Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Сервітутом називали абсолютне за характером за¬хисту право користування чужою річчю.

Найбільш давніми є сільські предіальні сервітути, суть яких полягає в тому, що вони належать власнику «па-
104

105

1) право проходу через чужу ділянку (ііег);

2) право проходу і прогону худоби через чужу ділян¬

ку (асіив);

3) право проходу, прогону худоби і проїзду возом

іа); 4) право провести воду з ділянки сусіда на свою

землю (а^иаейис1;и8).

Дещо пізніше — в міру зростання міста Рима — з'я¬вилися міські предіальні сервітути, першим з яких певно був — зегуііиз сіоасае тіМепсіае — право провести через чужу дільницю нечистоти зі свого двору в більшу міську клоаку. Необхідність його Тит Лівій пов'язував з бурх¬ливим і досить безсистемним будівництвом, а точніше відбудовою Рима після галльского нашестя (V. 42. 1—7; VI. 4. 5-6).

Слід зазначити, що в розглядуваний період сервітутні права ще розглядалися надто спрощено — фактично під ними розуміли право на частину чужої речі (наприк¬лад, на клаптик чужої ділянки, по якій прокладено стеж¬ку для проходу сервітуарія). Тому предіальні сервітути вважалися гез тапсірі і встановлювалися шляхом ман-ципації.

Ситуація дещо змінилася після появи у II ст. до н. є. персональних сервітутів, тобто таких, що пов'язані не з певною річчю, а належать певній особі. За недостатні¬стю джерел неможливо точно визначити перелік серві¬тутів персонального характеру, що сформувалися в да¬ний період. Однак з певністю можна говорити про існу¬вання изиз — права особи довічно користуватися чужою річчю, а також плодами її для особистого споживання (але не відчужуючи їх).

Засобами встановлення сервітутних прав були: тапсірайо — для сільських предіальних сервітутів; іп Іиге сеззіо — для усіх сервітутів; дейисііо — обумовлю¬вання сервітуту на річ, що відчужується, на користь відчу-жувача при манципації або цесії (Д. 41. 3. 4. 28); ле¬гат; придбання сервітуту за давністю володіння.

Припинялися сервітути внаслідок: загибелі однієї з речей, між якими існував «сервітутний зв'язок»; смерті або сарШз йетіпиііо сервітуарія при персональних сер¬вітутах; поєднання в руках однієї особи права власності

і сервітуту; відмови сервітуарія від сервітутного права на користь власника «обслуговуючої» речі; не користу¬вання сервітутом на протязі 1 року (для рухомості) або 2 років (для нерухомості).

Захист здійснювався за допомогою асііо соп/евзогіа: сервітуарій міг вимагати від будь-якої особи не пере¬шкоджати йому у здійсненні сервітутних прав. Проти¬лежним йому був асііо пееаіогіа, за допомогою якого власник міг доводити, що річ вільна від сервітутів.

Зобов'язання

Ще одним інститутом, що почав формуватися в дав¬ньому римському праві, були асНопез — способи прид¬бання речей і захисту цивільних прав, котрі з часом отримали ще одне найменування — оЬіідаііо — зобо¬в'язання.

Розглядаючи ці відносини, варто звернути увагу на цікаву обставину: спочатку виникли не договірні зобо¬в'язання, як це може здатися на перший погляд, а зобо¬в'язання, пов'язані з деліктами, тобто правопорушен¬нями.

Це пов'язане з тим, що у найдавніші часи державна вла¬да взагалі не втручалася у відносини приватних осіб — реагувати на порушення інтересів було справою самих потерпілих.

Поступово з'являються поняття помсти і відповідаль¬ності, що застосовуються як окремими (приватними) особами, так і можновладцями. Прикладами такого роду густо насичена рання історія Риму. Достатньо зверну¬тися до творів Тита Лівія, Плутарха, Корнелія Тацита, щоб уявити собі цю складну суміш «права і неправа».

Однак такому стану речей противився римський ро¬зум, який в принципі не сприймав нераціональність, не¬логічність, ускладненість відносин. Поступово сформува¬лися погляди, згідно яким помста повинна бути замінена якимись діями, спрямованими на усунення кривди.

В найдавніші часи зміна підходів знайшла відобра¬ження в тому, що почали допускати усунення помсти шляхом угоди між потерпілим і порушником про те, що останній сплатить певну суму для компенсації пору¬шеного інтересу.

Однак така угода ще не створює зобов'язань: юридич¬ного обов'язку сплатити для порушника не існує, і якщо

107

Нарешті, в ці відносини втручається держава, заборо¬няючи помсту і стягуючи штраф з порушника. Тут вперше виникає юридичний стан повинності: порушник вже юридично зобов'язаний сплатити потерпілому штраф (роепа).

^и8 сіиііе були відомі декілька видів деліктів:

1). Іпіигіа — замах на особистість. В залежності від характеру порушення Закони XII Таблиць перед¬бачали різноманітні види покарання — від допущен¬ня помсти за важкі тілесні ушкодження до відносно невеликого штрафу за побої (VIII. 2-4).

2). Ригіит — крадіжка. Трактувалася дуже ши¬роко, охоплюючи практично усі випадки свідомого присвоєння чужої рухомої речі, в тому числі і грабіж, і розбій. Наслідки цього делікту розрізнялися в за¬лежності від того, чи був спійманий порушник на гарячому, чи ні. (Див. Таблицю VIII).

3). Пошкодження майна, не пов'язане з його при¬власненням. У часи XII Таблиць воно ще регламен¬тувалося за казуїстичним принципом: конкретне порушення — конкретна відповідальність. Наприк¬лад, злісне вирубування чужих дерев тягло штраф — 25 ассів за кожне дерево (VIII. 11), навмисний підпал будинку або складених біля нього скирт карався тим, що заковували у кайдани, били батогами і засуджу¬вали на смерть (VIII. 10) і т. д.

Пізніше, в III ст. до н. є. окремі казуїстичні рішення були замінені Іех А^иі1іа (Д. 9. 2. 1), суть якого поляга¬ла у встановленні загального обов'язку відшкодувати збитки, завдані незаконним пошкодженням речей.

Характерні риси деліктів у ранньому римському праві:

1) встановлення покарання (майнового обтяження)

не завжди пов'язане з наявністю об'єктивної шкоди

у потерпілого;

2) винність порушника, як правило, не грає ролі для

настання відповідальності, хоча може враховуватися

при визначенні покарання. Важливим є сам факт

заподіяння шкоди;

3) відсутні єдині критерії визначення характеру і

міри наслідків для порушника. Співіснують санкції

архаїчні (допущення саморозправи) і такі, що відоб¬ражають новий підхід держави до регулювання деліктів (встановлення штрафів в розмірі, передбаче¬ному законом).

Договори

Звертаючись до аналізу договірних зобов'язань, слід пригадати загальні закономірності становлення право¬вих інститутів, які полягають в тому, що хоча певні відно¬сини товарного характеру виникають давно, але вони не відразу набувають рис зобов'язань в юридичному зна¬ченні цього слова. Порушення договірних обіцянок, об¬ман, шахрайство викликають таку саму реакцію потер¬пілого, як і будь-яка інша образа — бажання помсти. Тому в найдавніші часи практично не проводяться відмінності між деліктом і невиконанням зобов'язан¬ня. Характерно, що навіть після того, як деякі види до¬говорів отримали законодавче визнання, наслідки їхнього невиконання значною мірою ще зберігають риси при¬мітивної помсти (Закони XII Таблиць. III. 5).

Але оскільки така розплата не завжди влаштовує кредитора, він намагається передбачити стимули до ви¬конання угоди вже при її укладенні.

Так з'являється звичай заручництва, котрий дехто вважає найдавнішим видом договорів римського права, своєрідним містком між деліктами та договірними зобо¬в'язаннями.

Іншим достатньо дієвим додатковим засобом забез¬печення виконання боржником його обіцянки була клятва, завдяки чому договір набував захисту з боку релігії і забезпечувався внаслідок цього сакральними санкціями.

Вже пізніше деякі види угод починають одержувати визнання і в праві світському: державна влада регулює їхні наслідки і завдяки цьому надає їм юридичного зна¬чення, ставлячи їх у ранг відносин гарантованих.

Таким чином, виникає категорія правових зобов'язань, як наслідку угод в цивільному праві Оиа СІУІІЄ), норма¬ми якого передбачається можливість вимагати їхнього примусового виконання. В зв'язку з цим зобов'язання, де права кредитора захищалися за допомогою цивіль¬них позовів, стали називатися цивільними, а зобов'язан¬ня, не забезпечені таким захистом, — натуральними.

109
Це означало, що вони є дійсними, але виконання їх може бути тільки добровільним, бо ґрунтуються вони на нор¬мах природного права — іиз паіигаіе (Д. 1. 1. 1. 3).

Впродовж довгого часу цивільне право обходилося буквально двома-трьома видами договорів (контрактів), найдавнішим з яких був пехшп, відомий ще до Законів XII Таблиць. За змістом пехит — це договір особистої позики, що полягає в отриманні боржником на строк певної грошової суми, яку він по закінченні строку зобо¬в'язаний повернути. Його укладення — це процедура, аналогічна тапсіраііо, згаданій вище.

Така позика була забезпечена суворими санкціями, спрямованими передусім на особу боржника. (Див.: Таблиця III. 2-5).

Оскільки можливість таких санкцій, а головне — їхня реалізація викликали незадоволення більшості населен¬ня, Іех Роеіеііа 326 року до н. є. вніс в пехит ІСТОТНІ ЗМІНИ: практично було скасоване право кредитора про¬давати боржника у рабство і убивати його. Крім того, для застосування будь-яких санкцій необхідним було рішення суду.

Після цієї реформи пехит втратив привабливість для кредиторів: якщо раніше складність форми компенсу¬валася можливістю суворих санкцій, то тепер результа¬ти, що допускаються законом, можна було отримати і при більш простих контрактах — вііриіаііо і ехрепвііаііо.

8ііриіаНо — вербальний контракт, що укладається шляхом виголошення певної словесної формули, однак не супроводжується якимись спеціальними обрядами. В процесі укладення такого договору майбутній креди¬тор задає майбутньому боржнику питання: чи зобов'я¬зується останній вчинити якусь дію, на що слідує пози¬тивна відповідь потенційного боржника.

Предметом цього контракту могла бути не тільки позика грошової суми або інших речей, але вчинення практично будь-яких дозволених дій, що вигідно відрізня¬ло його від давнього пехит і значно розширювало сферу застосування. Крім того, перевагою зііриіаііо було те, що з'явилася можливість встановлення зобов'язання за участю кількох осіб: з додатковим кредитором (асізііриіаііо) і додатковим боржником (асірготіззіо).

Нарешті, ще однією важливою перевагою стипуляції було те, що завдяки її абстрактному характеру стало

110

Ехрепзііаііо є контрактом літеральним (або лібраль-ним), тобто таким, що укладається у письмовій формі шляхом записів у прибутковій і видатковій книгах, котрі вів кожний «добрий» батько сімейства.

Спочатку такі записи тільки фіксували видачу і от¬римання грошей, але з часом ними стали користувати¬ся для встановлення нових зобов'язань. Для цього запис про видачу (і відповідно про надходження) грошей ро¬бився майбутніми учасниками контракту до реального платежу, внаслідок чого і виникало зобов'язання про передачу певної суми.

Предметом цього контракту завжди є грошова сума і цим він поступався стипуляції. Проте для експенси-ляції не вимагалася присутність боржника у тому місці, де знаходився кредитор, без чого стипуляція була немож¬лива. Найчастіше такі договори мали метою новацію, тобто поновлення раніше існуючого грошового зобов'я¬зання.

Варто ще раз звернути увагу на те, що трьома назва¬ними видами контрактів вичерпується перелік договорів цивільного права раннього періоду. Незважаючи на те, що деякі з них з'явилися раніше, інші — пізніше, їх об'єднує спільність рис, характерних для контрактного права раннього періоду:

— всі вони суворо формальні (мають юридичну

силу лише в тому випадку, якщо дотримана точно

встановлена правом форма);

— видова відмінність між ними також визначаєть¬

ся не змістом, а формою;

— та ж формальність зумовлює їхню абстрактність

— дотримання форми договору тягне його дійсність,

незалежно від підстави, мети і т. п.;

— усі вони односторонні — одна сторона має тільки

права, а інша — тільки обов'язки;

— усі вони мають позовний захист, оскільки є кон-

■ трактами цивільного права і породжують цивільні зо¬

бов'язання.

111
Захист прав

В Римі цього періоду переважали дві форми захисту: самозахист і позовний захист, хоча зберігалася апеля¬ція і до сакрального права.

Самозахист відрізняється від самочинства тим, що він на відміну від останнього визнається і допускається за¬коном. Держава не перешкоджає реагуванню потерпіло¬го на правопорушення, але визначає умови і межі засто¬сування такої реакції.

Формами самозахисту були необхідна оборона — заподіяння Шкоди порушнику в процесі вчинення ним протиправних дій (Таблиця VIII. 12) і крайня не¬обхідність — заподіяння шкоди сторонній особі з метою самому уникнути небезпеки, — за умови, що завдана шкода менша, ніж та, що загрожувала (Родоський закон про викидання. Д. 14. 2).

Однак, більш характерною формою захисту для ци¬вільного права було вчинення позову (позовний захист).

Позов являв собою право особи здійснювати в судово¬му порядку вимоги, що їй належать (Д. 44. 7. 51).

Хоча в період Ранньої Республіки допускається ще «самореалізація прав» уповноваженою особою в присут¬ності або під наглядом магістрату (Див., наприклад, Таблицю III), але поступово все більшого значення набу¬ває «законний» (що підкреслюється і в його назві: 1е£із асііо — законні позови) цивільний процес.

Характерною рисою легісакційного процесу є те, що він складається з двох стадій: іп іиге і іп ішіісіо.

У першій стадії беруть участь сторони і судовий магістрат. Все трохи нагадує виставу: кожний з учас¬ників займає місце, передбачене мізансценою, і промов¬ляє репліки, передбачені п'єсою. Щоправда, діючі особи цієї вистави вільні у виборі фіналу: відповідач може погодитись з вимогами позивача, і на цьому дія закін¬читься; але він може і заперечувати їх — тоді процес переходить в другу стадію, де, власне, і відбувався роз¬гляд справи по суті. Слід підкреслити, що на цьому етапі позивач вже не міг зневажити провадження справи, бо після іп іиге не можна було подавати вдруге позов з тієї ж підстави до того ж відповідача. Це правило діяло навіть в тому випадку, якщо судове рішення чомусь не було прийняте.

Характеризуючи легісакційний процес, передусім варто звернути увагу на розмежування функцій магі-

112

страту (спочатку — консул, потім — претори, едили, пре¬фекти колоній тощо) і суддів.

Суддя є головною діючою особою на другій стадії. Він міг бути призначеним з числа членів судової колегії центумвірів (для спорів про спадщину), децемвірів (при спорах про свободу) або з числа присяжних суддів.

Присяжні судді призначалися магістратом, як прави¬ло, з числа запропонованих учасниками процесу канди¬датур. Звичайно, це був не професійний юрист. Вимага¬лися не стільки знання права, скільки добра репутація, довіра до судді учасників спору.

Судді або колегії оцінювали докази, вислуховували сторони та їхніх представників і виносили рішення, що оскарженню не підлягало.

Судовий розгляд був обмежений у часі і місці дії. Зокрема, справа не могла бути почата у «несудові дні» за календарем (той самий календар, обнародування яко¬го було не меншою подією в Республіці, ніж видання Законів XII Таблиць), у дні народних зборів, ігор, посівів та жнив. Це було цілком виправданим, оскільки процес був відкритим і важливо було дати можливість всім бажаючим відвідати його. Що стосується місця прове¬дення процесу, то спочатку це міг бути лише Рим, але в міру зростання держави таку можливість отримали муніципії та колонії.

Легісакційний процес відіграв у становленні Римсь¬кого права значно більшу роль, ніж йому відводять деякі правознавці, які підкреслюють, насамперед, недоліки — формалізм і консервативність цієї процедури.

Можна припустити, що творці Римського Права вчи¬нили дуже мудро, впродовж кількох століть привчаючи громадян до необхідності дотримання судової процеду¬ри. Саме на цьому благодатному ґрунті поваги до права, змогла з'явитися парость нового підходу, при якому слідування літері закону змогло відійти на другий план, поступивши місцем духу Права, але не беззаконню.

Отже, пропонуються такі висновки щодо характеру раннього римського права:

113

1. Майнові і особисті відносини між римськими

(квіритського) права, обмеженого за колом суб'єктів

і за колом об'єктів правового регулювання. Воно є

традиційним, консервативним і суворо формальним.

2. Відносини з участю «неримлян» регулюються іиз

£епііит («правом народів»), чому сприяють претори.

3. Поступово в результаті взаємодії цих систем

права на підґрунті традиційних уявлень про добро і

справедливість з'являється парость приватного та

публічного права.

7. Класичне римське право

Звичайно аналіз загальних положень класичного римсь¬кого права починають з аналізу популярної сентенції Ульпіана, котрий зазначав, що вивчення права поділяєть¬ся на дві частини: публічне та приватне право.

Публічне право — це те, що стосується становища римської держави, приватне — те, що стосується користі окремих осіб; існує корисне у суспільному відношенні і корисне у приватному відношенні (Д. 1. 1. 2).

Проте при цьому слід мати на увазі, що, проводячи розділення права, Ульпіан вів мову не про регулюван¬ня відносин, а про поділ права з метою його вивчення. В реальному житті такої чіткої межі не існує.

Тому слід враховувати наступне:

— поділ Римського права на публічне і приватне

має досить умовний характер;

— проводячи таке «розділення», зустрічаємося зі

своєрідним ефектом «перетікання» права, який по¬

лягає в тому, що в залежності від різних обставин

відносини можуть визначатися суспільством то як

публічні, то як приватні. Прикладом цього може бути

кваліфікація у римському праві крадіжки, шахрай¬

ства, навіть, вбивства як приватноправових деліктів,

хоча з часом їх стали відносити до публічного права.

Визначившись у цьому питанні, маємо з'ясувати підва¬

лини Римського права.

Оскільки Ульпіан розділяв приватне право на три частини: природні приписи (природне право), приписи народів, приписи цивільні (Д. 1. 1. 2), насамперед, треба з'ясувати, що значило це розподілення.

114

За Ульпіаном природне право — це те, якому приро¬да навчила все живе, оскільки це право належить не лише людям, але й всім тваринам, що народжуються на землі і в морі, та птахам (Д. 1. 1. 1. 3).

Крім того, існує ]іі8 СГУІІЄ, котре не відокремлюється цілком від природного права або ж права народів, але й не у всьому дотримується їх (Д. 1.1. 6). Особливість його полягає в тому, що воно регулює відносини тільки між римськими громадянами, тобто обмежене за колом осіб.

Таким чином, співвідношення вказаних видів права, на перший погляд, виглядає як концентричні кола: най¬менший з них — це цивільне право, котре охоплює тільки відносини між громадянами Рима, затим йде «право народів», котре регулює вже не тільки відносини між римськими громадянами, але й між усіма людьми. На¬решті, найбільше коло відносин охоплює природне право, котре стосується всіх живих істот.

Разом з тим, варто звернути увагу на той факт, що між ними практично відсутні якісь особливості за об'єк¬том правового регулювання та засобами, за допомогою яких це регулювання здійснюється.

Це приводить до висновку про те, що система і класи¬фікація римського права, наведені у Дигестах, можуть бути зараз, з врахуванням сучасного рівня знань, викла¬дені дещо інакше. Виглядає це таким чином:

Джерелом усього римського права є право природне як сума уявлень і норм, що стосуються понять «добро», «зло», «справедливість», «злочин», «правомірність» тощо (Про них див.: Цицерон «Про обов'язки» І. VII. 20-22). Крім того, все римське право складається з юридичних норм, що містяться у цивільному праві і праві народів (причому, ці норми стосуються не лише інтересів окре¬мих осіб, але й інтересів держави в цілому, тобто цивіль¬не право і право народів є джерелом як приватного, так і публічного права).

Доповнює цивільне право і право народів преторське право, «котре ввели претори для сприяння цивільному праву чи для його доповнення або виправлення з метою користі для громади» (Д. 1. 1. 7. 1).

115

Для перевірки виправданості такого судження варто проаналізувати висловлювання Гая, наведене у Дигестах: ♦ Всі народи, котрі управляються на підставі законів та звичаїв, користуються частково своїм власним правом, частково правом, що є спільним для всіх людей. Адже те право, котре кожен народ встановлює для себе, є власним правом держави і має назву цивільного права; те ж пра¬во, котре природний розум встановив між усіма людь¬ми, дотримується всіма однаково і має назву права на¬родів, тобто воно є правом, котрим користуються всі народи» (Д. 1. 1. 9).

Отже, знов-таки розмежування провадиться не за об'єк¬том правового регулювання, а в залежності від кола суб'єктів і, таким чином, цивільне право може однаково стосуватися приватноправових і публічно-правових відношень, так же, як може стосуватися і тих і інших право народів, і так, як їх стосується природне право.

В кінцевому підсумку, розмежування приватного і публічного права провадиться за такими критеріями:

— характер інтересів, що захищаються даною га¬

луззю права (індивідуальні чи сукупні);

— спосіб впливу на учасників даних відносин

(рівність сторін або владний припис);

— правове становище потенційних учасників (при¬

ватні, окремі особи або державні органи і т. п.);

— ініціатива застосування засобів захисту (з боку

самого потерпілого або за ініціативою органів держа¬

ви, посадових осіб, покликаних здійснювати такий

захист);

процес або звинувачувальне провадження при держав¬

них органах, кримінальний процес тощо).
8. Формування філософії римського права

Виявлення сутності і принципових засад римського права, неможливе без характеристики його філософи (тобто, світоглядного пояснення сутності римського права, його розуміння і покликання, оцінки під кутом зору людського буття, існуючої в ньому системи цінно¬стей).

Формування філософії римського права починається в останні два сторіччя перед початком нашої ери і три¬ває практично весь період принципату. При цьому, сут¬тєву роль тут відіграла давньогрецька філософія, зок¬рема, такі течії, як стоїцизм, епікурейство

Але, визначаючи характер впливу грецької філософії на формування римського права, слід враховувати його опосередкованість — те, що положення давньогрецької етики, як правило, знаходили відбиток не безпосередньо в нормах права, як таких, а спочатку слугували генезою давньоримської філософії. Лише з часом, будучи відоб¬раженими римською мораллю і правосвідомістю, через римську юриспруденцію та специфічний інститут пре¬торів ці положення, набувши нового забарвлення, стали істотним фактором формування права взагалі і приват¬ного права, зокрема.