О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам

В целях единообразного применения уголовно-процессуального закона по оценке доказательств по уголовным делам, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан ПОСТАНОВЛЯЕТ:

Нарушения принципов уголовного процесса, в зависимости от их характера и существенности, влекут последствия, указанные в ст.9 УПК.

В этих случаях, суд в приговоре (постановлении) должен мотивировать характер и существенность нарушенного принципа.

2. В соответствии с ч.1 ст.115 УПК, доказательствами по делу являются законно полученные фактические данные, на основе которых в определенном уголовно-процессуальным законом порядке орган, ведущий уголовный процесс, устанавливает наличие или отсутствие преступного деяния, совершение или несовершение этого деяния обвиняемым, его виновность либо невиновность, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Правильное разрешение дела должно быть основано только на фактических данных, устанавливаемых показаниями подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, свидетеля, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами процессуальных действий и иными документами.

Они могут быть получены в ходе оперативно-розыскной деятельности, проверки материалов до возбуждения уголовного дела, досудебного производства по делу и главного судебного разбирательства.

Фактические данные, полученные из источников, не предусмотренных законом, не могут признаваться в качестве доказательств.

3. Доказательства оцениваются судьей по своему внутреннему убеждению, основанному на их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью.

Оценка доказательств по внутреннему убеждению означает, что только судья непосредственно решает вопросы о достоверности доказательства, истинности или ложности содержащихся сведений, достаточности их в совокупности для окончательного, правильного вывода и обоснования решения.

Судья оценивает доказательства, руководствуясь законом, то есть, проверяя соблюдение норм права, устанавливающих порядок собирания и закрепления доказательств, допустимость и относимость их к делу.

4. При рассмотрении уголовного дела, суд в соответствии со ст.128 УПК оценивает каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе приобщать к материалам уголовного дела фактические данные, не имеющие значение для его разрешения.

Суд должен признавать в качестве относимых доказательств те фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение обстоятельства, имеющие значение для дела.

Доказательство признается недопустимым, при нарушениях прав человека и гражданина, гарантированных Конституцией Республики Казахстан, установлении обстоятельств, указанных в ст.116 УПК.

Решая вопрос о недопустимости доказательств по делу, суд должен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение.

Достоверность доказательства определяется путем проверки, сопоставления одних доказательств с другими, с учетом всех обстоятельств по делу.

Если собранные доказательства устанавливают указанные в ст.117 УПК обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, то они считаются достаточными для правильного разрешения дела.

5. Суд вправе признать доказательство недопустимым по собственной инициативе или по ходатайству сторон.

Ходатайство участника процесса о признании доказательства недопустимым и его исключении должно быть мотивированным и может быть заявлено на любой стадии судебного разбирательства в письменной или в устной форме.

Ходатайство, заявленное в письменной форме, приобщается к делу, а устное - заносится в протокол судебного разбирательства.

Решение суда по ходатайству о признании доказательства недопустимым, заявленному в стадии предварительного слушания дела или судебного следствия, после исследования и оценки оспариваемых доказательств, должно быть мотивировано в приговоре или постановлении суда.

Если ходатайство заявлено в ходе судебного следствия и нет необходимости дополнительной проверки оспариваемого доказательства, то суд в совещательной комнате вправе вынести по этому вопросу постановление.

6. Если ходатайство об исключении доказательства как недопустимого, заявлено подсудимым, его законным представителем, защитником, по мотиву получения его с нарушением требований закона, то эти доводы опровергаются государственным обвинителем.

Если ходатайство по указанным основаниям заявлено государственным обвинителем, частным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом и ответчиком (кроме подсудимого, его законного представителя и защитника) и их представителями, то доказывать свои доводы должен заявивший их участник процесса.

7. При рассмотрении дела суду необходимо соблюдать принцип состязательности и равноправия сторон. В соответствии со ст.23 УПК суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, а создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления ими своих прав.

Обязанность представлять доказательства, подтверждающие предъявленное подсудимому обвинение, возлагается на обвинителя.

Защитник должен использовать все предусмотренные законом средства и способы для надлежащего осуществления защиты подсудимого.

Суд не может расширить пределы обвинения и ухудшить положение подсудимого без ходатайства сторон.

8. Суд обязан всесторонне, полно и объективно исследовать представленные сторонами доказательства и оценить их в соответствии с законом. Для правильного разрешения дела, суд правомочен возложить на сторону обвинения обязанность по представлению данных, необходимых для правильной квалификации преступления и назначения наказания (справки о стоимости похищенного, о судимостях, о составе семьи, копию приговора и т.п.), в том числе, характеризующих личность подсудимого.

Возложение обязанности на участников процесса по представлению необходимых данных по делу оформляется постановлением суда с указанием срока исполнения.

Если стороны заявили ходатайство суду об оказании содействия в получении необходимых документов в связи с невозможностью представить самим, то суд вправе удовлетворить его.

Суд проверяет доказательства по делу в тех пределах, которые ему представлены сторонами в рамках предъявленного обвинения.

При этом суд не должен собирать дополнительные доказательства виновности или невиновности подсудимого, устранять пробелы предварительного расследования.

9. При возбуждении уголовного дела по частному обвинению, потерпевший или иное лицо, подавшее жалобу о совершенном преступлении, должны указать, какими доказательствами могут быть подтверждены в суде обстоятельства преступления, виновность лица, подозреваемого в его совершении.

В судебном разбирательстве дела частный обвинитель представляет указанные доказательства, которые подлежат оценке судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

10. Судам при оценке представленных доказательств по делу необходимо тщательно проверять, были ли соблюдены требования закона, обеспечивающие право обвиняемого на защиту при их собирании и закреплении.

Фактические данные, полученные в ходе проведения процессуальных действий с участием защитника, который на основании ст.97 УПК подлежал устранению от участия в производстве по делу, в соответствии со ст.9 УПК признаются недопустимыми в качестве доказательств.

Доказательства, полученные после направления уголовного дела на дополнительное расследование в нарушение требований ст.303 УПК (судом нарушено право на защиту подсудимого: направлено по ходатайству защитника в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих виновность подсудимого, когда подсудимый не признает свою вину; без ходатайства государственного обвинителя или потерпевшего дело направлено на дополнительное расследование для изменения обвинения на более тяжкое и т.п.), подлежат признанию недопустимыми.

11. Доказательства, полученные после отзыва прокурором уголовного дела из суда в порядке ч.5 ст.37 УПК для его прекращения, но не прекращенного и направленного для дальнейшего расследования, должны признаваться недопустимыми или состоявшееся производство по делу в этой части недействительным.

12. Приговор суда нельзя признать законным, если он вынесен только на основании показаний подсудимого или потерпевшего, которые не проанализированы, не сопоставлены на достоверность и не подтверждены другими доказательствами: показаниями свидетелей, протоколами процессуальных действий, заключениями экспертов, вещественными доказательствами и иными документами, кроме случаев рассмотрения дела в сокращенном порядке, предусмотренном ст.363 УПК.

13. Оценка показаний свидетеля представляет собой их анализ с целью выявления достоверных сведений о фактах, правильно отражающих обстоятельства дела.

Оценивая противоречивые показания различных свидетелей об одних и тех же фактических обстоятельствах, суд должен с помощью других доказательств, анализа противоречий, содержащихся в самих показаниях, разрешить их, указав в судебном акте мотивы, по которым приняты одни и отвергнуты другие показания, как не соответствующие действительности.

При отказе свидетеля от дачи показаний в суде в силу ч.3 ст.82 УПК показания, данные им в ходе предварительного следствия, не могут быть оглашены и признаны в качестве доказательств.

14. Оглашение показаний потерпевшего или свидетеля, а также воспроизведение видеозаписи и киносъемки их допроса, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается по ходатайству сторон или инициативе суда в случаях, когда между ними и показаниями, данными в суде, имеются существенные противоречия, а также при отсутствии этих лиц в судебном заседании по причине, исключающей возможность явки в суд (если показания были непротиворечивыми, не опровергаются доказательствами и т.д.).

Обстоятельствами, исключающими возможность явки лица в судебное заседание, помимо смерти, могут признаваться тяжелое заболевание, продолжительная командировка, выбытие с места жительства и невозможность установления местонахождения лица и т.п. Эти обстоятельства должны быть достоверно подтверждены.

Решение о признании обстоятельства, действительно исключающего возможность явки лица в судебное заседание, в каждом случае должно приниматься судом после обсуждения этого вопроса с участниками процесса.

Если после предпринятых сторонами и судом мер, невозможно установить местонахождение потерпевшего или свидетеля, показания которых необходимо непосредственно исследовать в судебном разбирательстве (были противоречивы в ходе дознания и предварительного следствия, либо опровергаются другими доказательствами, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и т.д.), то показания, данные этими лицами в досудебном производстве по делу, не могут быть признаны судом в качестве доказательств.

15. Показания потерпевшего, свидетеля не могут быть признаны допустимым доказательством, если они основаны на догадке, предположении, слухе, а также в случаях, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности; допрос произведен лицом, не имеющим полномочий на совершение процессуального действия по данному делу, либо в неустановленном законом месте и времени (на улице, в кафе, в посторонней квартире, с необоснованным вывозом в другой населенный пункт, в ночное время, непрерывно свыше четырех часов и т.д.), кроме случаев, не терпящих отлагательства.

Под случаями, не терпящими отлагательства, следует понимать внезапное возникновение таких обстоятельств, при которых промедление с допросом может повлечь утрату следов преступления, скрытие лиц, его совершивших, невозможность возмещения ущерба, причиненного преступлением.

16. Вопросы оценки в качестве доказательства заключения эксперта разъяснены в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан № 16 от 26.11.2004г. «О судебной экспертизе по уголовным делам».

Заключение эксперта, полученное по результатам экспертизы, назначенной неуполномоченным лицом или проведенной без постановления либо в нарушение иных требований закона (не соблюдена последовательность проведения видов экспертизы и т.д.), не может быть признано допустимым доказательством.

При оценке заключения эксперта и установлении расхождения его выводов с другими доказательствами, суд должен разрешить эти противоречия.

Пояснения обвиняемого, признавшего вину в совершенном преступлении, данные при проведении экспертизы и отраженные в заключении эксперта, не должны признаваться в качестве доказательства.

Заключение эксперта, полученное на основании экспертного исследования объектов, поступивших от органа, назначившего экспертизу, с нарушением целостности упаковки, пломб, печати, в зависимости от существенности и характера нарушений, влияющих на достоверность выводов эксперта, может быть признано недопустимым доказательством.

17. Оценке подлежат те вещественные доказательства, которые относятся к рассматриваемому делу и признаны таковыми постановлением органа, ведущего уголовный процесс, приобщены к делу и находятся при нем до вступления в законную силу приговора или постановления о прекращении дела, за исключением случаев, предусмотренных ч.4 ст. 223 УПК.

Вещественные доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона (без составления протокола, участия понятых и т.д.) и приобщенные к делу, должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

При исследовании и оценке вещественных доказательств суды не должны ограничиваться только их осмотром или оглашением в судебном заседании. Необходимо допросить подсудимых, потерпевших, других участвующих в деле лиц, провести иные процессуальные действия в целях раскрытия сущности исследуемых доказательств, анализа всех его свойств на соответствие содержащихся в нем сведений действительности и значения их в доказывании.

18. Судам при оценке протоколов следственных действий необходимо иметь в виду, что они составляются после возбуждения уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных в статьях 122, 184, 221 УПК, и в установленный законом процессуальный срок проведения дознания или предварительного следствия.

Фактические данные, полученные до возбуждения уголовного дела, без продления срока принятия решения по заявлению и сообщению о преступлениях (до десяти суток, в исключительных случаях - до одного месяца) не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств.

Фактические данные, полученные после истечения срока дознания или предварительного следствия, в период приостановления производства по делу без его возобновления (за исключением случаев назначения экспертизы), ознакомления обвиняемого с материалами дела, нахождения дела у прокурора с обвинительным заключением, признаются недопустимыми доказательствами.

19. При оценке протокола следственного действия как доказательства, необходимо проверить его на соответствие требованиям ст.126 УПК.

Если допущены существенные нарушения при составлении протокола следственного действия (протокол не подписан следователем, понятым и т.п.), то он должен быть признан недопустимым доказательством.

Технические ошибки (описки, исправления и т.п.) в протоколе, не ставящие под сомнение достоверность и законность следственных действий, не являются основанием для признания протокола недопустимым в качестве доказательства.

20. Участие заинтересованных в деле лиц в качестве понятых (работники правоохранительных органов, их стажеры, лица, зависимые от органов уголовного преследования: условно-досрочно освобожденные от отбывания наказания, находящиеся под административным надзором и др.) служит основанием для признания протокола следственного действия недопустимым в качестве доказательства.

21. Доказательствами по делу могут быть признаны документы, которые содержат сведения, зафиксированные в письменной форме (акты, справки и т.п.) или иным способом (компьютерная информация, фото- и киносъемка, звуко- и видеозапись), имеющие значение для дела.

Материалы, полученные в неустановленном законом порядке (проведение лицом самостоятельно негласной аудиозаписи и т.п.), не могут быть приобщены к материалам дела и признаны допустимыми в качестве доказательств.

Если не представлен подлинник оспариваемого сторонами письменного документа и по нему невозможно проведение экспертизы, то он не может быть признан доказательством.

22. Результаты, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, проведенной в соответствии с положениями Закона Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности» и в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, могут быть признаны в качестве доказательств.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанные с ограничением конституционных прав граждан на неприкосновенность частной жизни, жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, если они основаны на законе и получены с санкции Генерального прокурора Республики Казахстан, его заместителей, военного прокурора республики, прокуроров областей и приравненных к ним прокуроров на проведение таких мероприятий.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в ходе предварительного расследования может быть санкционировано также прокурорами района (города) или лицами, исполняющими их обязанности.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых санкционировано неправомочным прокурором, не могут быть признаны в качестве доказательств.

Материалы, полученные без санкции прокурора, подлежат признанию в качестве доказательств только при наличии обстоятельств, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению террористического акта, диверсии и других тяжких преступлений. Проведение мероприятий должно быть обосновано мотивированным постановлением одного из руководителей соответствующего органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением об этом прокурора и последующим получением санкции в течение 24 часов с момента вынесения постановления.

При этом, проведение оперативно-розыскных мероприятий без санкции прокурора допускается в исключительных случаях, когда ее отсутствие вызвано объективными обстоятельствами (выходной день, проведение оперативно-розыскных мероприятий в отдаленной местности и т.п.).

Если материалы собраны без санкции прокурора, при реальной возможности ее получения, либо при принятии прокурором решения о незаконности проведенных оперативно-розыскных мероприятий, то они признаются недопустимыми в качестве доказательств.

23. Материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, должны быть приведены в уголовно-процессуальную форму, проверены и оценены в качестве доказательств.

Орган, ведущий уголовный процесс, при оценке доказательств по делу обязан принять меры по охране полученных сведений, составляющих государственные и иные секреты.

Если источник, способ и условия получения материалов оперативно-розыскных мероприятий не установлены, то такие материалы не могут являться доказательствами.

24. Судам следует принимать все меры по проверке заявлений сторон о применении незаконных методов следствия (дознания) при собирании и закреплении доказательств.

Истребованные материалы проверки в ходе досудебного производства по делу и данные, полученные в судебном разбирательстве по этому заявлению, суду надлежит исследовать и оценить их в совокупности.

При отсутствии в материалах дела сведений по результатам проверки заявлений подсудимого, других лиц, участвующих в деле, о нарушении их прав в ходе дознания или предварительного следствия (непредоставление защитника, принуждение к даче показаний, введение в заблуждение, применение пыток, неоказание медицинской помощи и т.п.) и при невозможности проверить их в полном объеме в судебном заседании, суд вправе вынести в адрес прокурора постановление о представлении соответствующего заключения с материалами проверки доводов заявлений.

При подтверждении применения незаконных методов следствия (дознания), суды должны признать полученные при этом доказательства недопустимыми.

Сведения о фактах нарушения закона сообщаются прокурору в частном постановлении суда для принятия мер к виновным лицам.

25. При рассмотрении уголовного дела, выделенного в отдельное производство в отношении соучастника преступления, вступивший в законную силу приговор в отношении другого соучастника имеет преюдициальное значение только в части установления события и признаков объективной стороны преступления, вида и размера вреда, причиненного преступлением и т.д.

Доказательства, подтверждающие виновность или невиновность лица в совершении преступления по выделенному делу, должны исследоваться и оцениваться отдельно, независимо от указания его фамилии в приговоре в отношении ранее осужденного соучастника.

Лица, осужденные предшествующим приговором, не являются свидетелями, поэтому при их допросе в судебном заседании по выделенному делу они не предупреждаются об уголовной ответственности за заведомо ложные показания или отказ от дачи показаний.

26. Приговор должен содержать совокупность доказательств, на которых основаны выводы суда, а также мотивы, отвергающие другие доказательства.

В соответствии с частью третьей ст.375 УПК суд не вправе вынести обвинительный приговор, если не проверены и не оценены все доводы в защиту подсудимого, не устранены все сомнения в его виновности.

Если принятыми мерами сомнения не могут быть устранены, то они толкуются в пользу подсудимого.

Обстоятельства, признанные установленными на основе доказательств и указанные в одном и том же процессуальном акте (приговоре, постановлении), не должны противоречить друг другу.

27. Суд апелляционной инстанции по собственной инициативе или по ходатайству сторон вправе исключить из приговора не относящиеся к делу, недостоверные и недопустимые доказательства.

Если суд первой инстанции необоснованно исключил неисследованные доказательства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела (квалификация содеянного, размер ущерба и т.п.), то приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Суд апелляционной инстанции при вынесении постановления вправе использовать в качестве доказательств фактические данные, не указанные в приговоре, но исследованные судом первой инстанции.

28. Согласно ст.4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вводится в действие со дня официального опубликования.

Обсудив результаты обобщения судебной практики назначения наказания в виде лишения свободы, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан отмечает, что при применении этого вида наказания суды допускают серьезные ошибки.

В целях обеспечения правильного и единообразного разрешения вопросов, возникающих в судебной практике при назначении наказания в виде лишения свободы, пленарное заседание

Постановляет:

1. Обратить внимание судов на необходимость безусловного соблюдения по каждому уголовному делу общих начал назначения наказания, установленных ст.52 УК, имея в виду, что несправедливое наказание вследствие его чрезмерной суровости либо мягкости не способствует достижению целей наказания.

2. Судам необходимо учитывать, что наказание в виде лишения свободы, как более строгий вид наказания из числа предусмотренных законом видов наказания, назначается лишь в случаях, когда исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений невозможно при назначении менее строгих видов наказания. При назначении лишения свободы вопросы о его сроках должны решаться с точки зрения его достаточности для достижения целей наказания. Применение меры пресечения в виде ареста не должно учитываться судами при назначении наказания и служить поводом к обязательному применению лишения свободы.

Если уголовный закон, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, то суды при постановлении приговора обязаны обсудить вопрос о назначении наказания, не связанного с лишением свободы. Назначение именно лишения свободы при наличии другого менее строгого наказания должно быть мотивировано в приговоре.

3. При постановлении приговора в отношении женщин, лиц, совершивших преступление в возрасте до восемнадцати лет, мужчин, достигших к моменту вынесения приговора шестидесятипятилетнего возраста, судам необходимо учитывать предусмотренные ст.ст.48, 49 УК исключения, касающиеся сроков лишения свободы.

При принятии решения о наказании в виде лишения свободы в отношении беременных женщин и женщин, имеющих ребенка в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суды в соответствии со ст.72 УК обязаны обсудить возможность отсрочки отбывания наказания и привести соответствующие мотивы в приговоре.

В пункт 4 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 28.10.05 г. № 8 (см. стар. ред.)

4. При решении вопроса о назначении наказания несовершеннолетним суды должны принимать во внимание требования ст.ст. 80-82 УК. В предусмотренных законом случаях необходимо обсуждать вопрос об освобождении несовершеннолетних от наказания и применении к ним мер воспитательного воздействия.

Лишение свободы, как самый строгий вид уголовного наказания, может назначаться несовершеннолетним в пределах сроков, установленных ст.79 УК. При этом срок лишения свободы как за одно преступление, так и по совокупности преступлений и совокупности приговоров не может превышать 10 лет. Лишение свободы свыше указанного срока до 12 лет несовершеннолетним может назначаться только за убийство, совершенное при отягчающих обстоятельствах. В этом случае срок лишения свободы, назначенный по совокупности преступлений и совокупности приговоров, не может быть выше 12 лет.

5. В соответствии с ч.2 ст.379 УПК суды при назначении наказания обязаны в приговоре указывать мотивы назначения вида, размера или срока наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления. При этом суды не должны ограничиваться лишь перечислением обстоятельств, влияющих на назначение наказания, но и указывать, каким образом они отражают характер и степень общественной опасности преступления и данные о личности, его совершившей.

При определении характера и степени общественной опасности суды должны исходить из социальной значимости охраняемых законом общественных отношений (объекта посягательства), наступивших последствий в результате содеянного, категории преступления, стадии осуществления преступного намерения, вида соучастия, способа, времени и места совершения преступления. Суды во всех случаях обязаны всесторонне и объективно оценивать всю совокупность обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность и наказание, конкретные сведения о личности осужденного, с обязательным указанием и приведением в приговоре мотивов принятого решения о наказании. Формальное перечисление указанных обстоятельств без раскрытия содержания каждого из них недопустимо.

6. Суды обязаны тщательно исследовать все обстоятельства связанные с вопросом о рецидиве преступлений, имея в виду, что они влияют на юридическую оценку содеянного, правильное определение срока наказания, вида режима исправительной колонии.

По каждому делу необходимо исследовать материалы, касающиеся прежних судимостей. При этом судам следует принимать во внимание, что судимости, снятые или погашенные в соответствии со ст.ст.77, 86 УК (ст.49 УК Каз.ССР), не учитываются. Судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет не учитываются при установлении рецидива преступления в силу ч.4 ст.13 УК. Для определения вида рецидива не имеет значения стадия совершения преступления и вид соучастия.

Устанавливая количество прежних судимостей, судам следует иметь в виду, что судимости за преступления, совершенные до вынесения приговора по первому делу с определением окончательного наказания по совокупности преступлений на основании ч.6 ст.58 УК (ч.3 ст.37 УК Каз.ССР) учитываются как одна судимость.

7. Необходимо учитывать указанные в законе условия погашения судимости. Лицо, не отбывавшее наказание ввиду освобождения от него по приговору (постановлению) суда, независимо от срока пребывания в заключении в связи с избранием меры пресечения в виде ареста, считается в соответствии с ч.2 ст.77 УК не имеющим судимости с момента вступления в законную силу судебного акта, на основании которого он освобожден от наказания. При освобождении лица от отбывания наказания в ходе его исполнения по основаниям, указанным в Общей части УК (условно-досрочно, по амнистии, помилованию, болезни, замене более мягким наказанием) порядок и сроки погашения судимости исчисляются в соответствии с ч.ч.3, 4 ст.77 и ст.86 УК, если актами амнистии или помилования не предусмотрено снятие судимости. Категории преступлений, указанные в п.п. «г», «д», «е» ч.3 ст.77 УК определяются в соответствии со ст.10 УК.

8. При назначении наказания при рецидиве преступлений суды обязаны учитывать требования ст.59 УК, устанавливающей только минимальные пределы сроков и размеров наказаний при соответствующем рецидиве. При рецидиве преступлений размер наказания за неоконченное преступление определяется в соответствии со ст.56 УК без учета требований ч.2 ст.59 УК.

Исходя из числа прежних судимостей, характера и степени общественной опасности как ранее совершенных преступлений, так и вновь совершенных, а также с учетом обстоятельств, смягчающих уголовную ответственность и наказание, которые в их совокупности могут быть признаны исключительными, суд вправе, применив ст.55 УК, назначить наказание без учета требований ч.2 ст.59 УК. При этом наказание с применением ст.55 УК может быть назначено как ниже пределов, установленных ч.2 ст.59 УК, так и ниже минимальных пределов, указанных в статье, по которой квалифицировано преступление.

Правила назначения наказания при рецидиве преступлений в соответствии с ч.2 ст.59 УК не применяются в тех случаях, когда прежняя судимость лица указана в статье Особенной части УК как квалифицирующий признак преступления и действия виновного квалифицированы по этому признаку.

Если же прежняя судимость лица дает основание квалифицировать его действия по квалифицирующему признаку - совершение преступления неоднократно и образует рецидив преступлений, то наказание назначается с применением ч.2 ст.59 УК.

9. В соответствии со ст.55 УК, назначая срок лишения свободы ниже низшего предела, чем предусмотрено за данное преступление, или назначая другое, более мягкое наказание, не указанное в санкции статьи (части статьи), по которой квалифицировано преступление, суды обязаны привести в мотивировочной части приговора основания такого решения, раскрыть содержание исключительных обстоятельств, послуживших основанием для смягчения наказания.

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, допускается лишь в тех случаях, когда все виды наказания, предусмотренные санкцией, не могут быть применены ввиду их чрезмерной строгости и несоответствия характеру и степени общественной опасности содеянного и установленным исключительным смягчающим обстоятельствам.

10. Судам следует иметь в виду, что установленные ч.4 ст.53 УК пределы сроков или размеров наказаний действуют как при наличии одновременно двух смягчающих обстоятельствах, указанных в п.»д» и п.»к» ч.3 данной статьи, так и при наличии одного из них. При этом обязательным условием в обоих случаях является отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность и наказание, указанных в ст.54 УК.

Необходимо учитывать, что ограничение максимального срока или размера наказания касается только наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК, и не препятствует назначению других менее строгих наказаний в пределах, указанных санкцией этой статьи.

Для применения ч.4 ст.53 УК надлежит устанавливать доказательства, подтверждающие наличие смягчающих ответственность и наказание обстоятельств, указанных в п.»д» и п.»к», и принятое решение мотивировать в приговоре.

11. Обратить внимание судов на необходимость соблюдения требований закона при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров.

При совокупности преступлений следует назначить основное и дополнительное наказания за каждое преступление в отдельности, затем в соответствии со ст.58 УК назначить окончательное наказание. При полном сложении сроки и размеры наказаний суммируются в соответствии с требованиями ст.61 УК. При частичном сложении наказаний к наиболее строгому присоединяется часть менее строгого наказания. Сроки и размеры суммированного наказания не могут превышать пределы, установленные ст.58 УК для каждого конкретного случая.

Когда в соответствии с ч.3 ст.58 УК возможно применение как принципа сложения наказаний, так и принципа поглощения, судам при избрании способа назначения наказания следует в каждом конкретном случае учитывать характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства совершения преступления, данные о личности виновного и другие факты, влияющие на определение наказания. Наказание по совокупности приговоров назначается только в соответствии с принципом сложения и по своему размеру должно быть больше как наказания, назначенного по последнему приговору, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Когда лицо осуждается по последнему приговору за преступление, совершенное до вынесения предыдущего приговора, в этих случаях при назначении окончательного наказания производится зачет всего отбытого наказания по предыдущему приговору. Срок отбывания наказания, назначенного на основании ч.6 ст.58 и ст.60 УК, исчисляется со дня вынесения последнего приговора с зачетом времени содержания под стражей до суда по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания.

В пункт 12 внесены изменения в соответствии с нормативным постановлением Верховного Суда РК от 22.12.08 г. № 16 (см. стар. ред.)

12. При назначении наказания по совокупности приговоров суды должны учитывать правила сложения наказаний, предусмотренные ст.61 УК.

Если по предыдущему приговору лицо условно осуждалось к лишению свободы, исправительным работам, ограничению по военной службе или содержанию в дисциплинарной воинской части и в течение испытательного срока совершило новое преступление, за которое ему назначается реальное наказание, то полное или частичное сложение наказаний по совокупности приговоров возможно лишь в тех случаях, когда в соответствии со ст.64 УК условное осуждение по первому приговору отменено.

В случаях установления вины лица в преступлении, совершенном до вынесения первого приговора, которым он осужден условно, и когда оснований для отмены условного осуждения не имеется либо когда наказания, назначенные по нескольким приговорам, в соответствии со ст.61 УК не могут слагаться, судам следует в приговоре указывать об исполнении наказания по каждому приговору самостоятельно.

13. Назначая отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительных учреждениях, суд обязан руководствоваться ст.ст.48, 79 УК. При исключительных обстоятельствах суд вправе с применением ст.55 УК назначить колонию с менее строгим режимом, указав мотивы принятого решения. Если суд при наличии оснований не признал рецидив преступлений и не указал об этом в приговоре, то он не вправе назначать тот вид исправительной колонии, который возможен только при рецидиве преступлений. Лицу, совершившему преступление в несовершеннолетнем возрасте и достигшему совершеннолетия к моменту вынесения приговора, режим исправительной колонии для отбывания лишения свободы назначается в соответствии со ст.48 УК.

14. После отмены приговора при новом рассмотрении дела судам при назначении наказания в виде лишения свободы кроме общих начал назначения наказания следует также принимать во внимание и требования ст.ст.423-3, 469 УПК.

Усиление наказания допускается лишь в тех случаях, когда предыдущий приговор был отменен ввиду мягкости наказания либо необходимости применения закона о более тяжком преступлении и действия подсудимого при новом рассмотрении фактически квалифицированы по этому закону.

Вместе с тем судам следует проверять, указывалось ли в жалобе или протесте стороны обвинения на мягкость наказания или необходимость переквалификации преступления на статью, предусматривающую более строгое наказание, в качестве оснований отмены предыдущего приговора. При применении закона о более тяжком преступлении после дополнительного расследования дела судам необходимо обращать внимание на соблюдение требований ст.303 УПК при направлении дела на дополнительное расследование. Направление дела на дополнительное расследование для изменения обвинения на более тяжкое либо отмена предыдущего приговора по этим основаниям или ввиду мягкости назначенного наказания при отсутствии ходатайства стороны обвинения об этом не могут влечь усиления наказания при новом рассмотрении дела. Если протест, жалоба стороны обвинения приносились по основаниям, направленным на ухудшение положения осужденного, а приговор апелляционной инстанцией был отменен по другим основаниям (неполнота судебного следствия, существенные нарушения норм УПК и т.п.), то при новом рассмотрении дела усиление наказания также не допускается.

Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 11.04.2002 года № 6 (с изменениями по состоянию на 25.12.2006 г.)