Библиотека верховного суда

Пределы действия судейского права

Действие норм судейского права в корне отличается от норм закона, имеющих всеобщую обязательную силу и сохраняющих ее до тех пор, пока закон официально не отменен. Такие нормы возникают при решении судом конкретного вопроса, когда принятое решение вступает в законную силу. А их действие «заключается в том, что другие суды при решении аналогичных случаев по мере возможности соблюдают их. Степень предусматриваемости решений может быть совершенно различной. В то же время, суд может отклониться от норм судейского права».⁵¹

Современное учение дает судье право при интерпретации конкретных норм развивать право. В данном случае спорным является вопрос о том, насколько норма, разработанная таким образом судом, имеет юридическую силу для других судов. Странам-представителям континентальной Европы, не знакомо понятие судебного прецедента, в силу которого судебному решению придается обязательная сила для других судов. Каждый судья в праве континентальной Европы является свободным и может отклониться от прежних решений и судебной практики. Правда, предметом заботы верховных судов является обеспечение единообразного толкования и развития законов, однако его решения непосредственно не связывают нижестоящие суды.

Говорить о норме судейского права можно лишь тогда, когда указанное в решении суда правило выходит за рамки одного конкретного дела и приобретает характер правил общего поведения.

Судья не вправе отказать в осуществлении правосудия и в тех случаях, когда он знает, что норма, регулирующая конкретный вопрос, отсутствует. Он должен искать аналогичную норму. Может оказаться, что и аналогичной нормы не существует. В таком случае он должен обратиться к аналогии права. В процессе этого судья фактически создает новую норму, как это было в Германии в связи гражданско-правовой защитой личных неимущественных прав, где суд определил, что «Личное неимущественное право является абсолютным правом и оно должно быть защищено деликтным правом», хотя Гражданское Уложение Германии прямо не предусматривало этого.

Именно благодаря судебной практике стало возможным, что принятый двести лет назад Гражданский Кодекс Франции и принятое 110 лет назад Гражданское Уложение Германии и по сей день являются жизнеспособными. То же самое можно сказать и обо всех гражданских кодексах стран, нашедших свой путь самоутверждения и развития в правовых традициях континентальной Европы.

Что касается англо-американского права, то оно развивается главным образом лишь на основе судейского права: «Законы лишь корректируют это развитие».⁵² Иначе говоря, англо-американское частное право в целом создано блестящим искусством судей, и английские юристы с гордостью считают это своей победой.⁵³ Но и там решения принимаются судами по отдельным и конкретным делам. Издание нормативных актов не входит в компетенцию судов.

Тот факт, что законы на многие вопросы не дают или дают совершенно неясные ответы, либо довольствуются лишь общими положениями, в современном праве считается естественным явлением.⁵⁴ Более того, несовершенность законов даже считают необходимостью.⁵⁵

Пробел в законе, его несовершенность в первую очередь чувствует судья, поскольку последней инстанцией решения спора является именно судья, и не имеет значения, это судья первой ли инстанции, или Верховного суда. Судья вправе поставить правовую точку над спором. В результате неоднократного чтения предложений закона судья лучше всех видит пробелы в законе.

Исходя из исключительной роли судей в развитии права нет сомнения среди юристов «по поводу того, что право, осуществленное во все времена, являлось сочетанием права закона и судебного права, и что право, осуществленное в сознании судей, никогда не было исчерпано правом, узаконенным законодателем.»⁵⁶ Исходя из этого, совершенно естественными кажутся слова одного немецкого ученого в отношении Гражданского Уложения Германии: по этому закону практически невозможно получить правильное представление о гражданском праве Германии, если не принять во внимание всю судебную практику.⁵⁷ В этой связи следует вспомнить известные слова Порталиса, что «судья существовал раньше, чем законы». «Создание права первоначально было его компетенцией, ограниченной лишь прерогативой законодателя, предоставленной ему в сфере законотворчества…», в действительности т.н. «пробел – это правило для судьи» – добавляет Криле в своей известной книге «Теория правоприменения».⁵⁸

Несмотря на огромную роль судебной практики для развития права, ни в одной стране Континентальной Европы или в странах Евросоюза суды не принимают нормативные решения, которые были бы обязательными для судей.

Важную роль судебной практики в развитии права не отрицала и советская правовая наука.⁵⁹ Напротив, подобно странам континентальной Европы, множество норм в советском гражданском праве были утверждены именно в результате разъяснений и решений Пленума Верховного суда Союза ССР. Однако для правовых государств, которые закрепляют принцип разделения властей, неприемлемо, чтобы судейское право создавалось на основании обязательных разъяснений и нормативных постановлений верховных судов. Это должно происходить путем судебного решения, вынесенного по конкретным вопросам, а вышеназванные разъяснения в значительной степени ограничивают назависимость судей.

В большинстве стран СНГ в качестве одной из важнейших функций Верховных судов законодательно закреплено обеспечение единообразного применения законов.⁶⁰ В этих странах Верховным судам предоставляется возможность принимать обязательные разъяснения для нижестоящих судов. Подобная концепция, как уже было сказано, противоречит принципам судейского права континентальной Европы и требованиям независимости судей по следующим соображениям:

Судейское право не свод императивных указаний, изданных Верховным судом на основе обобщения судебной практики, а правила, сформулированные судьями в результате толкования норм и восполнения пробелов в законе при рассмотрении конкретных дел. Практически не имеет значения, судами какой инстанции разработаны эти правила. Разумеется, вышестоящий суд правомочен отменить или изменить решения нижестоящих судов, однако это имеет место лишь по конкретным делам. В свою очередь, решения вышестоящих судов должны быть обоснованы. Именно так, а не по разъяснениям, созданным в результате обобщения, формируется судебная практика. Обобщение судебной практики – это дело правовой науки.

Власть – явление не рукотворное, а объективное и естественное, и как таковая она имеет свою независимую, объективную реальность, обладает только ей присущими свойствами и качествами и функционирует в пределах только ей сообщенных закономерностей.

Однако это не означает, что нельзя «приручить» власть, очеловечить её и обобществить. Возможно, что само очеловечивание человека и его обобществление и социолизация происходит по мере того, как человек учится использовать власть в своих общих интересах и сотрудничает с нею. И потому человек давно учится использовать власть, её природные качества и свойства, в своих общественных интересах, в интересах семьи, социальной группы, класса и целого общества.

Власть адаптированная к использованию в условиях человеческого общества, это – производная власть, это власть договорная, точнее это естественно-договорная или естественно-правовая власть. То есть, это та же объективно-природная власть, но ограниченная условиями договора объединившихся в общество людей, это власть, ограниченная рамками публичного договора – так называемого закона, права, Конституции.

Самой высшей исторической формой использования власти в общечеловеческих интересах и целях является применение её в форме государственной власти, то есть, использование её для организации общественной или социальной жизни людей на началах мира и согласия, как мы сейчас называем «на правовых началах», на началах совместного их как можно длительного бессрочного и организованного безконфликтного существования, и решения их споров мирными способами, не доводя участников этого спора до решений их путем вооруженных столкновений и до кровопролития.

Государственная власть – это та власть которая, выражает то единство, то общее согласие и тот мир, которого достигло то или иное общество, (чтобы жить в таком договорном мире и согласии) и которая оберегает, охраняет и защищает данное достигнутое единство и мир в обществе, помогает поддерживать этот мир данному обществу уже путем использования и применения силы и мощи этой единой государственной власти. Такое общество, организованное на основе единой государсвтенной власти, поддерживающей единство и мир в этом обществе, мирную его самоорганизацию – и называется государством.

Государственная власть – это власть, действующая в правовом поле и это власть, использование которой вне правового поля развращает её носителя, вне зависимости от того кто является ее носителем – отдельный индивид, группа людей или целое общество (фашизм).

Государственная власть – это явление объективное, существующее вне нас и рядом с нами, и она по своей исконной природе прозрачная, нейтрально-объективная, справедливая, добрая и естественно-правовая. И требует, чтобы её применяли и использовали именно в рамках и в режиме этих её свойств и качеств. В противном случае она приносит вред человеку и его обществу нежели пользу, и ускользает, уходит, утекает от неадекватного реализатора её природы к другому своему истинному, адекватному носителю и реализатору.ственно-правовой природе человека и его общества, и действующая лишь в этом поле природно-правовой феномен.

Государственная власть – это договорная власть, то есть власть (властвование и властные отношения), осуществляемая в рамках заключенного между людьми (обществом людей) открытого и добровольного договора. Тем самым ясно, что государственная власть – это власть и властвование на основе публичного договора, чем в настоящее время выступают Конституции современных государств, что ёще раз подтверждает верность вывода о государственной власти как о публично-правовой или публично-договрной формы власти. Власть, оформленная в форме публично-правового договора (Конституции) и существующая лишь в рамках конституционно-правового поля – это и есть государственная власть или государственно оформленная правовая власть. Потому государственная власть направлена на обслуживание и обеспчение естественно-праововой природы человека. И не допустимо использование её (государственной власти) вне рамок естественно-правового и конституционно-правового поля бытия человека и его общества. Естественно-праововая природа существования человека и общества – вот конечные пределы и предельные сферы нормального функционирования государственной власти и системы ее органов (государство в узком смысле этого слова). Государственная власть и её органы могут реализовать своё истинное назначение – обеспечение мира между людьми и в их обществах, обеспечение мирного существования людей, мирного разрешения споров и конфликтов между ними, лишь функционируя в рамках конституционно-правового договора, который закрепляет и защищает естественно-правовые человеческие начала и ценности.

Отсюда ясно, что судебная власть, которая может быть реализована в различных формах судопроизводства и в виде отправления правосудия, по сути своей является искусством творения мира и согласия между людьми, позволившими себе попасть в конфликтные ситуации или между людьми, вступившими в конфликт друг с другом, и тем самым и с самим с собой, и которые нуждаются в том, чтобы им помогли выбраться из этих конфликтных ситуаций путем применение судебной власти.

Поэтому, суды находятся на авансцене борьбы за мир и за согласие в обществе, так как они должны творить мир между людьми, уже находящихся в водовороте спора и конфликта и этот огонь конфликта, если её вовремя не предотвратить или не погасить и не перенаправить в мирное русло, то этот огонь конфликта может стать длительным и долговременным и может перекинуться на всё общество, хотя бы на определенную её часть. Поэтому ценность судебной власти и деятельности судов состоит именно в том, что под их контролем охватывается все возможные сферы и случаи конфликтов и споров в обществе, и во-вторых, они вовремя и оперативно решают такие дела, не доводя их до возможных внесудебных и даже вооруженных конфликтов.

Осуществление государственной власти в сфере правовсудия и судебно-правовых отношений именуется судебной властью. Или, другими словами, единая государственная власть при реализации себя в сфере судебно-правовых отношений принимает форму судебной власти. Отсюда видно, что судебная власть по своей конституционной сущности и природе – это таже единая государствененая власть, но действующая в сфере отправления правосудия. Понимание единства государственной природы судебной власти с другими формами власти (мне больше нравится термин форма власти, чем ветвь власти), в частности с испольнительной и законодательной, даёт нам возможность приблизится к обнаружению истинной конституционно-правовой природы правотворческой деятельности судебной ветви власти в лице её высшего органа – Верховного Суда. Вырховный Суд при подготовке, обсуждении и принятии своих нормативных постанволений проявляет себя в первую очередь, как полномоченный орган единой госдарственной власти, а не только как высший орган судебной власти. Если сформулировать другими словами, то можно сказать, что Верховный Суд Республики при отправлении своей правотворческой функции, принимая нормативные постановления выступает как носитель единых начал государственного властвования, в том числе и таких начал как правотворческая деятельность государства. Единства государственной власти, воплощенная и реализованная в деятельности Верховного Суда – вот что такое норматворческая деятельность высшего судебного органа. Нормативные постановления Верховного Суда – это проявленная и реализованная через норматворческую деятельность высшего судебного органа единство и целостность всей государственной власти, единая природа и целостная неразрывность государоственного властвования в нашей Республике.

Принятие нормативного постановления Верховным Судом – это не есть форма отправления правосудия, потому нормативные постановления принимаются от имени самого Верховного Суда, а не от имени Республики Казахстан. Из норм Конституции вытекает, что принятие нормативного постановления не является формой судопроизводства. Вместе с тем, принятие нормативного постановления является одной из форм осуществления Верховным Судом единой государственной власти от имени Республики Казахстан. Согласно логике Конституции Верховный Суд принимая нормативные постановления реализует свою правотворческую функцию. При этом Верховный Суд выступает как орган единой государственной власти, как представитель и символ этого единства и целостности государственной власти в сфере правосудия и судопроизводства, осуществляющий специальные правотворческие функции в сфере судебно-правовых отношений, в сфере осуществления правосудия, в сфере реализации судебной власти как относительно самостоятельной сферы общественных отношений.

Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан являются результатом норматворческой деятельности, осуществляемой в сфере судебной ветви власти и реализуемой высшим судебным органом – Верховным Судом Республики. Однако, несмотря на то, что судебная власть является относительно самостоятельной ветвью власти, при осуществлении норматворческой деятельности, Верховный Суд оставаясь высшим органом судебной власти, в то же время, и одновременно выступает как один из органов единой всеобщей государственной власти, обнаруживает в себе представителя единой государственной власти в сфере судебно-правовых отношений и потому выступает уже как полномочный представитель единой, всеобщей (а не только судебной) государственной власти в сфере отправления правосудия.

Принимая нормативные постановления Верховныей Суд Республики выступает как высший орган государственной власти в сфере судебной ветви власти или, другими словами, как высший орган государственной власти в системе судебных органов власти. При этом он выступает как полномочный представитель единой государственной власти в сфере судебной ветви власти и в качестве такового представителя, он занимает высшую ступень в иерархии судебных органов Республики и возглавляет систему судебной власти нашего государства.

Находясь в сфере судебной ветви власти, возглавляя систему её органов, являясь высшим судебным органом, Верховный Суд Республики Казахстан при осуществлении норматворческой деятельности и при принятии нормативных постановлений, осуществляет не судебную власть, а реализует единую общегосударственную власть. Конечно, Верховный Суд принимая постановления нормативного характера выступает как высший судебный орган, однако, при этом обнаруживается, что высшим судебным органом он становится благодаря тому, что является представителем единой общегосударственной власти в сфере отправления правосудия, в сфере судебно-правовых отношений.

Норматворческая деятельность Верховного Суда это не деятельность по отправлению правосудия. Поэтому нормативное постановление принимается не от имени Республики Казахстан, а лишь от имени самого Верховного Суда и даже от имени его пленарного заседания.

Тем не менее, норматворческая деятельность Верховного Суда это его самостоятельная конституционно-правовая форма деятельности.

Но поскольку отправление правосудия является главной и основной формой деятельности судебной ветви власти и её органов, норматворческая деятельность осуществляемая в этой сфере, хотя и является относительно самостоятельной и важной формой деятельности, но всё же она носит не основной, а дополнительный или восполняющий, не главный а второстепенный, где-то и обслуживающий характер по отношению к отправлению правосудия.

А если рассмотреть норматворческую деятельность Верховного Суда в системе норматворческих функций иных органов государственной власти в Республике то, можно заметить, что Верховный Суд является одним из многочисленных субъектов правотворческой деятельности в нашей Республике. Как известно, субъектами норматворческой деятельности, издающей действующее право Репсублики являются – казахстанский народ, Президент, Парламент, Правительство, Конституционный Совет и Верховный Суд нашей Республики.

Норматворческая деятельность Верховного Суда в юридической литературе в основном рассматриваются и обсуждаются в рамках различных концепций правопонимания и в частности в рамках отдельных теорий об источниках права и соответсвенно, выводы относительно природы и формы нормативных постановлений Верховного Суда нашей Республики ограничиваются и не выходят за пределы тех или иных конструкций правопонимания. Вместе с тем, необходимо отметить, что потенциал правопонимания как методологического подхода к изучению и познанию проблем правотворчества, в том числе, и правотворчества в сфере судебной власти (судебного правотворчества) не является абсолютно универсальным и неисчерпаемым , и потому не всегда плодотворным. Подход с точки зрения правопонимания к изучению судебного норматворчества, который в настоящее время доминирует в юридической литературе, должен быть дополнен с подходом к изучению данной проблемы с точки зрения властепонимания, вообще, и государствопонимания, в частности.

Дело в том, что как уже признают участники этой конференции, право не может существовать без власти, и потому, нормами права признаются именно те нормы, которые санкционированы государственной властью и их реализация обеспечивается поддержкой со стороны органов государственной власти. То есть, право и государственная власть это две неразрывные полюса одного нечто общего явления (общества, организованного в государство), в рамках которого они взаимопроникают друг в друга, дополняют друг-друга, и существовать друг без друга не могут. Если в одних случаях, право выступает как основа и источник возникновения и существования государственных органов и государственной власти, то в других случаях, само право (в форме законодательства, иных нормативных актов) выступает как результат деятельности государственной власти.

Неразрывное единство норм и власти или другими словами взаимопроникновенность норм и власти, их объективно слитное существование и превращает эти нормы в нормы юридические или по другому в правовые нормы. Вместе с тем, эта же слитность, неразрывность власти и нормы, превращают власть в нормативно-организованную власть или нормативно обеспеченную власть, служит основой легализации ее и превращает эту власть в публичную власть, в договорную власть, во власть государственную Договорный характер государственой власти и то, что общество основанное на такой договорной власти называется государством, лучше всего отражено в казахском значении термина «государственная власть» – «мемлекеттік билік» – договорная власть. А значит, государство – мемлекет – это общество, которое основано на договорном использовании власти в интересах всех членов общества и всего общества с учетом мнения и интересов каждого члена этого общества, так как все они являются равноправными участниками договора об условиях использования власти в данном сообществе людей.

Таким образом, становится ясным, что – линия рассуждения тех исследователей, которые подходят к изучению судебного правотворчества с точки зрения правопонимания сводится к тому, что они, вначале излагают свое понимание права, потом дают определение понятию «источники права», далее, в этих источниках права определяют место и значение нормативного постановления Верховного Суда и в дальнейшем, стараются обосновать необходимость и ценность этого источника права, возможности совершенствования и улучшения нормотворческой функции Верховного Суда, и повышения их роли в осуществлении главной деятельности судебной ветви власти – деятельности по отправлению правосудия.

Мы считаем необходимым дополнить подход к изучению судебного нормотворчества с точки зрения правопонимания подходом к исследованию его с позиции властепонимания и государствопонимания. При этом наша линия рассуждений состоит в том, чтобы отправным и исходным моментом анализа определить истинную объективную природу власти как явления естественно-природного, и в дальнейшем, перейти к уяснению смысла, содержания и основного целевого назначения государственной власти, как одну из форм и видов объективно-естественной власти вообще, как власти общественно-договорной или общественно-правовой, основное назначение которой в обществе заключается в недопущении войны в нем и в организации мирной жизни людей, охваченных общественным договором, и решать все возможные их конфликты и споры мирными способами, не доводя их до вооруженных конфликтов и катаклизмов.

С точки зрения такого подхода государственная власть – это власть, основанная на нормах публичного договор (которого мы называем правом, законодательством или именуем конкретными названиями таких договоров – Конституцией, Декларацией и т.д.), и ограниченная условиями его – это и есть правовая власть, и потому, общество, организованное на основе государственной власти и с помощью этой власти, называется государством.⁶⁶

Мы согласны с мнением о том, что источниками права в нашей Республике являются нормативно-правовые акты органов государственной власти. Но мы считаем это определение не полным, поскольку оно исходит из такого понимания источников права, согласно которому источники права – это формы выражения права. Такое понимание источников права позволяет лишь перечислить те общепризнанные в данном государстве формы выражения права, которые прямо указываются в нормативно-правовых актах этого государства. В нашей Республике формы выражения действующего права указаны в Конституции и в законе о нормативно-правовых актах.

Если исходить их взгляда на источников права как на то, которое указывает на происхождение и на генезис права, на ту первопричину и основу возникновения и появления права, то тогда мы замечаем, что источниками права в Казахстане в конечном счете выступает народ Казахстана, который являясь единственным источником государственной власти и вместе с тем одновременно является и единственным источником казахстанского государственного права. Поскольку формами выражения права в Республике является нормативные правовые акты, то непосредственным источником права от имени народа выступает целое казахстанское государства, и реализует правотворческую функцию государства, конечно, государственные органы и должностные лица, которые вправе принимать нормативно-правовые акты в соответствии с их компетенцией, установленной Конституцией и соответствующим ей законодательством.

Анализ норм Конституции, посвященных органам судебной власти, их назначению и функциям, и в частности, нормотворческой деятельности Верховного Суда неминуемо приводит к вопросу о том какую власть осуществляет Верховный Суд принимая нормативные постановления? Если сформулировать этот вопрос по другому, более конкретно, то он звучит так: Правотворческая деятельность Верховного Суда по принятию нормативных постановлений может ли рассматриваться и оцениваться как осуществление и судебной власти, как составная и неразрывная часть функции отправления правосудия? Или судебная власть осуществляется лишь в форме судопроизводства? Можно ли допустить предположение о том, что нормотворческая деятельность Верховного Суда это составная и неразрывная часть деятельности судебных органов Республики и в целом судебной ветви власти по отправлению правосудия. Не наблюдаемым ли мы в данном случае факт разделения труда по отправлению правосудия внутри органов судебной власти, где деятельность по нормотворчеству как часть отправления правосудия вменена в обязанность Верховного Суда Конституцией нашей Республики? Если это так, то тогда почему Верховный Суд принимает свои нормативные постановления не от имени Республики Казахстан, а принимает их от своего имени, и даже от имени своих пленарных заседаний?

Конечно, все эти вопросы объективно существующее и резонные. Но я сам лично отношусь к ним скептически, и не принимаю логику рассуждений, которые лежат в основе этих вопросов.

Я исхожу из того, что нормотворческая деятельность – это не главная форма и не основное направление деятельности судебной власти. Это дополнительное направление деятельности судебной ветви власти, направленная на дополнительное и специальные нормативно-правовое обеспечение процесса отправления правосудия в РК, поскольку общее законодательное нормотворчество, осуществляемое Парламентом не всегда достаточно для нормативного полноценного отправления правосудия, и каждодневная практика отправления правосудия требует дополнения, уточнения, углубления и корректировки норм общего законодательства, не вводя в них новые нормы, а лишь облегчая, ускоряя их повсеместное однообразное применение на всей территории Республики. Отсюда видно, что нормотворческая деятельность Верховного Суда носит в основном характер толкования норм закона, уясняя и уточняя их смысла и значения, носит характер нормотворческого толкования, и по сути можно сказать, что норма Конституции о праве Верховного Суда принимать нормативные постановления, по сути даже узаконивает право Верховного Суда на официальное толкование норм законодательных актов Республики, действующих в сфере отправления правосудия, и которые не противоречат Конституции, но в то же время требуют дополнительного уточнения и уяснения их смысла, не меняя формулировку нормы закона.

Для судебной ветви власти главное – отправление правосудия. Нормотворческая деятельность должна осуществляться как вспомогательная деятельность по отношению к деятельности отправления правосудия, как деятельность обеспечивающая нормативное отправление правосудия, обслуживающая интересы, нужды и потребности должного отправления правосудия.