещается в Интернете.

Образцы

63 Как и в случае литературных и художественных произведений, действительно древние образцы не охраняются, поскольку они не являются «новыми» или «оригинальными». Кроме того, срок охраны на образцы короче, чем на авторско-правовые произведения. Охрана образцов зависит от соответствия определенным формальным требованиям.

64 Примеры: образцы, воплощенные в домотканых или сплетенных вручную текстильных изделиях, коврах, ткачестве и предметах одежды, копируются и коммерциализуется некоренными лицами.

Секретные ТВК

65 В то время как, как отмечалось, Статья 39 Соглашения ТРИПС и Статья 10bis Парижской конвенции могут в некоторых случаях предоставлять надлежащую охрану на секретные ТВК, эти положения главным образом применимы к промышленной и коммерческой информации. Однако не все секретные ТВК представляют собой ценную в коммерческом отношении информацию. Раскрытие ТВК, как показывает упомянутое выше дело Mountford, зачастую наносит скорее культурный и духовный, чем имущественный ущерб. Поэтому это может рассматриваться в качестве «пробела» в охране, предоставляемой на нераскрытую и конфиденциальную информацию.

66 Неочевидно, что все секретные ТВК для этой цели должны рассматриваться как «конфиденциальные». Многие ТВК раскрыты в рамках общины, которая может включать множество людей, проживающих на обширных территориях и не в одной среде, в частности в сельской и городской средах. Другими словами, не всегда может быть ясно, в каких кругах секретные ТВК могут быть раскрыты без потери своего конфиденциального статуса.
67 Пример: конфиденциальная информация, раскрытая антропологу, опубликована этим антропологом (см. выше, дело Mountford). В некоторых случаях музеи, архивы и другие подобные учреждения ненамеренно раскрывают подобную информацию.

Коренные и традиционные названия, слова и символы

68 Как уже отмечалось, в международном законодательстве по товарным знакам имеется возможность отказа в регистрации или признания ее недействительной в отношении знаков, которые «противоречат морали или общественному порядку и, в особенности, если они могут ввести публику в заблуждение».

69 Хотя, как правило, такая охрана представляется адекватной, «пробел» может существовать в том плане, что понятия «противоречит морали» и «противоречит общественному порядку» являются широкими концепциями, применяемыми в соответствии с национальными законами, правилами и прецедентным правом, которые устанавливают соответствующие нормы общественной морали или публичного обмана в отдельной стране. Эти нормы применительно к заявкам на регистрацию товарных знаков значительно варьируются в различных национальных законах, равно как и концепция «публичности» по отношению к которой измеряется степень обмана или оскорбительности. Толкование этих концепций требует от персонала ведомств по товарным знакам и судей вынесения дискреционных оценочных суждений, при этом многие из них могут не обладать специальным опытом работы с коренными общинами и ТВК.
70 Исходя из этих причин некоторые страны и региональные организации ввели в действие специальные меры для охраны ТВК от использования в качестве товарных знаков. См. ниже, под заголовком «Варианты, которые существуют или могут быть разработаны для устранения выявленных пробелов, включая правовые и другие варианты, будь то на международном, региональном или национальном уровне».
71 Пример: коммерческое использование коренных слов, названий и символов не коренными лицами в отношении корпоративных логотипов, спортивного оборудования, моды, спортивных команд, игр и игрушек, автомобилей, оружия и алкогольной продукции.

жүктеу/скачать 0.54 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: