П л а н криминологическая характеристика 6 получения взятки
Объективные признаки получения взятки
жүктеу/скачать 339 Kb.
|
2.1. Объективные признаки получения взяткиПолучение взятки, как и любое другое преступление, посягает на охраняемые уголовным законом общественные отношения, которые являются общим объектом посягательства для всех преступлений. Наряду с общим объектом преступления теория уголовного права выделяет родовой (видовой) и непосредственный объекты преступления. Родовой объект преступления представляет собой совокупность общественных отношении, регулирующих определенную сферу жизни общества и объединенных по этому признаку в главы Особенной части Уголовного кодекса. Ответственность за получение взятки предусмотрена в ст. 311 УК РК (глава 13 «Преступления против интересов государственной службы»), следовательно, родовым объектом получения взятки выступают интересы государственной службы. Ранее действовавшим УК КазССР 1959 года данная норма была предусмотрена в ст. 146 главы «Должностные преступления». Одним из первых нормативных актов, где давалось определение государственной службы, был Указ Президента РК, имеющий силу закона, «О государственной службе» от 26 декабря 1996 года. В новом Законе Республики Казахстан «О государственной службе» от 23 июля 1999 года под государственной службой понимается деятельность государственных служащих в государственных органах по исполнению должностных полномочий, направленных на реализацию задач и функций государственной власти (ст. 1).4 Государственная власть (законодательная, исполнительная, судебная) реализуется посредством деятельности государственного аппарата. Нарушая нормальную деятельность органов государственного аппарата, виновное лицо тем самым совершает посягательство на интересы государственной службы. Таким образом, родовым объектом получения взятки выступают интересы государственной службы, под которыми признаются общественно опасные деяния, посягающие на нормальную деятельность государственного аппарата, совершенные должностными лицами этого аппарата с использованием предоставленных им служебных полномочий, с существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства. Непосредственный объект получения взятки представляют собой более конкретное общественное отношение, на которое посягает это преступление. Непосредственным объектом получения взятки являются общественные отношения, которые составляют содержание нормальной деятельности государственного аппарата и аппарата местного самоуправления в отдельных его структурных подразделениях, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, войсках и воинских формированиях Республики Казахстан. Предметом получения взятки, как это прямо указано в диспозиции статьи 311 УК, являются деньги, ценные бумаги, иное имущество, право на имущество или выгоды имущественного характера. В прежнем уголовном законодательстве (ст. 146 УК КазССР) под предметом получения взятки понималось буквально все – «в каком бы то ни было виде». Эта расплывчатая формулировка предмета взятки создавала трудности на практике и вызывала дискуссий в юридической литературе. В этой связи современным было разъяснение предмета взятки, данное в постановлении Пленума Верховного суда Республики Казахстан № 9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» от 22 декабря 1995 г., где говорится, что «предметом взятки могут быть деньги, ценные бумаги, материальные ценности, оказываемое безвозмездно, но подлежащие оплате, услуги, а также льготы, дающие право на имущество (производство строительных, ремонтных работ; предоставление санаторных или туристических путевок, проездных билетов; предоставление на льготных условиях ссуд или кредитов и т.п.)».5 В ныне действующем уголовном кодексе РК данное разъяснение высшего судебного органа получило законодательное закрепление в диспозиции ст.311 УК. Таким образом, предметом взяточничества может быть любое имущество (движимое и недвижимое), права и услуги, получение которых приносит должностному лицу имущественную выгоду, так как платная услуга оказывается ему безвозмездно или по явно заниженной стоимости. Взяткой может служить получение льготного кредита, пользование банковскими ссудами, аренда по заниженной ставке и другое. Полученная в качестве взятки валюта иностранных государств должна быть индексирована в национальную валюту для сопоставления с квалифицирующим признаком «получение взятки в крупном размере». Возникает вопрос, могут ли являться предметом получения взятки вещества и предметы, изъятые из гражданского оборота, продажа, передача, хранение и изготовление которых запрещены (огнестрельное оружие, взрывчатые, наркотические и психотропные вещества, радиоактивные материалы)? Исследования показывают, что в судебно-следственной практике также не сложилось единого подхода по данному вопросу. Думается, что вещества и предметы, изъятые из гражданского оборота, следует рассматривать в качестве предмета получения взятки по следующим основаниям: изъятие предметов из гражданского оборота означает исключение из пользования и совершения гражданско-правовых сделок с указанными предметами под угрозой наказания и ввиду этого отсутствие какой-либо декларации на их стоимость, однако это не означает отсутствия государственной монополии на их использование. Так, государством может быть продано оружие радиоактивные изотопы и тому подобное. Следовательно и эти предметы обладают определенной материальной ценностью. Кроме того, наличие так называемого «черного рынка» в любом государстве не исключает возможности приобретения выгоды от продажи предметов, изъятых из гражданского оборота. Получение взятки - преступление корыстное и, так как виновный, получая в качестве взятки изъятый из оборота предмет, надеется «нагреть руки», то есть получить выгоду от его продажи либо использования по прямому назначению (огнестрельное оружие – на охоте, наркотики – на употребление и т.д.), следовательно, состав получения взятки будет налицо. Предметом получения взятки может быть и имущество, изъятое из свободного оборота или ограниченное в таком обороте, но тогда виновные лица несут ответственность и за незаконный оборот этих предметов. Так, получение взятки в виде огнестрельного оружия ( кроме гладкоствольного охотничьего), боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств должно квалифицироваться не только как получение взятки по ст. 311 УК, но еще и по ст. 251 УК. Аналогично, получение в виде взятки наркотических средств и психотропных веществ, радиоактивных материалов (в случаях, где целью является получение материальной выгоды от их реализации или использования) дополнительно квалифицируются по статьям об ответственности за незаконный оборот этих предметов. Такой же точки зрения придерживаются и ученые РФ. Так, Ю.И.Ляпунов считает, что в случае, если должностное лицо получает в качестве взятки предметы, изъятые из гражданского оборота, то действия виновного лица следует квалифицировать по совокупности преступлении не только за получение взятки, но и за незаконный оборот этих предметов.6 Итак, предметом взяточничества являются различные материальные ценности, блага, услуги, выгоды имущественного характера, то есть все то, что представляет получателю имущественную выгоду либо освобождает от материальных затрат, либо за общее покровительство или попустительство по службе. Получение взятки – умышленное, корыстное преступление. Нет состава преступления в случаях, когда должностное лицо полностью оплатило оказанную ему услугу. Оказание должностному лицу услуг нематериального характера, не влекущих материальной выгоды, за совершение или несовершение им действии (например, написание благоприятной характеристики, рецензии, выдачу почетной грамоты и т.п.) не может рассматриваться как предмет получения взятки и квалифицируется как получение взятки в смысле ст. 311 УК. В соответствии с пунктом 2 примечания к ст. 311 УК не является преступлением в силу малозначительности и преследуется в дисциплинарном порядке получение впервые должностным лицом имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за ранее совершенные законные действия (бездействие), если стоимость подарка не превышала двух месячных расчетных показателей (МРП). Законодатель продублировал положение, закрепленное в ч. 2 ст. 9 УК, где говорится, что не является преступлением действия либо бездействие, хотя формально и содержащее, признаки деяния, предусмотренного Особенной частью, однако в силу малозначительности не представляющее угрозу личности, государству и обществу. Такой подход законодателя вряд ли можно признать оправданным, по существу это приводит к противоречию норм Общей и Особенной частей УК, что явно не допустимо. Содержание ч. 2 примечания к ст. 311 УК предполагает неоднозначное понимание позиции законодателя, выражающееся в следующем: во-первых, примечание к ст. 311 УК в качестве условия освобождения от уголовной ответственности среди перечня предметов, могущих выступать в качестве подарка и дающих основание для освобождения от уголовной ответственности, не названы деньги и ценные бумаги, хотя в диспозиции ст. 311 УК они названы первыми. Возникает вопрос, какую правовую оценку должны дать виновному лицу, который получает деньги или ценные бумаги, стоимостью ниже 2 МРП? Если действовать согласно духу и букве закона, получение денег или ценных бумаг даже стоимостью ниже 2 МРП следует квалифицировать как получение взятки. Оправдано ли это? Думается, что нет. Уже в этой норме обнаруживаются противоречия – в диспозиции деньги и ценные бумаги указаны первыми, а в примечании они исключены. Во-вторых, другим условием освобождения от уголовной ответственности является получение подарка впервые. Как квалифицировать деяния, если виновное лицо вновь получает подарок меньше двух МРП? Как неоднократное получение взятки либо как получение взятки без квалифицирующих признаков? В течение какого срока подарок считается неоднократно? В-третьих, почему законодатель установил именно 2 МРП, а не 3 или 4? Проведенный опрос показал, что в процессе правоприменительной деятельности работники правоохранительных органов испытывают сложности при применении ч. 2 примечания к ст. 311 УК. Указанное в части 2 примечание к ст. 311 УК можно отнести к кодексу чести государственного служащего, предусмотрев дисциплинарную, в крайнем случае, административную ответственность при совершении указанных в примечании действии. Понятно, что законодатель, таким образом, попытался установить определенную планку, до которой ответственность за получение взятки не наступает. Действительно, иногда к уголовной ответственности привлекаются должностные лица за получение подарка в виде предметов, ценность которых несущественна, в знак благодарности за внимательное отношение и справедливое разрешение вопросов по службе. Но как применять примечание 2 к ст. 311 УК, если в условиях постоянного роста цен стоимость той же бутылки коньяка «зашкаливается» за несколько тысяч тенге, в то время как условия примечания говорят о двух МРП. Увеличение этой планки также не принесет положительных результатов и может быть понято как начало либерализации взятки. Внимание, как нам представляется, должно обращаться не на размер предмета взятки, а на мотивы, которыми руководствовался взяткодатель. Установить исчерпывающий перечень условии освобождения от уголовной ответственности ввиду малозначительности невозможно, в то же время п. 2 ст. 9 УК позволяет следствию, прокурору и суду дать оценку каждому конкретному случаю, в каждом конкретном случае установить свою индивидуальную оценку событию, найти объективное решение о непризнании конкретного деяния преступлением. Уголовное законодательство большинства европейских стран вообще не содержит понятия малозначительности полученной взятки, имеется лишь разделение получения взятки на взятку-подкуп, то есть заранее обусловленной, и взятку-благодарность (подарок) за правомерные действия (бездействие) без предварительной договоренности. Естественно, наказание за взятку благодарность значительно ниже, чем за взятку-подкуп, но при этом никаких ссылок на размер либо стоимость полученной взятки-благодарности не делается. Такая конструкция уголовно-правовых норм характерна для США, ФРГ, Швейцарии, Испании и многих других стран. В уголовном законодательстве России ответственность за получение взятки предусмотрена в ст. 290 УК РФ. В отличие от ст. 311 УК РК в ней не содержится указание на малозначительность. Справедливости ради надо отметить, что среди ученых-юристов России есть как сторонники установления минимального размера вознаграждения, так и противники. Так, Келина С.Г. считает, что «для разграничения взятки и подарка может быть использована ст. 575 ГК РФ, и тогда такой границей можно признать пять минимальных ставок оплаты труда».7 Против этой позиции выступают Б.В.Волженкин и О.Х.Качмазов, последний указывает: «Опасность взяточничества заключается не в размере взятки, а в самом факте ее получения должностным лицом за использование своего должностного положения. В последнем случае, независимо от размера взятки, происходит посягательство на объект уголовно правовой охраны».8 С такой позицией следует полностью согласиться. С учетом изложенного, считается целесообразным ч.2 примечания к ст.311 УК исключить, поскольку конструкция этого примечания является сложной, путанной, предполагающей неоднозначное понимание. Объективная сторона получения взятки выражается в получении должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, права на имущество или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного поведения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство по службе. Под получением взятки следует понимать реальное обладание врученными должностному лицу материальными ценностями либо с момента фактического пользования предоставленными услугами. Поведение должностного лица, получившего взятку, может выражаться как в активном действии, так и в бездействии. При этом под последним понимается не совершение должностным лицом действии, которое оно в силу служебных обязанностей должно было совершить в соответствии с занимаемой должностью, объемом прав и полномочии, но пассивно уклонилось от его совершения. На практике встречаются два вида получения взятки: открытая и замаскированная (завуалированная). Открытое получение взятки предполагает непосредственное получение должностным лицом взятки «из рук в руки»либо через посредника за совершение действии без попытки получающей и дающей сторон придать акту передачи видимость каких-либо законных действий. Примером замаскированной взятки может служить получение долга должностным лицом, без условии его возврата, мнимый проигрыш в азартные игры, явно завышенная оплата должностному лицу за совершение гражданско-правовых сделок, оформление денежных кредитов в банке с сильно завышенной процентной ставкой и многое другое. Обязательным условием получения взятки будет служить осведомленность должностного лица о получении имущественной выгоды, либо не принятие предусмотренных законом действий в случае получения без ведома должностного лица подарка либо иной имущественной выгоды. В формулировке закона не указываются конкретные способы получения взятки, что вполне оправдано, так как невозможно заранее предусмотреть все их многообразие. Исходя из законодательного определения можно выделить четыре варианта поведения должностного лица, образующих состав получения взятки, за которое или в связи с возможностью осуществления которого оно получает взятку: действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящие в служебные полномочия лица; действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но получатель взятки в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию) со стороны другого должностного лица; общее покровительство или попустительство по службе должностным лицом взяткодателю или представляемым им лицам; незаконные действия (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 2 ст. 311 УК). Казахстанское уголовное законодательство на проводит различия между взяткой-подкупом и взяткой-благодарностью. Ответственность за получение взятки наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки до или после совершения действия или бездействия, а также независимо от того была ли взятка заранее обусловлена, выполнены ли какие-либо действия в интересах взяткодателя.9 В статье 21 Закона Республики Казахстан «О государственной службе» от 23 июля 1999 г. говорится, что заработная плата административных служащих выплачивается за счет средств республиканского и местного бюджетов либо из средств Национального банка. Это означает, что должностное лицо получает вознаграждение за свою деятельность в порядке и размерах, установленных законом, а также безвозмездность его публичной деятельности со стороны граждан. Если же должностное лицо принимает вознаграждение, не предусмотренное законом, зная, что от него ждут соответствующего поведения, то оно посягает на общественные отношения в сфере государственной службы и должно нести ответственность за получение взятки. Таким образом, состав получения взятки будет иметь место лишь в том случае, если незаконное вознаграждение получено должностным лицом за выполнение либо невыполнение должностным лицом какого-либо действия (бездействия), которое оно совершает, используя свое должностное положение, в интересах дающего взятку. Во втором варианте поведения должностного лица, образующего состав получения взятки, говорится о таком поведении должностного лица, когда оно хотя и не обладало полномочиями для выполнения в интересах взяткодателя соответствующих действий, но в силу своего служебного положения могло за взятку принять меры к совершению этих действий другими должностными лицами. Согласно закону, действия (бездействия) взяткополучателя должны входить в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию). Отсюда следует, что для признания должностного лица взяткополучателем совсем не обязательно, чтобы его действия ограничивались сферой служебной компетенции. Гораздо легче представить сказанное, разложив понятие должностного лица на имеющиеся у него юридические возможности (определяемые кругом его прав и обязанностей) и фактические возможности (определяемые авторитетом занимаемой государственной должности, его служебной связью с другими должностными лицами, возможностями, которые предоставлены занимаемой лицом должностью). Пользуясь своими фактическими возможностями, должностное лицо за вознаграждение может оказать влияние, так или иначе способствовать совершению (несовершению) выгодного для взяткодателя действия другим должностным лицом, возможно ничего не знающем о вознаграждении. Однако использование одних только дружественных или родственных связей для достижения желаемого результата исключает состав получения взятки. В судебно-следственной практике продолжают иметь место случаи необоснованной квалификации при определении вопросов, входящих в круг служебных полномочий должностного лица. Об этом свидетельствует следующее уголовное дело. Приговором Успенского районного суда старший следователь Щербактинского РОВД майор полиции А. Осужден за совершение мошеннических действий. О н был признан виновным в том, что получил от гражданки Х. Якобы для передачи другому должностному лицу 150000 тенге за прекращение уголовного дела, возбужденного в отношении Ж. При этом вручил Х. Постановление о прекращении уголовного дела. Отменяя приговор кассационная инстанция указала, что вывод суда о наличии в действиях осужденного состава мошенничества противоречит материалам дела. По делу собрано достаточно доказательств виновности А. В получении взятки. Свидетель Х., как в ходе предварительного так и судебного следствия показала, что А. требовал с нее 150000 тенге за прекращение уголовного дела в отношении ее племянника Ж. Приехав к ней домой А. вручил постановление о прекращении уголовного дела, при этом получив требуемую сумму. В данном случае А. получил взятку за решение вопроса, который находился именно в его компетенции, то есть использовал свое служебное положение в интересах взяткодателя, о чем свидетельствует лично им вынесенное постановление о прекращении уголовного дела. При повторном рассмотрении дела А. был осужден за получение взятки по ч. 2 ст. 311УК к 5 годам лишения свободы.10 В ст. 311 УК впервые в качестве самостоятельных признаков получения взятки законодатель обоснованно включил попустительство и покровительство. Попустительство и покровительство по службе несовместимо с принципами государственной службы: общедоступностью, то есть равными правами граждан на доступ к государственной службе в соответствии со своими способностями и профессиональной подготовкой.11 К общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действии, не вызываемых необходимостью. К попустительству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия. Получая взятку за общее покровительство или попустительство, взяткодателем не оговариваются специальные действия должностного лица, но участники преступления осознают, что передача взятки направлена на удовлетворение интересов взяткодателя или представляемых им лиц. Это в конечном итоге выражается (либо определенной степенью может выразиться) в тех или иных действия (бездействии) должностного лица. Данный вид взяточничества характерен для систематических передач взятки от подчиненных или подконтрольных должностному лицу сотрудников, так как должностное лицо постоянно решает вопросы, затрагивающие их интересы. Об опасности этого вида взяточничества свидетельствуют те случаи, когда организованные преступные группы систематически датируют коррумпированных лиц государственных органов и властных структур, ожидая при необходимости хороших результатов от вложенных «инвестиций». Следует отметить, что в юридической литературе среди ученых-юристов не было единства взглядов относительно квалификации действий виновных, получающих вознаграждение за покровительство или попустительство по службе. Так, по мнению В.Е.Мельниковой, «если незаконная имущественная выгода извлекается должностным лицом из занимаемого им служебного положения без обещания совершения каких-либо конкретных действий в интересах передающего вознаграждение, то такое действие содержит в себе состав злоупотребления служебным положением».12 Такого же мнения придерживался и Б.В.Здравомыслов. Однако согласиться с указанной позицией авторов нельзя по следующим основаниям. Во-первых, получение должностным лицом незаконного вознаграждения от подчиненных ему лиц не находило должного применения в рамках состава злоупотребления должностными полномочиями, где имело место лишь попустительство. Создавалась ситуация сложной конкуренции с составом получения взятки. К тому же обязательность наличия существенного вреда при злоупотреблении должностными полномочиями создавала бы трудности при применении нормы. Во-вторых, получение должностным лицом вознаграждения без предварительной договоренности, тем не менее, предполагало совершение в дальнейшем действии в интересах взяткодателя как со стороны дающего, так и со стороны получающего взятку. Следовательно, получение должностным лицом от подчиненных или подконтрольных ему лиц денежных средств или иных ценностей за покровительство или попустительство по службе, за благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, следует квалифицировать как получение взятки. Эта позиция и получила законодательное закрепление в Уголовном кодексе Республики Казахстан. В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» от 22 декабря 1995 г. говорится: действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения ценностей, услуг или льгот хотя специально и не оговариваются, но участники преступления и осознают, что взятки вручаются с целью удовлетворения интересов взяткодателя.13 По конструкции состав получения взятки формальный. Поэтому преступление считается оконченным с момента принятия должностным лицом взятки, не зависимо от того, совершило ли оно действия (бездействие) в пользу взяткодателя или нет, и собиралось ли вообще должностное лицо выполнять эти действия (бездействие). Если взятка полностью или в части не была получена по обстоятельствам, не зависящим от воли взяткополучателя, содеянное следует квалифицировать как покушение на получение обусловленной суммы взятки по ст.311 со ссылкой на ч. 3 ст. 24 УК. В случаях, когда переданные должностному лицу в виде взятки деньги оказались фальшивыми или частично имитированными денежными знаками, действие взяткополучателя также следует квалифицировать как покушение на получение обусловленной суммы взятки (ч. 3 ст. 24 и ст. 311УК). Независимо от того, что правоохранительным органам было известно о готовящемся преступлении, если должностным лицом взятка фактически принята, то действия такого лица следует расценивать как оконченное получение взятки. Чтобы правильно определить момент, с которого преступление необходимо считать оконченным (объективный признак), мы должны кратко рассмотреть его субъективную сторону. Получение взятки совершается только умышленно, с корыстной целью. Косвенный умысел и неосторожность при получении взятки вообще исключены. Должностное лицо в момент получения вознаграждения осознает, что оно носит незаконный характер, за совершение действии (бездействия) в интересах взяткодателя, возможных только посредством использования своего служебного положения. Важно отметить, что при покровительстве, попустительстве какие-либо конкретные действия, имевшиеся в виду, при передаче вознаграждения были совершены. Для квалификации получения взятки это не имеет значения, важно лишь то обстоятельство, что должностное лицо обладало реальными полномочиями для совершения действии (бездействия) в пользу взяткодателя и осознавало назначение переданного ему незаконного вознаграждения. В случае, если должностное лицо принимает деньги или иные ценности от взяткодателя за выполнение действии (бездействия) в интересах взяткодателя, не имея фактической возможности действовать в его интересах либо имея возможность, но не намереваясь этого сделать, присваивает ценности, то ответственность наступает за мошенничество, совершенное с использованием служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 177 УК). Анализ судебно-следственной практики показывает, что все еще допускаются ошибки при рассмотрении таких категории дел. Об этом свидетельствуют следующие уголовные дела. Габбасов, намереваясь вылететь на самолете из аэропорта г.Астаны в г. Москву, обратился к сотрудникам пограничного ветеринарного фитосанитарного поста территориального управления Министерства сельского хозяйства Республики Казахстан Малгаздарову и Мухамедкалиеву с просьбой оказать содействие в вывозе мясных продуктов (5 кг. казы), заплатив последним за выдачу сертификата соответствия мясопродуктов 2000 тенге. Органами предварительного расследования указанные действия были квалифицированы как получение взятки группой лиц по предварительному сговору (п. «б» ч. 4 ст. 311 УК). Судом было установлено, что в соответствии с пп. 1.1, 3.7 Протокола «О едином порядке применения Стандартов и требований в отношении товаров, ввозимых в государства-ученики соглашении о таможенном союзе», утвержденного Премьер-министром РК 16 ноября 1999 г., сертификаты или свидетельства об их признании представляются в таможенные органы вместе с таможенной декларацией, и именно таможенными органами осуществляется проверка сертификата. В функциональные обязанности Мухамедкалиева и Малгаздарова входила проверка ветеринарного состояния продуктов и выписка сертификата. Однако, они отказались выписывать сертификат Габбасову, более того, пообещав оказать содействие в перевозке мяса международным рейсом в г. Москву, не намереваясь это осуществить, не имея на то полномочий, достоверно зная, что Габбасов не является пассажиром, так как не имеет авиабилета, незаконно завладели его деньгами в сумме 2000 тенге. При таких обстоятельствах судом действия Малгаздарова и Мухамедкалиева обоснованно были переквалифицированы с п. «б» ч. 4 ст. 311 «Получение взятки группой лиц по предварительному сговору» на п. п. «а», «в» ч. 2 ст. 177 как мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору с использованием служебного положения.14 Другой пример. М., будучи главным специалистом Центрально-Казахстанского управления по контролю за производством и оборотом алкогольной продукции, используя имеющиеся у него при себе приказ-предписание № 43, совместно с со старшим инспектором таможенной службы Главного Таможенного Управления по г. Астане Ш. произвел проверку частного продовольственного магазина и установил нарушение, выразившееся в торговле спиртными напитками без лицензии. Вводя директора магазина А. в заблуждение, что в случае, если она не предоставит лицензию на торговлю спиртными напитками, они составят акт и все спиртное конфискуют, для положительного исхода дела потребовали от директора магазина 200 долларов США, хотя в соответствии с Законом Республики Казахстан от 16 июля 1999 года «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» и другими нормативными актами не обладали такими полномочиями. Указанные действия должностных лиц М. и Ш. органами предварительного расследования были квалифицированы по п. п. «а», «б» ч. 4 ст. 311 как получение взятки, совершенное группой лиц по предварительному сговору путем вымогательства. Сарыаркинский районный суд г. Астаны, обоснованно переквалифицировал деяние, совершенное М. и Ш., с п. п. «а», «б» ч. 4 ст. 311 на п. п. «а», «в» ч. 2 ст. 177 УК как мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору с использованием служебного положения. К такому выводу суд пришел при следующих обстоятельствах. Взяточничество имеет место тогда, когда должностное лицо совершило ( или должно совершить) действия либо воздержаться от их совершения, обусловленные получением взятки, с использованием служебного положения. Под использованием служебного положения понимается совершение действии, входящих в круг служебной компетенции виновного, находящихся в рамках предоставленных ему прав и полномочии. Эти действия могут быть только правомерными. Вместе с тем из материалов уголовного дела и в судебном заседании установлено, что М. и Ш., осуществив проверку магазина (первый на основании приказа-предписания, второй – без соответствующего на то права), составили акт о наличии в магазине спиртных напитков при отсутствии лицензии, угрожали конфисковать все спиртное, а фактически не обладали таким правом в рамках предоставленных им полномочий, действовали неправомерно, путем обмана, вынуждая потерпевшую передать им денежные средства. По смыслу ст. ст. 19, 20 Закона РК «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» лицензиары (местные исполнительные органы) осуществляют контроль над лицензиатами и при установлении в действиях последних нарушении имеют право приостановить действие лицензии, то есть имеют рычаги воздействия. Это же отражено в положении «О центрально Казахстанском территориальном управлении Комитета по государственному контролю над производством и оборотом алкогольной продукции МГД РК», утвержденном 20 октября 1998 года. В данном конкретном случае потерпевшая А. в установленном порядке лицензию на реализацию спиртных напитков не получала, лицензиатом не являлась, следовательно, ни представитель Комитета по государственному контролю за оборотом этилового спирта и алкогольной продукций в лице М., ни тем более представитель таможенного органа в лице Ш. рычагами воздействия в отношении А. не обладали, а при установлении торговли последней спиртным в ее действиях усматривалось бы событие административного правонарушения, а именно нарушение правил реализации этилового спирта и алкогольной продукции (ст. 161 Кодекса об административных правонарушениях). В силу положении административного законодательства основанием привлечения лица, виновного в этом, к ответственности является протокол, который на основании ст. 248-1 КОАП РК уполномочен составлять орган налоговой службы с последующим направлением в суд для принятия решения. Составленный же М. и Ш. акт юридической силы не имел, а был использован в качестве обмана с целью завладения денежными средствами А. Кроме того, с субъективной стороны получение взятки совершается только с прямым умыслом, а когда должностное лицо получает вознаграждение за действия или бездействие, которые оно объективно не может совершить, поскольку они не входят в его служебную компетенцию и не могут быть выполнены другими должностными лицами с использованием виновным своего служебного положения, ответственность за взяточничество исключается, такие действия могут расцениваться как мошенничество.15 Как было отмечено ранее, предметом взятки могут служить деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгода имущественного характера. Тем самым, делается акцент на то, что взятка должна обязательно иметь какую-либо ценность, если предмет взятки невозможно идентифицировать как ценность или использовать как выгоду, то состава взятки не будет. Учитывая все многообразие, которое подразумевается под предметом взятки в виде выгод имущественного характера, невозможно конкретизировать момент принятия должностным лицом взятки в каждом конкретном случае. Момент передачи нетрудно определить, когда взятка вручается деньгами либо другим движимым имуществом из рук в руки. Гораздо сложнее определить момент окончания преступления, когда предметом взятки являются какие-либо выгоды имущественного характера. В тех случаях, когда взятка предоставляется в виде услуги или выгоды имущественного характера, преступление можно считать оконченным с момента начала пользования этой услугой. Органы, ведущие уголовное преследование, должны обязательно установить факт не только предоставления, но и принятия должностным лицом услуги или выгоды имущественного характера. Уголовно-правовая теория и практика признают, что получение взятки будет юридически окончено с момента принятия хотя бы части взятки, если вознаграждение передавалось по частям. С другой стороны, будет ли оконченным преступлением принятие взятки посредником – представителем должностного лица? Несмотря на то, что посредник лишь передает вознаграждение должностному лицу, нельзя оставлять без внимания возможность присвоения им вознаграждения либо отказа взяточника от принятия взятки посредником - представителем должностного лица, для дальнейшей ее передачи должностному лицу не образуют состава получения взятки. К тому же посредник – еще не взяточник. Доказать на практике связь между получением средств посредником и должностным лицом всегда очень затруднительно. Будет ли считаться оконченным преступлением вообще совершение должностным лицом действий (бездействия) в интересах взяткодателя, если вознаграждение получает член семьи должностного лица либо любое другое лицо, материальное положение которого не безразлично для взяткополучателя? В законе прямо не указано о правовых последствиях принятия вознаграждения данным кругом лиц, так как диспозиция ч. 1 ст. 311 УК указывает на безальтернативно личное получение должностным лицом вознаграждения. Однако, принятие с ведома должностного лица незаконного вознаграждения за соответствующее его поведение членами семьи должностного лица или иными близкими ему лицами, материальное благополучие которых ему не безразлично, образует оконченное взяточничество. Данное положение является результатом элементарного логического заключения. Должностное лицо и члены его семьи владеют и распоряжаются одним и тем же имуществом, то есть ведут совместное хозяйство, поэтому принятие ими имущественной выгоды в конечном итоге означает возможность распоряжения предметом взятки непосредственно должностным лицом. Налицо замаскированная форма получения взятки. Гораздо сложнее обстоят дела с получением взятки лицом, материальное положение которого должностному лицу не безразлично. Под такими лицами подразумеваются иждивенцы, несовершеннолетние дети либо близкие родственники, то есть лица, забота о которых определяется гражданско-правовыми отношениями. Обязательным условием данной формы получения взятки является согласие должностного лица о получения предмета взятки вышеуказанным кругом лиц за соответствующее его поведение. Таким образом, получение взятки, независимо от ее форм, - это принятие должностным лицом вознаграждения в частном, не предусмотренном законом порядке, носящее характер личного вознаграждения данного должностного лица со стороны заинтересованных в его действиях лиц. жүктеу/скачать 339 Kb. Достарыңызбен бөлісу:
|