О. А. Маліновський

Дарницький районний суд м. Києва: розглянуто – 8; задоволено – 4; продовжено строк – 3; змінено – 1;

- Тримання під вартою - 1693

Шевченківський районний суд м. Києва: розглянуто - 323; задоволено - 151; відмовлено - 41; застосовано більш м'який вид запобіжного заходу - 6; продовжено строк – 113; відкликано прокурором – 1; повернуто – 1;

Святошинський районний суд м. Києва: розглянуто – 126; задоволено - 82; продовжено строк тримання під вартою – 37; не розглянуто – 7;

Подільський районний суд м. Києва: розглянуто – 73; задоволено - 46; відмовлено – 7; застосовано більш м’який вид запобіжного заходу – 9; продовжено строк – 8; змінено - 2;

Печерський районний суд м. Києва: розглянуто – 184; задоволено - 95; застосовано більш м’який вид запобіжного заходу – 22, продовжено строк запобіжного заходу – 67;

Оболонський районний суд м. Києва: розглянуто – 82; задоволено - 47; відмовлено – 2, застосовано більш м’який вид запобіжного заходу – 23, продовжено строк – 10;

Дніпровський районний суд м. Києва: розглянуто – 191; задоволено - 128; відмовлено – 17; застосовано більш м’який вид запобіжного заходу – 5; продовжено строк – 36; змінено - 3; залишено без розгляду – 2;

Солом’янський районний суд м. Києва: розглянуто – 218; задоволено - 101; відмовлено – 36; застосовано більш м’який вид запобіжного заходу – 12; повернуто – 10, продовжено строк - 59;

Голосіївський районний суд м. Києва: розглянуто – 264; задоволено - 135; відмовлено – 15; застосовано більш м’який вид запобіжного заходу - 2; продовжено строк – 96;

Деснянський районний суд м. Києва: розглянуто – 109; задоволено - 55; відмовлено – 11; продовжено срок – 20; змінено – 3; продовжено строк – 14;

Дарницький районний суд м. Києва: розглянуто – 123; задоволено – 60; відмовлено – 9; застосовано більш м’який вид запобіжного заходу – 23; продовжено строк – 25; змінено – 1.

З наведених даних вбачається, що найбільша кількість рішень слідчих суддів у сфері заходів забезпечення кримінального провадження стосується розгляду клопотань органів досудового розслідування про тимчасовий доступ до речей і документів.

3. Практика розгляду клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження

Заходами забезпечення кримінального провадження є заходи процесуального примусу, які застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених КПК, з метою досягнення дієвості цього провадження.

Процесуальна регламентація інституту заходів забезпечення кримінального провадження зосереджена в розділі ІІ КПК України.

Як свідчить практика розгляду клопотань сторін кримінального провадження про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, значна кількість таких клопотань слідчими суддями задовольняються.

Враховуючи нормативну визначеність особливостей застосування заходів забезпечення кримінального провадження за їх видовою ознакою (ст. 131 КПК), виявлені в ході узагальнення порушення КПК та проблемні питання вважаємо за доцільне викласти за видом заходу забезпечення кримінального провадження.

а) розгляд слідчим суддею клопотань про здійснення судового виклику та приводу:

Відповідно до ст.140 КПК привід полягає у примусовому супроводженні особи, до якої він застосовується, особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час.

Рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи, а під час судового провадження - судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або з власної ініціативи. Рішення про здійснення приводу приймається у формі ухвали. Клопотання про здійснення приводу розглядається у день його надходження (ч. 1 ст. 142 КПК України).

Привід може бути застосований до підозрюваного, обвинуваченого або свідка. Привід свідка не може бути застосований до неповнолітньої особи, вагітної жінки, інвалідів першої або другої груп, особи, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей-інвалідів, а також осіб, які згідно із цим Кодексом не можуть бути допитані як свідки. Привід співробітника кадрового складу розвідувального органу України під час виконання ним своїх службових обов’язків здійснюється тільки в присутності офіційних представників цього органу.

Статтею 141 КПК України передбачені вимоги, яким повинно відповідати клопотання про здійснення приводу під час досудового розслідування.

Під час розгляду цих клопотань, слідчі судді перевіряють чи обґрунтованим воно є, чи надано докази (відомості), які підтверджують факти здійснення виклику особи у встановленому ст.ст. 135, 136 КПК України порядку, та отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом в інший спосіб (справи № 1-кс/760/223/13, 1-кс/760/170/13 Солом’янського районного суду м. Києва).

При розгляді клопотань зазначеної категорії будь-яких проблемних питань не виникало. Клопотання були розглянуті з дотриманням вимог ст.ст.108, 142 КПК.

б) розгляд слідчим суддею клопотань про накладення грошового стягнення:

Згідно ст. 144 КПК грошове стягнення може бути накладено на учасників кримінального провадження у випадках та розмірах, передбачених цим Кодексом, за невиконання процесуальних обов’язків. Грошове стягнення накладається: під час досудового розслідування - ухвалою слідчого судді за клопотанням слідчого, прокурора чи за власною ініціативою, а під час судового провадження - ухвалою суду за клопотанням прокурора чи за власною ініціативою.

За звітний період до районних судів м. Києва надходило лише 10 клопотань про накладення грошового стягнення, 8 з яких було задоволено.

в) розгляд слідчим суддею клопотань про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом:

Згідно ст.148 КПК у разі наявності достатніх підстав вважати, що для припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, необхідно тимчасово обмежити підозрюваного у користуванні спеціальним правом, слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа мають право тимчасово вилучити документи, які посвідчують користування спеціальним правом, у законно затриманої ними особи в порядку, передбаченому статтею 208 цього Кодексу.

Тимчасово вилученими можуть бути документи, які посвідчують користування таким спеціальним правом:

1) право керування транспортним засобом або судном;

2) право полювання;

3) право на здійснення підприємницької діяльності.

Тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом може бути здійснене на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування на строк не більше двох місяців.

Протягом досліджуваного періоду в провадження районних судів м. Києва надійшло лише 4 клопотання про тимчасове обмеження особи у користуванні спеціальним правом, які були розглянуті у встановлений КПК України триденний строк із дня надходження клопотання. Всі 4 клоптання були задоволені.

г) розгляд слідчим суддею клопотань про відсторонення від посади:

Відповідно до ст.154 КПК Відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Питання про відсторонення від посади осіб, що призначаються Президентом України, вирішується Президентом України на підставі клопотання прокурора в порядку, встановленому законодавством. Відсторонення судді від посади здійснюється Вищою кваліфікаційною комісією суддів України на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора України в порядку, встановленому законодавством.

Стаття 155 КПК передбачає, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади. Із клопотанням про відсторонення особи від посади до органів державної влади, зазначених у частині третій статті 154 цього Кодексу, має право звернутися прокурор.

Прикладами задоволення клопотань про відсторонення від посади є наступні рішення слідчих суддів:

08 липня 2013 року в провадження слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва надійшло клопотання старшого прокурора прокуратури Оболонського району міста Києва про відсторонення від посади начальника управління освіти Оболонської районної у місті Києві державної адміністрації строком на 2 місяці підозрюваної Васильєвої Г.І. (справа №756\9314\13-к).

09 липня 2013 року ухвалою слідчого судді клопотання було задоволено та відсторонено Васильєву Г.І. від посади начальника управління освіти Оболонської районної у місті Києві державної адміністрації строком на два місяці до 01 вересня 2013 року.

Клопотання прокурора, слідчого за погодженням із прокурором про відсторонення особи від посади розглядається слідчим суддею, судом не пізніше трьох днів із дня його надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора, підозрюваного/обвинуваченого, його захисника. В разі відсутності цих осіб суд відкладає розгляд клопотання та вживає заходів для забезпечення їх прибуття до суду.

Слідчі судді районних судів м. Києва дотримуються вказаних строків при розгляді вказаних клопотань.

При розгляді клопотання зазначеної категорії будь-яких проблемних питань не виникало. Клопотання було розглянуто з дотриманням вимог ст.ст.108, 156, 157 КПК.

д) розгляд слідчим суддею клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів:

Стаття 159 КПК передбачає, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Згідно ст. 160 КПК сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу, а саме листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, що представляє клієнта у зв’язку з наданням правової допомоги та додані до них обєкти. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Статтею 163 КПК України передбачено два порядки розгляду слідчим суддею, судом клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів.

Перший полягає у тому, що після отримання клопотання слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи. У повістці зазначається про обов'язок збереження речей і документів у тому вигляді, в якому вони перебувають на момент отримання судового виклику. Розглядається клопотання не пізніше трьох днів з дня його надходження до суду за участі сторони, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи.

Другий порядок застосовується, якщо сторона, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів. У такому випадку клопотання розглядається слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи.

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

В ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів, згідно вимог ст. 164 КПК України, має бути зазначено:

1) прізвище, ім'я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів; 2) дата постановлення ухвали; 3) положення закону, на підставі якого постановлено ухвалу; 4) прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів; 5) назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ; 6) розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і документи, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом; 7) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; 8) положення закону, які передбачають наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду (ст. 166 КПК).

Підставами для задоволення клопотань є надання слідчими достатніх доказів того, що документи до яких просять доступ мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Так, 18 липня 2013 року в провадження слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва надійшло клопотання слідчого СВ Оболонського РУ ГУМВС України в місті Києві про тимчасовий доступ до речей і документів (справа №756\10172\13-к).

19 липня 2013 року ухвалою слідчого судді Оболонського району міста Києва вказане клопотання було задоволено та надано слідчому право тимчасового доступу до документів, які зберігаються у ПрАТ «Київстар».

Підставою для задоволення клопотання стало те, що слідчим та прокурором було доведено у судовому засіданні, що саме такий захід забезпечення кримінального провадження буде дієвим з метою встановлення істини по даному кримінальному провадженні.

18 липня 2013 року в провадження слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва надійшло клопотання старшого слідчого СВ Оболонського РУ ГУМВС України в місті Києві про тимчасовий доступ до документів (справа №756\10167\13-к).

22 липня 2013 року ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва зазначене клопотання було задоволено та надано слідчому право тимчасового доступу з подальшим вилученням до документів ТОВ «Кволітас».

Додані до клопотання документи містили достатні відомості обґрунтованості клопотання та дієвості саме такого заходу забезпечення кримінального провадження.

16 серпня 2013 року в провадження слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва надійшло клопотання старшого слідчого СВ Оболонського РУ ГУМВС України в місті Києві про тимчасовий доступ до речей і документів.

19 серпня 2013 року ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва клопотання було задоволено та надано слідчому право тимчасового доступу до документів, які зберігаються в ПАТ «Універсал Банк».

Підставою для задоволення клопотання стало те, що сторонами кримінального провадження в ході розгляду клопотання доведена наявність достатніх підстав вважати, що документи до яких просять доступ мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Крім того, слідчим обґрунтовано про неможливість іншими способами встановлення істини у даному кримінальному провадженні.

Клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, - розглядається не пізніше трьох днів із дня надходження клопотання до суду. У разі якщо особа, яка подала клопотання, обгрунтує у ньому наявність реальної загрози зміни або знищення речей і документів, слідчий суддя має невідкладно розглянути зазначене клопотання. Узагальнення засвідчило, що всі 145 клопотань були розглянуті у встановлені КПК України строки.

Встановлено, що більшість клопотань розглядаються за участі слідчих. Проте слідчі судді не завжди здійснюють розгляд клопотань про доступ до інформації без участі особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без здійснення судового виклику такої особи, навіть коли слідчим не доведено наявність передбачених у ч. 2 ст. 163 КПК України підстав.

В ході проведення узагальнення встановлено, що в цілому ухвали слідчих суддів районних судів м. Києва відповідають вимогам КПК України щодо форми та змісту, містять належне обґрунтування висновків, посилання на норми кримінального процесуального закону, що регулюють, відповідні правовідносини.

Разом з тим мають місце поодинокі випадки, коли як клопотання слідчого, так і постановлені за результатами їх розгляду ухвали слідчих суддів не конкретизовані (справа № 1-кс/760/151/13 Солом’янського районного суду м. Києва), внаслідок чого, слідчому в порушення п. 5 ч. 1 ст. 164 КПК України надається дозвіл на отримання інформації у електронному вигляді про зв'язок мобільного терміналу рухомого (мобільного) зв’язку ІМЕЙ, без зазначення якої саме інформації про зв'язок.

Відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мені отримання доступу до речей і документів.

Водночас, мають місце поодинокі випадки, коли слідчі судді вказують на необхідність подання стороною кримінального провадження окремого клопотання про надання дозволу на вилучення документів (справи № 1-кс/760/34/13,1-кс/760/168/13 Солом’янського районного суду м. Києва), що не ґрунтується на законі.

Трапляються випадки, коли замість зазначення прізвища, ім'я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів, слідчі судді нехтуючи приписами п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК України зазначають лише ініціали цієї особи (справа № 1-кс/2609/69/13 Солом’янського районного суду м. Києва).

До проблемних та спірних питань, пов'язаних з розглядом клопотань про надання тимчасового доступу до речей і документів, належать клопотання про доступ до документів, які перебувають в розпорядженні операторів мобільного зв'язку, зокрема до документів, які містять інформацію про зв'язок, про абонента, про надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з'єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання тощо, і надають можливість втрутитися у приватне спілкування, тобто отримати доступ до змісту інформації, що передається.

Деякі слідчі судді, посилаючись на п. 7 ч. 1 ст. 162 та п. 6 ч. 2 ст. 160 КПК України (справа № 1-кс/760/2301/13 Солом’янського районного суду м. Києва) безпідставно відмовляють в задоволенні клопотань, зазначаючи про те, що слідчим не вказано, якими саме проведеними в ході досудового розслідування заходами не виявилось можливим встановити (довести) ті чи інші обставини (осіб), та які саме надані законом можливості були використані слідчим для отримання необхідних відомостей.

Все ще не немає остаточного розуміння питання про те, яке процесуальне рішення повинен ухвалити слідчий суддя, якщо слідчий органу досудового розслідування, який звернувся з клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, не з'явився для розгляду зазначеного клопотання (відмовити у розгляді, відмовити у задоволенні клопотання по суті, призначити судове засідання на інший день).

Одним з питань, яке потребує вирішення є розширення обсягу прав слідчого на отримання доступу до інформації. На сьогоднішній день КПК України надає право звертатися з клопотаннями про отримання доступу до речей і документів, а не до інформації.

Тому необхідно внести ясність в питання компетентності надання слідчими суддями судів першої інстанції, доступу до персональних даних та інформації, що міститься на особистих сторінках громадян в так званих «соціальних мережах» (vk.com, facebook.com, plus.google.com, тощо), а також в електронних поштових скриньках (gmail.com, yandex.ua тощо).

Згідно з ст. 9 Закону України «Про телекомунікації» охорона таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються технічними засобами телекомунікацій, та інформаційна безпека телекомунікаційних мереж гарантуються Конституцією та законами України.

На сьогоднішній день, слідчий суддя надаючи за клопотанням органу досудового слідства тимчасовий доступ до персональних комп'ютерів осіб (не важливо чи як до речі, чи як до документу в розумінні Закону України «Про інформацію» та ст. 99 КПК України), по суті виходячи за межі своїх повноважень, санкціонує проведення негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки надає слідчому можливість втрутитися у приватне спілкування, здійснити зняття ним з цього комп'ютеру засобами телекомунікаційних мереж (доступ до інтернету), інформації, доступ до якої обмежено її власником, володільцем або утримувачем і пов'язаний з подоланням системи логічного захисту, про зміст повідомлень з серверів (матеріальних носіїв) інтернет-ресурсів, доступу до яких слідчий суддя йому факттично не надавав, оскільки сам «документ» (сервер, на якому зберігається інформація, доступ до якої начебто надано) знаходиться за межами України.

Так, в практиці Солом’янського районного суду м. Києва був випадок, коли слідчий звертався до суду з клопотанням про доступ не до документів чи речей, а прямо просив надати доступ до «особистої інформації», що міститься на комп'ютері, обґрунтовуючи це тим, що зазначена інформація як така, що стосується приватного життя особи, може мати відношення до встановлення мотивів вчинення самогубства (справа № 1-кс/760/207/13), На нашу думку, слідчий суддя мав не задовольняти таке клопотання, а роз'яснити слідчому про право звернення з ним в порядку ст.ст. 247, 248 КПК України, адже необхідна слідству інформація знаходиться не на комп'ютері (вбудованому в нього носії інформації), а на серверах правовласників соціальних мереж.

Одне з проблемних питань, яке ускладнює розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, є питання надання доступу до інформації, яка знаходиться у володінні операторів мобільного зв'язку. Слідчі не надають належних підтверджень, що дані про ті чи інші номери мають суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження. Так, наприклад, слідчий звертається з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів щодо телефонних номерів, зазначених в записній книжці телефону, вилученого при огляді затриманої особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

При поданні клопотань про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю (банківська, комерційна, інформація про зв'язок абонента тощо) слідчими належним чином не обґрунтовується неможливість іншим способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей та документів (ч. 6 ст. 163 КК України).

Клопотання були розглянуто з дотриманням вимог ст.ст.108, 163, 164 КПК.

Як засвідчило узагальнення деякі слідчі судді не правильно розуміють процесуальне значення тимчасового доступу до речей і документів, а також не в повному обсязі дотримуються вимог щодо змісту ухвали про доступ до речей і документів.

Зокрема, є випадки, коли в ухвалі не зазначено: прізвище, ім’я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до документів; прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до документів.

Також, в резолютивних частинах деяких ухвал відсутнє роз’яснення, відповідно до ст. 166 КПК, наслідків невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, не вказаний перелік документів з їх назвою, описом, іншими відомостями, які дають можливість визначити речі і документи, до яких наданий тимчасовий доступ, взагалі відсутня вказівка про строк дії ухвали.

Тимчасовий доступ до речей і документів в розумінні КПК є заходом примусового характеру пов’язаного із втручанням у права і свободи особи щодо права власності, обумовленим потребами досудового розслідування.