Петр Баренбойм, Гадис Гаджиев, Владимир Лафитский, Владимир Мау «Конституционная экономика»

Ограничение коллегиальности в деятельности правительств присуще подавляющему большинству зарубежных стран. Этот процесс отражен, в частности, в формировании более узких коллегиальных органов, включающих в свой состав министров, которые пользуются безусловным доверием главы правительства. Не предусмотренные, как правило, конституцией, они подменяют конституционно установленные органы власти. Нередко при главе правительства создаются особые вспомогательные органы, осуществляющие жесткий контроль за деятельностью министерств и ведомств. В США это исполнительное управление при Президенте, в ФРГ — ведомство федерального канцлера, в Великобритании — советники, непосредственно подчиненные премьер-министру.

Указанная особенность нередко оказывает негативное воздействие на социально-экономическое развитие, поскольку высокая степень централизации управления препятствует развитию инициативы, выявлению альтернативных проектов, учету разнообразных экономических интересов.

Компетенция органов государственной власти. Конституции большей части стран, как правило, не определяют предметную компетенцию органов государственной власти. Объясняется это якобы очевидным характером деятельности трех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной. В действительности этот вопрос далеко не столь ясен и, как показывает политическая практика, имеет совершенно определенные последствия — отсутствие четких конституционных критериев ведет фактически к бесконтрольному росту мощи исполнительной власти.

К важнейшим полномочиям правительства относятся формирование государственного аппарата и руководство его деятельностью; исполнение законов; составление и исполнение бюджета; осуществление внешней политики; участие в законодательной деятельности; принятие нормативных актов, конкретизирующих, а нередко и подменяющих законодательство.

Вопрос о конституционном статусе правительств чрезвычайно важен, поскольку решающее воздействие на экономику практически всех стран оказывает исполнительная власть. Реальная ее сила явно превышает скупые конституционные очертания и требует правового объяснения. Без такого уточнения рамки участия государства в управлении экономикой становятся размытыми. Нередко участники экономических отношений не могут прогнозировать экономическую политику правительства. В таких условиях предпринимательство обречено осуществлять свою деятельность главным образом в русле кратковременного планирования. Зачастую при этом нарушается фундаментальный принцип равноправия форм собственности и участников экономических отношений.

Расширение компетенции исполнительной власти обосновывается в большей части стран правовым толкованием, указывающим на «подразумеваемые полномочия» исполнительной власти. Теория «подразумеваемых полномочий», т.е. полномочий, предоставленных какому-либо государственному органу по конституции, но не указанных в ней явно, была выдвинута еще А. Гамильтоном. Поскольку Конституция США не содержала исчерпывающего перечня полномочий исполнительной власти, эта теория оказалась легко приспосабливаемой для обоснования многих действий американского Президента, на которые тот прямо по Основному закону не был уполномочен. Аналогичные доктрины расширения компетенции исполнительной власти были использованы во многих других странах (Австралия, Канада, Франция, ФРГ, Япония и т.д.). Нередко расширение полномочий обосновывалось обязанностью исполнительной власти заботиться о благе нации.

При столь размытых рамках компетенции исполнительной власти особое значение приобретает четкое конституционное оформление прав и свобод личности, а также ключевых параметров экономической системы. Только в этом случае можно предотвратить экономический произвол исполнительной власти и защитить экономику от государства.

Одна из проблем конституционной экономики — невиданный ранее рост бюрократии, усиление ее не только политической, но и экономической власти. Многие исследователи отмечают, что чиновники образуют мощные группы, конкурирующие с правительством. «Одной из крупнейших проблем, стоящих перед любым президентом сегодня, является работа по контролю за бюрократией, в равной степени необходимая и невыполнимая..»²²⁶. Президент (глава правительства) и его ближайшие помощники в государствах с любой формой правления стоят особняком в рамках исполнительной власти. В свою очередь, члены кабинета не всегда являются близкими соратниками Президента или главы правительства, т.к. их подбор производится не столько по признаку квалификации и лояльности, сколько по иным политическим мотивам.

В этих условиях особое значение приобретает команда Президента или главы правительства, фильтрующая предложения министерств и ведомств и дающая им оценку. Это несколько снимает с глав исполнительной власти нагрузку, которая для некоторых из них становилась крайне тяжелой. В свое время Президент В. Гардинг вспоминал: «Я слушал одну сторону, и они оказывались правы, и тогда.. я слушал другую сторону, и они казались точно так же правы.. Боже, что за работа!»²²⁷.

Работа с личными советниками удобна для главы правительства еще и тем, что их карьера находится полностью в его власти. Вообще, он наиболее эффективно контролирует ту часть работников исполнительного аппарата, карьера которых непосредственно связана с его политической судьбой. Что же касается чиновников среднего уровня, а также назначенных главой правительства руководителей многих министерств и ведомств, то возможности контроля за их деятельностью весьма ограниченны.

Раздробленность исполнительной власти, конфликты между отдельными ее звеньями препятствуют проведению экономических программ, ослабляют политический вес правительства, подрывают доверие к нему со стороны населения и представителей делового мира.

Принудить бюрократию к повиновению достаточно сложно. Только административными мерами здесь не обойтись. Смена чиновников редко приводит к желаемым последствиям. Более эффективны в этих условиях иные, главным образом финансовые, методы воздействия. Например, в США Президент стремится использовать право формирования федерального бюджета, для того чтобы безусловно подчинить себе исполнительную власть. Как финансовые полномочия Конгресса предоставляют законодателям возможность контролировать Президента, так те же полномочия Президента позволяют ему контролировать бюрократию. Именно от Президента во многом зависит, будут ли удовлетворены финансовые запросы министерств и ведомств, которые предварительно оцениваются Административно-бюджетным управлением.

Во многом успешное экономическое развитие США стало возможным благодаря особой роли судов в конституционной системе. По Конституции федеральные судьи пребывают в своей должности пожизненно. Какое-либо вмешательство в отправление правосудия не допускается. Судам принадлежит право судебного надзора за действиями исполнительной и законодательной властей по делам, имеющим конституционное значение. Это право, подтвержденное решением Верховного Суда США по делу Мэрбери против Мэдисона (1803 г.), стало, как отмечает Ч. Бирд, «фактически краеугольным камнем всей структуры» и представляет собой «наиболее значительный вклад в науку управления, который внес американский политический гений»²²⁸. Судебной власти принадлежит огромная роль в системе разделения властей. Американские авторы считают эту ветвь власти неполитической — стоящей вне партийных дрязг, решающей поставленные задачи, руководствуясь только принципом справедливости и правом. Судебные органы противопоставлены остальным государственным органам как защитники индивидуальных прав и свобод, предусмотренных Биллем о правах. Они признаны стоящими над конъюнктурными изменениями каждодневной политики.

О роли Верховного Суда США можно судить по следующим фактам. За 200 лет своей деятельности (1791—1990 гг.) он признал неконституционными частично или полностью 125 законов, принятых Конгрессом, 1059 нормативных актов штатов, 117 ордонансов местных органов власти²²⁹. Причем многие из них имели отчетливое экономическое содержание.

Противодействовать решениям Верховного Суда политические ветви власти на практике не могут. Хотя теоретически Конгресс США вправе отказать в выделении средств на исполнение решений Верховного Суда, изменить свой закон, признанный неконституционным, либо, принимая билль, предварительно оговорить, что его толкование изъято из юрисдикции суда. Однако подобные попытки воздействовать на суд вряд ли будут успешными. В качестве доказательства достаточно привести тот факт, что решение Верховного Суда о запрете подоходного налога было преодолено Конгрессом только внесением в Конституцию XVI поправки (1913 г.).

Деятельность Верховного Суда США очень важна для правового обеспечения экономики. Законодательство само по себе не бывает совершенным и идеальным. Таковым его делает только упорная и кропотливая работа суда по применению законов к конкретным жизненным ситуациям. В текстах законов немало неясностей, особенно в вопросах предпринимательской деятельности. Поэтому судьи высшего эшелона, как правило, более квалифицированные, нежели средняя масса законодателей, столкнувшись с подобным случаем, не сетуют на несовершенство закона, не саботируют, не ждут законодательных поправок, а берут на себя нелегкий труд толкования, применения, интерпретации и разъяснения.

Показательна в этом плане работа Верховного Суда над рутинными делами о банкротстве, где профессионализм судей проявляется в осознании ими своей обязанности по доводке, шлифовке законов, вдыханию в мертвую строку нормативного акта жизни и движения. В США ежегодно рассматривается около миллиона дел о банкротстве. Но такое положение дел само по себе никоим образом не разрушает экономическую жизнь. Вполне естественно, что наиболее сложные дела рассматриваются в высшем судебном органе страны. Чаще всего это бывает, когда текст закона не вполне ясен и четок. И тогда высшие судьи, как правило, начинают с толкования значения слов. На этом моменте полезно остановиться отдельно.

Практически в каждом решении судьи Верховного Суда США рассматривают тот или иной правовой термин и со ссылками на толковые словари либо контекст статьи закона порой спорят между собой. Тем самым, во-первых, устраняются погрешности и пробелы в законодательстве и, во-вторых, происходит обогащение понятий и уточнение значений слов, применяемых в нормативных актах. А ведь английский язык и без того традиционно называют языком юристов.

Кстати, высшие американские судьи считают, что язык закона создан для любого читающего, а не только для юриста. Так, в особом мнении четырех судей, сформулированном Д. Сьютером, указано, что текст статьи Кодекса о банкротстве следует воспринимать с точки зрения «любого обычного англоговорящего человека», не внося ненужной юридической сложности в интерпретацию его понятий.

§5. Разделение властей по Конституции Российской Федерации

В правовом гocyдapстве государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. При этом органы законодательной, исполнительной и судебной властей являются самостоятельными (ст. 10 Конституции РФ).

Самостоятельность органов государственной власти дополняется системой «сдержек и противовесов», при которой органы судебной власти контролируют соблюдение Конституции и законов другими ветвями власти.

Конституционный Суд РФ последовательно пресекал любые попытки лишения судебной власти присущих ей контрольных полномочий, обеспечивая защиту конституционного принципа самостоятельности судебной власти.

В тех случаях, когда законодательная власть пыталась лишить суды присущих судебной власти и имманентно необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий, Конституционный Суд признавал нормы, в результате существования или принятия которых складывается такое положение, не соответствующими Конституции РФ.

В деле о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона от 26 ноября 2002 г. № 127-ФЗ «О состоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) Конституционный Суд установил, что хотя названным Законом и предусмотрено представление в арбитражный суд отзыва должника на заявление о признании его банкротом, однако отзыв и возражения по требованиям заявителя направляются в арбитражный суд уже после возбуждения производства по делу о банкротстве, т.е. после введения наблюдения (п. 2 ст. 41 и п. 1 и 2 ст. 45). Кроме того, ни сам Закон о банкротстве, ни арбитражное процессуальное законодательство не предусматривают возможности обжаловать в вышестоящую судебную инстанцию решения о введении наблюдения.

Результат такого регулирования — отсутствие эффективного судебного контроля за данной процедурой банкротства. При наличии формальных требований, определенных в ст. 5 (п. 2) Закона о банкротстве, арбитражный суд лишен возможности проверить обоснованность и реальность требований к должнику, и, таким образом, наблюдение вводится автоматически. Между тем в силу принципа самостоятельности судебной власти (ст. 10 Конституции РФ) законодатель не вправе лишать суд необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий.

Как отметил Конституционный Суд, существующий порядок введения наблюдения не соответствует ст. 19 (ч. 1) и 46 (ч. 2) Конституции РФ, а также ее ст. 123 (ч. 3), согласно которой судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе состязательностии равноправия сторон. Хотя определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом и выносится на подготовительной стадии производства по делу, а не в результате рассмотрения дела о банкротстве по существу, т.е. не является итоговым документом, однако оно как решение, ограничивающее дееспособность должника и временно определяющее его гражданские права и обязанности, должно в контексте ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод приниматься в условиях соблюдения конституционного принципа состязательности и равноправия сторон.

Статья 56 Закона о банкротстве, позволяющая вводить на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве наблюдение на основании заявления о признании должника банкротом без предоставления ему возможности своевременно заявить свои возражения, была признана не соответствующей ст. 123 (ч. 3) Конституции РФ, а также ст. 46 (ч. 1 и 2) и 55 (ч. 3) Конституции РФ, поскольку не предусматривала право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении его вводится наблюдение.

Несовершенством действующего законодательства о банкротстве объясняется то обстоятельство, что за последние два года Конституционным Судом РФ принято четыре постановления о признании проверяемых норм не соответствующими Конституции. Причиной этого чаще всего являются именно попытки ограничить возможности судебного контроля.

Институт банкротства порождает и такую угрозу, как диффузия судебной и исполнительной власти, на которую обратил внимание М. Клеандров. По его мнению, «коренной порок ныне действующего российского законодательства о банкротстве предприятий можно свести к тому, что он представляет собой серьезную опасность для становления правового государства посредством возложения на судебную власть функций хозяйственного руководства»²³⁰.

Однако, с нашей точки зрения, судебная власть должна играть важную роль в решении ряда вопросов, связанных с проведением процедуры банкротства. Это обусловлено тем, что независимость судебной власти означает ее независимость как от государства, так и от частного капитала. Все остальные участники дела о банкротстве обладают своими собственными интересами. И даже Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству не может считаться объективным независимым органом, поскольку является в ряде случаев конкурсным кредитором и, вдобавок, контролирующим органом.

При рассмотрении дела о проверке конституционности положения абз. 3 п. 2 ст. 77 Закона о банкротстве Конституционный Суд установил, что в отличие от ст. 78 оспариваемое положение абз. 3 п. 2 ст. 77 наделяет внешнего управляющего правом заявить отказ от исполнения договора должника, т.е. по собственному усмотрению, если он сочтет это целесообразным, в одностороннем порядке расторгать любые договоры должника без обращения в суд на том лишь основании, что они заключены на срок более одного года. Следовательно, законодатель относил к обстоятельствам, препятствующим восстановлению платежеспособности должника, сам факт заключения договора на срок более одного года — независимо от того, является ли на самом деле таким препятствием тот или иной конкретный долгосрочный договор.

Этим оспариваемое положение по своей сути и направленности отличается от других положений ст. 77, напрямую связывающих право внешнего управляющего отказаться от договоров должника с конкретными обстоятельствами, реально препятствующими восстановлению его платежеспособности, а именно: если исполнение договора должника повлечет для него убытки по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах; если договор рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе; если имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника.

В результате контрагенты по договорам должника, заключенным на срок свыше одного года, лишаются возможности отстаивать свои права, в том числе посредством разбирательства в суде, который и устанавливает, имеют ли место обстоятельства, в действительности препятствующие восстановлению платежеспособности должника и являющиеся основанием для одностороннего отказа внешнего управляющего от договора должника (п. 2 ст. 77), или имеются ли обстоятельства и основания, с которыми данный Закон связывает возможность признания арбитражным судом сделки должника недействительной по заявлению внешнего управляющего (ст. 78).

Наиболее зримо конституционный принцип разделения властей проявляет себя в сфере корпоративного законодательства.

В основе принципов корпоративного управления находятся известные конституционному праву механизмы «сдержек и противовесов». Общее собрание акционеров — это прообраз парламента с его функцией народного представительства и законодательствования. А единоличные (или коллегиальные) исполнительные органы очень напоминают органы исполнительной власти в государстве. Ревизионная комиссия AО — как орган внутреннего контроля за финансово-хозяйственной и правовой деятельностыо общества — является по существу аналогом правоохранительных органов государства.

Компетенция органов управления АО рассматривается как исключительная, причем она формируется по остаточному принципу. Вопросы, относящиеся к исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров. Наряду с этим к компетенции исполнительного органа общества отнесено решение всех вопросов, которые не включены в исключительную компетенцию общего собрания или совета директоров.

Функции управления в АО отграничены от контрольных. В связи с этим член ревизионной комиссии не может быть одновременно членом совета директоров, а также занимать иные должности в органах управления общества²³¹.

Игнорирование конституционного принципа разделения властей может привести к тому, что созданная законодателем норма окажется неэффективной.

В качестве примера можно привести норму, содержащуюся в ст. 126 (п. 6) ГК РФ. Она допускает возможность заключения договоров поручительства (гарантии), когда в качестве гаранта (поручителя) выступают публичноправовые образования — Российская Федерация, субъекты РФ или муниципальные образования.

Данная норма страдает таким существенным дефектом, как неопределенность правового содержания. Дело в том, что из ее содержания невозможно определить, какой орган публично-правового образования уполномочен выдавать гарантию (поручительство).

Как правило, такой договор подписывает глава исполнительной власти публично-правового образования. Однако распорядителем его бюджетных средств является местный представительный орган. Неучастие в подписании договора представительного органа, который в силу принципа разделения властей включен в систему сдержек и противовесов, оборачивается неисполнением принятых гарантий (поручительства ).

Такое положение нарушает права собственности кредиторов тех юридических лиц, по долгам которых дана гарантия (поручительство) публично-правового образования.

Практически все исследователи российской политической системы отмечают смещенность Конституции 1993 г. в пользу исполнительной власти, исключительно высокую концентрацию властных полномочий в руках Президента. Режим России нередко характеризуют как «суперпрезидентскую» республику. И в качестве таковой она подвергается жестким нападкам как справа, так и слева. Вряд ли можно полностью согласиться с подобными утверждениями. При оценке существующей ситуации и перспектив ее развития имеет смысл обратить внимание по меньшей мере на три важных обстоятельства.

Во-первых, отметим крайний популизм представительной власти в современной России, связанный и с отсутствием опыта функционирования демократических институтов, и с неразвитостью политической структуры (т.е. с исключительной силой групп давления, способных навязать свои интересы как национальные), и с действительно низким уровнем социально-экономического развития страны, бедностью значительной части населения. Депутатский корпус, будучи в принципе гораздо более популистским, чем исполнительная власть, становится нередко в такой ситуации фактором экономической дестабилизации. Экономический популизм депутатского корпуса наиболее наглядно проявился уже в 1992—1993 гг., однако и в последующем, даже при ограниченных полномочиях, депутаты нижней палаты проявляли склонность к принятию нереалистичных экономических документов.

Во-вторых, повышенная роль Президента естественна в обществе, раздираемом социальными противоречиями, когда между основными социально-политическими и экономическими группами не существует консенсуса относительно базовых ценностей и стратегических целей развития страны. Как показывает опыт многих стран, для общества, выходящего из революции, характерно установление жестких авторитарных режимов, преодолевающих социально-политический раскол недемократическими методами. Авторитаризм Конституции предвосхищает и отчасти смягчает возникающие здесь противоречия, направляет их разрешение в конституционное русло.

В-третьих, сам «суперпрезидентский» характер российской Конституции при ближайшем рассмотрении оказывается не столь однозначным. Да, Президент России обладает очень большими полномочиями и в законодательной, и в исполнительной сферах. Однако его полномочия сильны как бы потенциально. В отличие от «классических» президентских республик (прежде всего США) большинство существенных управленческих полномочий Президента России дублировано. В результате выясняется, что российская политическая система вполне устойчиво может функционировать и при слабом, не вмешивающемся в текущую политическую жизнь Президенте, который лишь подписывает принимаемые Федеральным Собранием законы и представляет на утверждение палатам соответствующие кандидатуры. Собственно, практика второй половины 1996 г., середины 1997 г. и конца 1998 г. наглядно это продемонстрировала. Поскольку же большинство президентских функций дублировано, не возникает и вопроса об обеспечении непрерывности их осуществления — во всяком случае, так остро, как он стоит в США. Разумеется, Президент может быть очень сильным, но это не относится к числу абсолютно необходимых условий для политической устойчивости страны.

Другим фактором противодействия популизму является двухпалатная структура Федерального Собрания. Понятно, что при конструировании российского парламента его создатели ориентировались прежде всего на соблюдение баланса интересов федеральной и региональной элиты, а также на оптимизацию соотношения различных групп интересов. Однако само по себе наличие двух палат — это способ выявления и столкновения различных интересов, благодаря чему увеличиваются издержки лоббистов при принятии законодательных актов.

Этому должно способствовать и сочетание двух принципов при избрании нижней палаты — от одномандатных округов и по федеральным спискам. С одной стороны, это укрепляет партийную структуризацию Государственной Думы, а с другой — обеспечивает представительство конкретных территориальных образований.

1. Изложите основные этапы формирования доктрины разделения властей.

2. В чем состоят особенности американской доктрины разделения властей?

3. Какие модели разделения властей существуют в современном мире?

4. В чем суть разделения властей по Конституции РФ?