§1 «Дипломатическая защита и консульское содействие: понятия, отличия друг от друга и от иных форм защиты прав»

В данном параграфе анализируются понятия «дипломатическая защита» и «консульское содействие», основываясь на соотношении понятий «помощь», «содействие», «защита» и «покровительство». Нормативных определений дипломатической защиты и консульской помощи не существует. При рассмотрении проблемы определения дипломатической защиты в параграфе указывается, что в Проектах статей о дипломатической защите, разработанных Комиссией международного права в 2006 году (ст.1), излагается понимание дипломатической защиты с точки зрения Комиссии: «…дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причинённый международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности»².

В параграфе отмечается, что данное описание дипломатической защиты не является определением этого понятия, на что указывали сама Комиссия и специальный докладчик по теме «дипломатическая защита» Джон Дугард. В этой связи в параграфе приводятся различные доктринальные подходы к пониманию и определению дипломатической защиты. Кроме того, отмечается, что дипломатическую защиту следует понимать в узком и широком смыслах, причём те или иные исследователи по-разному подходят к пониманию данного вопроса.

Исходя из отсутствия единства мнений относительно того, что из себя конкретно представляет дипломатическая защита, в параграфе автором предлагается своё определение дипломатической защиты, различая её в узком и широком смыслах в зависимости от того, какие цели в первую очередь преследует государство, применяя дипломатическую защиту: призвание к ответственности государства-нарушителя, его наказание за совершение международно-противоправного деяния, то есть фактическая реализация ответственности (узкое значение) или же обеспечение реальной защиты нарушенных прав потерпевших лиц (широкое значение).

– Дипломатическая защита в узком смысле означает международно-правовой процесс (механизм, процедура) призвания государством к международной ответственности иностранного государства за нарушение норм международного права, повлекшее причинение вреда гражданину (иному лицу) или организации первого государства, реализуемый дипломатическими и/или иными средствами мирного урегулирования в соответствии с нормами международного права в целях имплементации такой ответственности.

– Дипломатическая защита в широком смысле - это процесс (механизм, процедура) международного (межгосударственного) характера, при реализации которого государство преследует основную цель - обеспечить защиту дипломатическими и/или иными средствами мирного урегулирования нарушенных или нарушающихся международно-противоправным деянием со стороны другого государства прав и законных интересов своих граждан (иных лиц) и организаций, находящихся за рубежом, и в определённом смысле собственных прав как субъекта данных правоотношений, а также для достижения указанной цели осуществляет призвание к международной ответственности иностранного государства за международно-противоправное деяние, повлекшее причинение вреда его гражданам (иным лицам) или организациям.

Понимание дипломатической защиты как призвания одним государством к ответственности другого государства, что, в частности, излагается в Проектах статей о дипломатической защите, является несколько ограниченным описанием данного явления, не раскрывающим до конца всей его сущности. Представляется, что понимание дипломатической защиты в широком смысле (как формы защиты прав) является более правильным и логичным, на что указывает даже само название данного явления, где содержится слово «защита».

Что касается определения консульского содействия, то оно понимается следующим образом: консульское содействие (помощь) - особая форма защиты прав, оказываемая с помощью средств мирного урегулирования в соответствии с нормами международного права консульскими учреждениями, консульскими отделами дипломатических представительств, их должностными лицами и некоторыми иными официальными органами и лицами (в рамках их компетенции), гражданам и организациям, находящимся за рубежом, не возражающим против оказания такой помощи и нуждающимся в ней, с целью, как правило, предотвращения или недопущения нарушения их прав со стороны иностранного государства.

Дипломатическая защита и консульская помощь тесно связаны между собой, это родственные правоотношения, однако в теории международного права и практике межгосударственного общения далеко не последнее место занимает вопрос о соотношении данных форм защиты прав граждан за рубежом, об их отличии друг от друга и от иных форм защиты прав. Можно выделить следующие структурные различия между консульским содействием и дипломатической защитой:

1. Дипломатическая защита носит коррективный характер и направлена на оказание помощи пострадавшему лицу в случае уже совершённого международно-противоправного деяния, а консульская помощь, как правило, носит превентивный характер и нацелена главным образом на предотвращение или недопущение международно-противоправного деяния.

2. Нормативно-правовая основа реализации дипломатической защиты - нормы обычного международного права (а также положения некоторых международных договоров), консульского содействия - консульские международные договоры различного уровня.

3. Консульское содействие реализуется, в первую очередь, консульскими учреждениями и их должностными лицами, дипломатическая защита - дипломатическими представительствами (посольствами), могут привлекаться также и другие органы и должностные лица государства (ведомство иностранных дел, правительство, глава государства).

4. Дипломатическая защита осуществляется в интересах государства, одновременно, при этом, защищаются права индивида или организации, а консульское содействие оказывается в пользу конкретных граждан или организаций (без политического представительства).

5. Дипломатическая защита подразумевает, что пострадавшее лицо уже исчерпало все внутренние средства правовой защиты в государстве-нарушителе, в случае консульской помощи необходимости в исчерпании внутренних средств правовой защиты нет.

6. Для оказания консульской помощи требуется согласие индивида (организации), в отношении которого она оказывается, дипломатическая же защита может быть предоставлена индивиду (организации) и без его согласия.

7. Консульская помощь в отличие от дипломатической защиты, является менее формальной и в то же время более приемлемой для принимающего государства.

В доктрине и практике международного права помимо дипломатической защиты и консульского содействия выделяются и иные формы защиты прав индивидов и организаций за рубежом, которые, несмотря на то, что имеют определённые сходства с данными формами защиты, подразумевают под собой самостоятельные формы защиты прав со своими специфическими правоотношениями и особенностями реализации (дипломатическое представительство или содействие, защита международной организацией своего агента - функциональная защита, защита лиц, которые участвуют в официальной международной деятельности, осуществляемой от имени государства, международная защита прав человека и др.).

В §2 «Юридическая природа дипломатической защиты и консульского содействия» анализируются проблемы и аспекты, раскрывающие юридическую природу дипломатической защиты и консульского содействия.

Юридическая природа дипломатической защиты рассматривается с двух позиций: 1) кому именно причиняется вред международно-противоправным деянием, - гражданину или же государству, и чьи права при этом в первую очередь защищает государство - права своих граждан или же собственные права; 2) является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства.

По поводу первой позиции в науке международного права существуют две концепции: традиционная концепция (также именуемая «фикцией Ваттеля» или «принципом Мавромматиса») и концепция, согласно которой традиционная концепция рассматривается как недостаточно обоснованная. Суть традиционной концепции заключается в применении юридической фикции: вред, причинённый индивиду (организации), считается вредом, причинённым самому государству. Для того чтобы в отношении этого индивида была применена дипломатическая защита, необходимо применение данной юридической фикции, поскольку индивид не может самостоятельно прибегнуть к средствам дипломатической защиты (она существует в межгосударственной плоскости). Согласно второй концепции многие правила осуществления дипломатической защиты (в частности, правила непрерывности гражданства и исчерпания внутренних средств правовой защиты) противоречат правильности указанной фикции. Сторонники второй концепции считают «фикцию Ваттеля» не совсем обоснованной: сомнительно, по крайней мере, автоматически признавать вред, причинённый индивиду или юридическому лицу, вредом, причинённым государству гражданства или национальности этого лица.

Несмотря на то, что индивид сегодня с определённой долей условности наделён определёнными правами по международному праву, средств защиты этих прав на международном уровне не так уж и много. Отношения по дипломатической защите носят межгосударственный характер, но это не мешает дипломатической защите оставаться одним из важных средств защиты лиц, чьи права были нарушены за рубежом. Её реализация возможна, в том числе, благодаря существованию вышеназванной юридической фикции, значение которой можно выразить в том, что государство на международной арене, по сути, выступает представителем граждан в целом и отдельного гражданина в частности, именно на государстве лежит ответственность по защите своих граждан. Поскольку в этом заинтересованы все без исключения государства, появилась необходимость в использовании такой фикции.

По второй позиции (дипломатическая защита - это право или обязанность государства) в параграфе анализируются различные подходы и аспекты данного вопроса и делается вывод, что юридическая природа дипломатической защиты носит двойственный характер: с одной стороны, по международному праву, это право государства как в отношении другого государства, так и своих граждан (иных лиц) и организаций; с другой стороны, по внутригосударственному праву, осуществление дипломатической защиты представляет собой с определёнными особенностями обязанность в отношении своих граждан, вытекающую из такой правовой связи как гражданство, а в отношении иных категорий лиц, которым также может быть оказана дипломатическая защита (лица без гражданства, беженцы), это право государства, поскольку в данном случае устойчивая правовая связь этих лиц и государства (гражданство) отсутствует, однако государство может зафиксировать во внутреннем законодательстве свою обязанность (или принять на себя международное обязательство) предоставлять такую защиту данным категориям лиц.

В отличие от дипломатической защиты, при консульском содействии вопрос о том, кому именно причиняется вред и чьи права в данном случае защищает государство, свои собственные или же права физических и юридических лиц, не возникает. При оказании консульской помощи защищаются именно права граждан и организаций, которым непосредственно и причиняется вред или которые просто нуждаются в такой помощи. Ответ на вопрос о том, является ли правом или обязанностью осуществление консульского содействия, более определённый, чем в случае с дипломатической защитой: и на уровне международного права, и во внутригосударственном праве осуществление консульского содействия в отношении своих граждан и организаций является обязанностью государства гражданства (национальности) данных лиц, что вытекает из самого факта гражданства как устойчивой правовой связи государства с его гражданами.

В данном параграфе исследуются конкретные источники международного права, содержащие нормы рассматриваемых форм защиты прав индивидов и организаций за рубежом, а также иные акты и документы, относящиеся к данной сфере. Особое внимание в параграфе уделяется анализу (в том числе сравнительно-правовому) Венских конвенций о дипломатических и консульских сношениях, а также двусторонних консульских соглашений Российской Федерации с иностранными государствами и некоторых иных двусторонних договоров и соглашений, где содержатся положения о защите граждан и организаций за рубежом.

В параграфе также отдельно даётся характеристика и говорится о значении для исследуемой сферы Проектов статей о дипломатической защите 2006 года. Данные Проекты в параграфе рассматриваются с двух позиций: одной стороны, в них сформированы в большинстве своём нормы международного обычного права в области реализации дипломатической защиты, следовательно, большая часть положений этих Проектов сами по себе уже выступают источниками международного права (например, норма о том, что оказание дипломатической защиты в международном праве является дискреционным правом государства, нормы об исчерпании внутренних средств правовой защиты и т.д.); с другой стороны, форма выражения этих положений в данном случае носит характер проекта документа, следовательно, назвать его нормативным источником права нельзя. Тем не менее, на сегодняшний день эти Проекты статей уже имеют авторитет и определённую практику применения в международном сообществе, они являются практически единственным целостным актом, посвящённым дипломатической защите.

В §2 «Институт дипломатической защиты: предмет и метод правового регулирования» обосновывается, что совокупность норм о дипломатической защите представляет собой институт международного права. В этом же параграфе даётся характеристика предмета и метода правового регулирования института дипломатической защиты.

Предметом правового регулирования института дипломатической защиты являются фактические общественные отношения по оказанию такой защиты государством своим гражданам (иным лицам) и организациям. В настоящем параграфе работы раскрывается структура предмета института дипломатической защиты, в которую входят следующие виды отношений:

1. Отношения между государствами (это основная группа отношений, подразумевает любые отношения, складывающиеся между государствами в рамках дипломатической защиты. Субъектами данных правоотношений выступают государство-заявитель и государство-нарушитель).

2. Часть внутригосударственных отношений (нормы института дипломатической защиты непосредственно применяются для регулирования некоторых внутригосударственных отношений, в частности, путём совместного с внутринациональными нормами регулирования).

Отношения, которые складываются между государствами (и заявителем, и нарушителем) и индивидами (организациями) при оказании дипломатической защиты данным лицам, не входят в структуру предмета института дипломатической защиты в силу следующего: во-первых, природа дипломатической защиты носит межгосударственный характер, следовательно, индивиды и организации не являются субъектами института дипломатической защиты; во-вторых, отношения между государствами и индивидами (организациями) в данном случае регулируются иными нормами (например, отношения, связанные с обязанностью государства-заявителя оказывать дипломатическую защиту своим гражданам, и отношения между государством-нарушителем и пострадавшими лицами, которые складываются в процессе использования внутренних средств защиты данного государства, регулируются соответствующими нормами внутреннего законодательства).

Кроме того, в параграфе отмечается разнообразие мнений исследователей по поводу того, на что конкретно направлена дипломатическая защита и делается следующий вывод: дипломатическая защита направлена на защиту, прежде всего, прав и законных интересов индивидов и юридических лиц, которым причинён вред (причём как личных, так и имущественных прав), а также прав самого государства, гражданам (иным лицам) которого причинён вред, поскольку защищая права своих граждан и организаций, государство одновременно в известной степени отстаивает и свои собственные права, в частности, право требовать уважения к лицам его гражданства и национальности.

Метод правового регулирования института дипломатической защиты характеризуется абсолютно теми же элементами, что и метод правового регулирования международного права в целом, однако обладает и определёнными особенностями (если рассматривать его более широко): 1) субъектами данных правоотношений являются именно государства, а не индивиды, организации или органы власти; 2) правоотношения по дипломатической защите носят межгосударственный характер; 3) в основе рассматриваемых отношений лежат специфические юридические факты (например, особые предварительные условия осуществления дипломатической защиты); 4) особые юридические санкции в виде реализации ответственности государства-нарушителя путём обязания его выплатить компенсацию государству-заявителю, которое в дальнейшем может эту компенсацию (или часть компенсации) передать непосредственно пострадавшему лицу.

В §3 «Место института дипломатической защиты и норм о консульском содействии в международном праве» отмечаются различные доктринальные подходы к определению места института дипломатической защиты в системе международного права, а также обосновывается самостоятельность и межотраслевой характер данного института.

Институт дипломатической защиты является самостоятельным институтом международного права (в том смысле, что он не входит в состав одной конкретной отрасли международного прав), что обосновывается с помощью критериев построения системы международного права, которые предлагались в качестве таковых различными учёными, в том числе по общей теории права и общей теории международного права (С.С. Алексеев, Д.И. Фельдман, Н.Н. Кириловская и др.): предмет правового регулирования; метод правового регулирования; особенности источников норм и институтов; обособленность (автономность) группы взаимосвязанных международно-правовых норм; качественное своеобразие совокупности обособленных норм; заинтересованность международного сообщества в выделении того или иного института или отрасли; автономность конкретных международных отношений; специальные принципы, присущие конкретному институту или отрасли; большая общественная значимость регулируемых общественных отношений.

В соответствии с вышеназванными критериями в параграфе делается вывод о том, что институт дипломатической защиты является самостоятельным институтом международного права. Тем не менее, нормы, образующие данный институт, существуют не сами по себе, они представлены в международном праве в качестве норм, входящих в состав конкретных отраслей системы международного права. Это означает, что институт дипломатической защиты не просто является самостоятельным институтом, а институтом, имеющим межотраслевой (комплексный) характер: часть его норм закреплена в международном гуманитарном праве (в широком понимании данной отрасли международного права, а не в традиционно-историческом смысле), часть - в дипломатическом и консульском праве (право внешних сношений), а часть норм данного института присутствует в институте ответственности государств.

Завершая исследование этого вопроса, в параграфе приводится определение института дипломатической защиты как относительно обособленной группы взаимосвязанных международно-правовых норм, регулирующих порядок, условия, особенности, меры и средства осуществления государством защиты прав и законных интересов своих граждан (иных лиц) и организаций, находящихся за рубежом, своих собственных прав как субъекта международного права, а также призвания к международной ответственности иностранного государства за международно-противоправное деяние, повлекшее причинение вреда его гражданам или иным лицам.

Нормы о консульском содействии, в отличие от норм о дипломатической защите, самостоятельный или отраслевой институт международного права не образуют, не входят они и в состав института дипломатической защиты. Ни практика, ни доктрина международного права не видят эти нормы в качестве обособленной, целостной и устойчивой группы, констатируя лишь факт их существования, но не объединяя в единую систему, что, однако, не умаляет их значения как регуляторов оказания консульской помощи как важной формы защиты прав граждан и организаций за рубежом. Тем не менее, нормы о консульском содействии представлены в системе международного права следующим образом: они входят по большей своей части в дипломатическое и консульское право (в основном, в подотрасль консульское право) и отчасти в международное гуманитарное право (понимаемое в широком значении).

§4 «Дипломатическая защита и консульское содействие: соотношение международного и внутригосударственного регулирования» посвящён вопросу взаимодействия международных и национально-правовых норм о дипломатической защите и консульской помощи, исходя из общетеоретических аспектов взаимодействия международной и внутригосударственной правовых систем.

В параграфе даётся определение понятия «правовая система», которая понимается в широком значении, то есть как комплекс всех явлений правовой действительности (правовые нормы, правовая деятельность, правоотношения, правовые идеи, представления, теории, взгляды, доктрины и т.д.). На основании этого делается заключение, что международные нормы, регулирующие дипломатическую защиту и консульское содействие, в том числе обычно-правовые и договорные нормы, входят в состав правовой системы государства (по крайней мере, та их часть, применение которой допущено государством), однако они не являются частью внутреннего права и законодательства. Источники международного права, содержащие нормы о дипломатической защите и консульской помощи, не могут быть источниками права какой-либо страны.

Россия, став участником таких международных договоров, содержащих нормы о дипломатической защите и консульском содействии, как Венские конвенции о дипломатических и консульских сношениях, многочисленные двусторонние консульские соглашения и т.д., санкционировала включение этих норм и договоров в состав своей правовой системы. При этом эти международные нормы имеют непосредственное взаимодействие с внутригосударственными нормами, что означает их совместное применение для регулирования рассматриваемых отношений.

В некоторых странах могут приниматься специальные нормативные акты в сфере дипломатической защиты или консульского содействия, однако в большинстве случаев (в том числе и в России) внутринациональные нормы рассматриваемой сферы закреплены в актах различного уровня правового регулирования: на законодательном уровне, уровне подзаконных актов, судебно-правовом и т.д. В параграфе анализируются конкретные положения российского законодательства, посвящённые прямо или косвенно вопросам дипломатической защиты и консульской помощи. Особое внимание уделяется анализу развития в России внутригосударственного правового регулирования консульской деятельности, в частности, по реализации консульского содействия (проводится сравнительно-правовая характеристика Консульских уставов СССР 1926 и 1976 годов и Консульского устава Российской Федерации 2010 года).

В конце параграфа делается общий вывод о том, что регулирование вопросов дипломатической защиты, а также консульского содействия осуществляется внутригосударственными нормами наряду с международно-правовыми, то есть они совместно применяются при реализации указанных форм защиты прав индивидов и организаций за рубежом. Именно в этом и проявляется связь норм о дипломатической защите и консульском содействии с внутригосударственным правом, российским правом в частности.

Третья глава «Некоторые аспекты реализации дипломатической защиты и консульского содействия» состоит из четырёх параграфов и посвящена некоторым вопросам реализации дипломатической защиты и консульской помощи.