Арбитражное соглашение

По поводу правовой природы арбитражного соглашения одни специалисты считают его материально-правовым договором (арбитраж полностью обязан своим существованием договору между сторонами, которые не только определяют его полномочия, но и дают ему силу выносить решению по определенному спору, т.е. арбитражное соглашение имеет учредительный характер. Отношения между сторонами спора, а также между ними и арбитражем строятся на договорных началах, в арбитражном соглашении содержатся их права и обязанности), другие видят в нем процессуально-правовое действие (международный коммерческий арбитраж выступает как судебный орган, к которому стороны обращаются за разрешением спора, т.е. арбитраж полностью самостоятелен, имеет свою процедуру, обладает властными полномочиями, а арбитражное соглашение выступает в роли процессуального документа, определяющего подведомственность спора (обычное пророгационное соглашение), некоторые приписывают арбитражному соглашению смешанный характер, то есть материально-процессуальный (арбитраж представляет собой институт особого рода (sui generis), в основе которого – арбитражное соглашение, которое в свою очередь является частным материально-правовым договором, влекущим процессуальные последствия публичного характера³. Это установление подведомственности спора только арбитражу, обязательность арбитражного решения и для сторон, и для других лиц и органов, возможность его принудительного исполнения).⁴ В настоящее время большинство исследователей придерживаются смешанной теории, то есть арбитражное соглашение – это договор, имеющий двойственную природу, в нем проявляются как материально-правовые черты, так и черты процессуального характера.

Практике известны три вида арбитражных соглашений: арбитражная оговорка, третейская запись и арбитражный договор.⁵

Арбитражная оговорка – соглашение сторон, включенное в основной контракт и предусматривающее, возможность рассмотрения споров в связи с данным контрактом, которые могут возникнуть между ними, в порядке арбитража. Арбитражный договор отличается от оговорки лишь тем, что он представляет собой соглашение заключенное отдельно от основного контракта. Такой договор заключается либо тогда, когда это требует внутреннее законодательство государства (речь идет о соглашении по одному контракту), либо когда между сторонами существуют устойчивые и разнообразные внешнеэкономические связи⁶. Он может быть заключен одновременно с основным договором или после, но всегда до возникновения спора. Если же спор уже возник, то соглашение о передаче его на рассмотрение арбитражного суда будет называться третейской записью. Таким образом, арбитражное соглашение может быть заключено в любой из этих форм⁷.

Согласно Регламенту Международного арбитражного суда Республики Беларусь арбитражное соглашение может содержаться в другом договоре в качестве одного из условий (арбитражная оговорка), быть составлено в виде отдельного документа, либо путем обмена сообщениями по почте или иными средствами связи, обеспечивающими письменное фиксирование волеизъявления сторон.⁸

Остановимся на рассмотрении двух равноправных видов арбитражного соглашения, каждый из которых обладает особенностями, иногда даже специально закрепленными в нормативных актах⁹:

• 
  арбитражную оговорку — соглашение о передаче всех или некоторых категорий споров, могущих возникнуть из контракта между сторонами в будущем, на рассмотрение в арбитраж. Арбитражная оговорка, как правило, включается в основной контракт в виде одного из его пунктов. Соглашение о передаче будущего спора на рассмотрение в арбитраж может содержаться в отдельном документе, что на практике встречается достаточно редко;
  
• 
  третейскую запись — соглашение сторон о передаче какого-либо уже существующего конкретного спора на разрешение третейского суда.
  

Третейская запись, включаемая в текст хозяйственного договора (купли-продажи, поставки, товарообмена, подряда и т.д.) должна содержать соглашение о передаче дела в третейский суд, предмет спора, имена судей, срок разрешения спора судьей (судьями), дату и место заключения соглашения. Не стоит забывать, что к третейской записи применяются те же правила, что и к любому другому условию договора, то есть, третейская запись может быть дополнена, изменена дополнительным соглашением сторон. В течение срока действия третейской записи могут быть изменены судьи, сроки, предмет спора, а так же любые другие условия.

Как видно из вышеизложенного, состав и содержание арбитражной оговорки и третейской записи существенно различаются. разрешения спора, сделанный заранее. По сравнению с третейской записью включение арбитражной оговорки в коммерческий контракт — более реальное и плодотворное предприятие, чем попытка склонить противоположную сторону к арбитражному рассмотрению спора во время, когда спор уже существует. Вместе с тем на стадии, когда спор уже возник, существует ряд приемов, которые помогают достичь согласия путем заключения третейской записи. Например, регламентами ряда арбитражей, так же как и в статьях Типового закона о Международном торговом арбитраже¹¹, признается, что обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии арбитражного соглашения, а другая против этого не возражает, образует арбитражное соглашение, заключенное в письменной форме.

Таким образом, наличие арбитражного соглашения между сторонами коммерческого спора в том или ином виде является обязательным условием для их рассмотрения в арбитраже. Однако иногда юрисдикция арбитража основывается на правилах международного договора – арбитражного соглашения между государствами. Такой межгосударственный договор обязателен как для сторон коммерческого спора, так и для арбитражного органа, указанного в договоре. При наличии договора стороны не могут уклониться от передачи спора в арбитраж, и именно в тот арбитраж, который указан в договоре; с другой стороны, арбитраж не может отказать в рассмотрении спора, ссылаясь на отсутствие согласия сторон.¹² Примером таких международных договоров могут служить, например, Московская конвенция 1972 года и Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенное государствами-участниками СНГ в 1992 году.¹³

• 
  право страны места проведения арбитража;
  
• 
  право, применимое к существу спора.
  

Обзор возможных вариантов определения на различных стадиях арбитражного процесса права, применимого к арбитражному соглашению, выявляет картину отсутствия должного единообразия в этом вопросе. Проблема может еще более усложниться в случае, если национальное законодательство по арбитражу не следует образцу Типового закона или Европейской конвенции. Даже в самом благоприятном варианте минимум три различных системы права могу претендовать на регулирование арбитражного соглашения: право страны места проведения арбитража, право страны места вынесения арбитражного решения и право, применимое к существу спора. В связи с этим желательно, чтобы стороны специально оговорили право, применимое к арбитражному соглашению, поскольку такой выбор однозначно и единодушно поддерживается и уважается как национальными арбитражными актами, так и международными конвенциями.

Долгое время данная доктрина автономности арбитражного соглашения считалась непоколебимой, в законодательствах стран мира не было установлено каких-либо исключений. Однако практика судов европейских стран конца ХХ века показала, что доктрина не применяется в определенных случаях. Данные исключения не закреплены в нормативных актах и являются предметом толкования контрактного права. Доктрина автономности не применяется в случаях если²⁰:

— основной контракт как таковой отсутствует в том контексте, что не произошло волеизъявление сторон;

— имела место ошибка относительно личности стороны, с которой был заключен основной контракт.

§2 Форма арбитражного соглашения.

Теперь перейдем к анализу положений о форме арбитражного соглашения. Общее правило гласит, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Так, Нью-Йоркская конвенция 1958г., предусматривает признание только письменных арбитражных соглашений и уточняет, что термин «письменное соглашение» включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами ил содержащееся в обмене письмами или телеграммами (п.3 ст.2). Менее жестко к форме арбитражного соглашения подходит Европейская конвенция 1961 года. К формуле, закрепленной в Нью-Йоркской конвенции, она добавляет, что в отношениях между государствами, в которых ни один из законов не требует письменной формы для арбитражного соглашения, признается «всякое соглашение, заключенное в форме, разрешенной этими законами» (п.2 а) ст.1).²¹

Различия во внутреннем праве разных государств, особенно по вопросу допустимости устной формы арбитражных соглашений, а также нечеткие и неконкретизированные формулировки международных договоров порождали многочисленные проблемы, связанные с толкованием и признанием действительными арбитражных соглашений. Решению их может способствовать Типовой закон о международном торговом арбитраже, положения которого носят более конкретный характер.

Закон закрепил общее правило: «Арбитражное соглашение заключается в письменной форме».²² Затем предусмотрены те условия, при наличии которых «соглашение считается заключенным в письменной форме»:

- если оно содержится в документе, подписанном сторонами; или

- заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения (На практике в связи с таким способом заключения арбитражного соглашения возникает ряд вопросов. Например, должен ли получатель корреспонденции (письма с предложением о разрешении споров в порядке арбитража) возвращать ее отправителю с отметкой о своем согласии с предложением или же достаточно сослаться на нее в каком-нибудь своем письме или телеграмме, содержащем согласие на арбитраж. У судов нет единого мнения по этому вопросу. Ответ на предложение о рассмотрении споров в арбитраже может вообще не содержать четко выраженного согласия на предложение. «Известен прецедент, когда ответ в форме назначения арбитра в соответствии с предложенным регламентом был признан соответствующим требованиям Нью-йоркской Конвенции о форме арбитражного соглашения»²³. Развитие средств связи создает новые проблемы для правового регулирования документооборота. Например, в некоторых сообщениях весь текст, в том числе и подпись, напечатан. Здесь общее мнение таково. Статья II Нью-йоркской конвенции говорит о письменном арбитражном соглашении, а не о подписанном соглашении. В связи с чем, можно считать, что если подпись не проставлена от руки, а напечатана, то такое соглашение соответствует Конвенции. В случае спора можно сослаться на другую корреспонденцию в подтверждение того, что лицо, проставившее эту подпись, признает правовые последствия, вытекающие из такого документа²⁴); или

- заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает (Т.е. соглашение заключается в отношении уже возникшего спора. Этот способ заключения арбитражного соглашения хорош тем, что он практически исключает споры о компетенции арбитражного суда, поскольку заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску²⁵); или

- в договоре содержится ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку (например, на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ), но при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора²⁶ (Это очень популярный способ заключения арбитражного соглашения, его распространению способствует то, что во всех арбитражных регламентах содержится «факультативная арбитражная оговорка»).

Практикующие юристы не перестают повторять, что существует множество ситуаций, когда стороны согласились об арбитраже, и это подтверждается письменными доказательствами, однако, действительность арбитражного соглашения, тем не менее, поставлена под вопрос из-за жестких формальных требований. Обобщая практику судов, можно сказать, что существуют следующие проблемы, связанные с несоблюдением формальных требований и ставящих под вопрос действительность арбитражного соглашения. Среди них выделяют²⁷:

— договор, содержащий арбитражное соглашение, был заключен таким образом, что одна сторона выслала контрагенту свои письменные условия, а контрагент выполняет свои обязательства, не возвращая и не осуществляя обмен в письменной форме;

— договор был заключен на основании текста, предложенного одной стороной, но не был прямо акцептован в письменной форме другой стороной, однако последняя ссылается на него в последующей переписке, счетах-фактурах, например, упоминая дату и номер договора;

— договор заключен через брокера, предоставившего текст того, о чем договорились стороны, в том числе арбитражное соглашение, без наличия прямого обмена сообщениями между сторонами;

— упоминание в устном соглашении письменных условий, которые могут быть стандартными, содержащими арбитражное соглашение;

— в процессе торговой деятельности сторон была заключена серия договоров, и предыдущие договоры содержали арбитражное соглашение; однако договор, по которому возник спор, не был подписан на бумаге или по нему не было обмена письменными сообщениями;

— первоначальный договор содержал надлежащим образом заключенную арбитражную оговорку, однако, дополнение к нему, продление срока действия договора или договор об урегулировании не содержал таковой и др.

Особого обсуждения заслуживает вопрос заключения сделок, в том числе арбитражных соглашений, посредством специализированных электронных сетей, а также с помощью Интернета²⁸. Множество вопросов вызывает проблема идентификации лица, заключающего сделку и дальнейшее подтверждение, того, что оно ее заключило. Использование электронно-цифрового аналога подписи вызывает ряд практических проблем, поскольку нет адекватного правового регулирования отношений с ее использованием ни на международном уровне, ни на белорусском. Особые трудности влечет явно устаревшее положение Нью-Йоркской конвенции об обязанности предоставить подлинное соглашение²⁹, или должным образом заверенную копию такового (такие же требования содержатся и в большинстве регламентов).

Чтобы избежать разного рода проблем связанных с формой арбитражного соглашения можно порекомендовать сторонам заключать арбитражное соглашение таким способом, чтобы факт заключения мог быть подтвержден письменными документами не вызывающими сомнения в их подлинности и в намерениях лиц, от которых они исходят, передать спор на разрешение международного коммерческого арбитража. Идеальный вариант – это, когда у каждой из сторон есть оригинальный письменный документ, содержащий арбитражное соглашение.

В какой-то мере помогает решить эти проблемы порядок рассмотрения дел, предусмотренный Арбитражным регламентом Международной торговой палаты в Париже³⁰ (естественно, если стороны решили, что их спор будет рассматриваться в соответствии с этим регламентом). Дело в том, что регламент предусматривает подписание сторонами Акта о полномочиях арбитров (Terms of References). Суть и содержание этого акта таковы, что он может рассматриваться как арбитражное соглашение сторон. Т.е. если в арбитражном соглашении были пороки формы, все дальнейшие вопросы относительно существования арбитражного соглашения решаются на основе этого акта. Причем даже если одна из сторон уклоняется от составления или подписания Акта о полномочиях, он утверждается Судом, а арбитражное разбирательство может быть продлено. Т.е. сторона, дабы избежать арбитражного разбирательства, должна объективно доказать отсутствие у международного коммерческого арбитража компетенции.

Особого внимания заслуживает проблема подписания арбитражного соглашения, связанная с целым рядом вопросов юридической техники, имеющих большое практическое значение (например, включается ли условие об арбитраже в контракт или оно должно быть выделено в специальный документ). В большинстве стран отсутствует единый подход к решению данного вопроса. В законодательстве одних стран содержатся указания на необходимость подписания арбитражного соглашения или международного гражданско-правового договора, в других – требуется наличие печати ил нотариального удостоверения. С юридической точки зрения наличие подписей в арбитражном соглашении – доказательство окончательности конкретного соглашения, которое исключает возможность его односторонних изменений.³¹

По шведскому праву, к арбитражным соглашениям могут быть также приравнены и положения об арбитраже, входящие в состав завещания или дарственной. Кроме того, могут быть и другие основания; в частности, в шведских Законах об акционерном обществе, товариществах и союзах имеются положения, касающиеся арбитража. Оговорка в уставе общества о том, что споры между обществом и правлением должны быть отданы на разрешение арбитров, соответствует наличию арбитражного соглашения³².