Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Негаторний позов забезпечував усунення перепон у здісненні права користування своєю річчю, яка на мо¬мент порушення знаходиться у власника.

Прогібіторний позов — це позов про «заборону на майбутнє». Він схожий на негаторний позов, але відрізняється від нього тим, що міг бути пред'явлений тоді, коли порушення права власності ще не відбулося, але загрожує в майбутньому (Д. 39. 1).

До речевих позовів належав також асііо іп гет РиЬИсіапа, котрий за змістом практично був тотожнім віндикаційному, але стосувався конкретних випадків. Зокрема, він був засобом захисту інтересів так званих бонітарних власників і посесорів, яким річ була переда¬на на законних підставах, якщо у набувача не виникло права на цивільний позов (Д. 6. 2. 1-15).

Посідання (роввеззіо) у римському приватному праві трактувалося як фактичне володіння річчю з наміром володіти нею для себе, а не для когось. Для того, щоб пев¬ний фактичний або юридичний стан міг бути визнаний посіданням, необхідно існування двох елементів: 1) согриз роззісіепсіі — володіння річчю, тобто можливість у будь-який момент здійснити на неї потрібний вплив (при цьому саме в даний момент річ у володаря може бути відсутня); 2) апіпшз роззісіепсіі — намір особи володіти річчю саме для себе, а не для когось іншого. Якщо такий намір існує, то вже не має значення існування правових підстав. Посідання, таким чином, можливе навіть у не¬добросовісного набувача. Але якщо особа володіла річчю без наміру володіти нею для себе, то це вже вважалося не посіданням, а простим триманням (йеіепііо).
Практичне значення розмежування посідання і три¬мання було в тому, що посесор мав можливість само¬стійного захисту — за допомогою преторських інтер¬диктів, тоді як детентор міг захистити своє право кори¬стування речами лише спираючись на право власності особи, що передала йому у користування річ. Тому у тих випадках, коли римські юристи зустрічалися з необхід¬ністю надати детентору захист, який не потребував би звернення за допомогою до власника, вони шляхом різно¬манітних штучних юридичних конструкцій підводили тримання під роззеезіо, і таким чином надавали посе¬сійний захист. Це називалося «посіданням для захисту». Таким шляхом захищалися, наприклад, права заставних кредиторів, секвесторів, прекарних детенторів тощо.

Як вже зазначалося, у приватному праві посідання розмежовувалось з правом власності. Це знайшло відби¬ток у формулах — характеристиках цих інститутів: Посідання — «Я маю річ*; Право власності — «Я маю право наріч*. Отже, формула посідання містила вказів¬ку на те, що йдеться не про право, а про фактичний стан речей (котрий все-таки знаходиться у сфері правового регулювання).

Слід звернути увагу на те, що у римському праві виз¬навали існування декількох видів посідання. Так, виок¬ремлювали посідання пряме та похідне, законне та неза¬конне. У свою чергу, незаконне посідання могло бути добросовісним і недобросовісним. Добросовісний неза¬конний посесор не знає і не повинен знати, що володіє річчю неправомірно, недобросовісний — знає або пови¬нен знати про це.

Характерною рисою роззеззіо було те, що воно завжди вважалося таким, що встановлюється вперше особою, що бажає стати посесором. Тому всі засоби встановлення по¬сідання належали до первинних — права законного посе¬сора не залежали від прав попереднього володільця.

Характерними рисами посесійного захисту у римсь¬кому праві було використання адміністративних методів (інтердиктів претора) і відмова від розгляду питань пра¬ва на річ при вирішенні спорів, пов'язаних з посідан¬ням. В усякому разі претор не визначав правові підста¬ви посідання річчю, а лише давав інтердикт — розпо¬рядження про зберігання існуючого становища.

Існували різні класифікації інтердиктів. Практично найбільш важливою з них була та, де в основу був по-

141

кладений напрямок дії інтердикту. За цією підставою розрізняли: інтердикти про утримання посідання, інтер¬дикти про повернення посідання, інтердикти про вста¬новлення посідання вперше.

Характерні риси посідання дозволяють зробити вис¬новок, що у римському праві воно існувало як само¬стійний інститут, що доповнював право власності, а іноді й суперечив йому. Тому право володіння римські юрис¬ти не називали у змісті права власності. Відома «тріа¬да правомочностей», що служить в багатьох правових системах основою визначення права власності, як сукуп¬ності прав володіти, користуватися та розпоряджатися річчю, з'явилася пізніше.

Права на чужі речі за римським приватним правом з деякими застереженнями можна поділити на дві гру¬пи: І). Права користування чужими речами. Це, голов¬ним чином, сервітути, які могли бути персональними або предіальними, а також емфітевзис та суперфіцій, що яв¬ляли собою обмежені речеві права на землю; 2). Права розпорядження чужими речами, до яких відносили іпо¬теку, сутність якої в тому, що кредитор мав право реа¬лізації заставленого майна для задоволення своїх май¬нових інтересів у випадку неповернення боргу

Поміж названих видів прав на чужі речі, варто звер¬нути увагу на ті, які були сформовані пізніше, за допо¬могою преторського права і більшою мірою відобража¬ли особливості концепції римського приватного права. Це — емфітевзис та суперфіцій.

Емфітевзис (іиз іп а§го уес4і£а1і) з'явився в резуль¬таті трансформації оренди земель для сільськогоспо¬дарського використання. Ці відносини забезпечувалися персональними позовами, але з часом преторським пра¬вом захист з персонального перетворився у речевий, абсолютний (Д. 6. 3. 1-3).

Емфітевзис був відчужуваним, безстроковим («на сто або більше років»), передавався у спадщину, забезпечу¬вався преторським захистом від порушень з боку «всіх і кожного». Щодо здіснення прав емфітевтою існували обмеження, пов'язані зі специфікою предмета емфітев-зису. Зокрема, не можна було вільно продавати таку землю, допускати її погіршення тощо.

Суперфіцій являв собою право зведення на чужій ділянці своїх будівель. Якщо такі ділянки передавались

під забудову державою, це відносилось до публічного права. Але якщо це робили муніципії або приватні осо¬би, виникали приватноправові відносини. Як і емфітев¬зис, суперфіцій спочатку формувався за зразком орен¬ди, права сторін захищалися персональними позовами. Але з часом претор, враховуючи специфіку відносин, тривалість користування ділянкою, виокремив його з договорів оренди і надав речевий захист — спочатку за допомогою інтердикту, а пізніше — позову, аналогічного віндикаційному. При цьому суперфіціарій отримав за¬хист від порушень з боку будь-якої особи. Таким чи¬ном, суперфіцій з персонального права перетворився у право речеве. Як і емфітевзис, він був відчужуваним, безстроковим, переходив у спадок і був забезпечений абсолютним захистом.

9.5. Спадкування

У класичний період головним залишається спадкур вання за заповітом, але у порядку його складання відбу¬ваються зміни.

Якщо цивільне право було орієнтованим на усну форму, то тепер перевага надається письмовій формі за¬повіту, котрий складають на дощечках, що покриті вос¬ком, та скріплюють потім печатками і підписами свідків. Заповіт отримує найменування іезітаепішп, яке збері¬гається за ним і надалі. При цьому, крім зовнішніх змін, відбувається трансформація суті тестаменту: з доповнен¬ня до іншого договору, як це було у цивільному праві, воно перетворюється у власне розпорядження майном. Вимога дотримання форми заповіту не стосується, однак, вояків, котрі зберігають право висловити свою волю у будь-якій формі.

Поряд з приватними заповітами у період домінату з'яв¬ляються заповіти публічні, котрі складаються за участю органів державної влади (магістрату, суду і т. п.).

Якщо заповіту не було або його визнано недійсним, застосовується «спадкування при відсутності запові¬ту». У літературі його іноді іменують «спадкуванням за законом*, але це не точно, оскільки регламентувалося таке спадкування не лише власне законом, але й пре¬торським правом.

Саме у «Постійному едикті» було передбачено існу¬вання чотирьох черг спадкоємців.
142

143
До першої — належали всі діти покійного, а також особи, які дорівнювались до дітей (наприклад, усинов¬лені). Причому, до спадкування закликались не лише підвладні, але й еманциповані діти.

Другу чергу складали усі агнати (підвладні небіжчи¬ка), що не попали до першої черги, а також патрон вільно¬відпущеника.

До третьої черги належали когнатські (кровні) ро¬дичі спадкодавця, але не далі шостого ступеня. Крім того, у цьому класі спадкоємців діти спадкують після матері, так само як і вона після них.

Нарешті, до четвертої черги належав чоловік (дружи¬на) покійного.

Надалі зберігається визначальна тенденція: ког¬натські родинні зв'язки все більше враховуються при спадкуванні, натомість агнатська спорідненість втрачає значення. Формулюються головні принципи спадкуван¬ня: 1) кожна попередня черга спадкоємців усуває наступ¬ну; 2) при спадкуванні діє правило рівності часток — або загальної для всіх, або в межах покоління (при спад¬куванні дітьми частки батька за правом представницт¬ва); 3) при відсутності спадкоємців взагалі, спадок виз¬нається виморочним і переходить державі (в період до-мінату — іноді церкві).

Слід звернути увагу на існування своєрідної «пере¬хідної» форми між згаданими вище двома видами спад¬кування — так званого ^обов'язкового спадкування», котре слугувало засобом обмеження й розумного кори¬гування свободи заповідальних розпоряджень в інтере¬сах сім'ї та суспільства.

Обов'язкове спадкування мало два прояви: формаль¬но-необхідне спадкування (вимога дотримання спеціаль¬ної процедури усунення від спадкування прямих спад¬коємців першої черги) та матеріально-необхідне спадку¬вання (встановлення «обов'язкової частки» — виокрем¬лення найближчим родичам певної частки спадку — не менш, ніж чверть, того, що їм припало б, якби не було заповіту).

Спадок відкривався у момент смерті спадкодавця. Прийняти його можна було шляхом відповідної заяви або фактичним вступом у права спадкоємства. Крім того, претор визнавав спадкоємців такими, що прийняли спадок, якщо вони звертались до нього із заявою про введення їх у посідання.

144

Загальним правилом було універсальне правонаступ-ництво при спадкуванні. Разом з тим були відомі й випадки сингулярного правонаступництва. Крім відо¬мого ще цивільному праву легата, такий вид правонас¬тупництва мав місце також при іншому виді заповідаль¬ного відказу — фідеїкомісі — неформальному дорученні помираючого передати щось або зробити щось на користь третьої особи. Спочатку виконання такого доручення залежало лише від порядності спадкоємця, але з часів Августа забезпечення їхнього виконання покладалось на магістратів.

До заповідальних відказів близьким за сутністю було дарування на випадок смерті, за яким угода про дару¬вання набирала чинності лише після смерті того, хто дарує, і за умови, що він помирає раніше обдарованого.

Крім того, особливим випадком передачі частини спадку особі, що не є спадкоємцем, була тогііз саиза саріо. Суть його полягала в тому, що спадкоємець у заповіті призначався з умовою, що він передасть щось певній особі. Набути прав спадкоємця можна було лише за умови виконання цього розпорядження. Однак вигодо-набувач, на відміну від легатарія чи фідеїкомісарія, не міг вимагати виконання цього розпорядження.

9.6. Договірні зобов'язання

Тенденції розвитку зобов'язань у Римі виглядали таким чином:

1). Зобов'язання групуються у види. Підставами виникнення зобов'язань є контракти та делікти (Гай. І. 3. 88).

2). Послаблюється формалізм. Тепер система зобо¬в'язань приватного права охоплює не лише формальні (вербальні та літеральні) контракти, але й неформальні реальні, консенсуальні та інномінальні контракти. При вирішенні спорів щодо використання угод вже вра¬ховується не лише формальне вираження волі, але й те, що сторони дійсно мали на увазі. За наявності вад волі можна розраховувати на визнання угоди не¬дійсною.

145

3). Невиконання договірних зобов'язань тягне не особисту, а майнову відповідальність боржника. Май¬новий аспект зобов'язання стає визначальним. Ґрунтуючись на розумінні суті зобов'язань, сформу¬льованому Павлом: «Сутність зобов'язань не у тому, щоб зробити якийсь предмет чи сервітут нашим, але у тому, щоб зобов'язати когось дати нам щось, або зробити, або надати чи дозволити, чи залишити» (Д. 44. 7. 3. Рг.), можна визначити характерні риси зобов'язань у римсь¬кому приватному праві:

4). Динамічність, тобто спрямованість на зміну існу¬ючого стану.

З врахуванням цих ознак зобов'язання визначають¬ся як правовий зв'язок між суб'єктами права, внаслідок якого одна особа (дебітор, боржник) має щось дати, зро¬бити або надати іншій особі (кредитору) під загрозою застосування у випадку невиконання цього обов'язку засобів судового захисту.

Головною підставою виникнення зобов'язань були контракти. Оскільки римська юриспруденція не вбача¬ла доцільності створення «загальної частини «зобов'я¬зального права, в джерелах не йдеться про виникнення, припинення, забезпечення зобов'язань взагалі, а зробле¬но це лише стосовно контрактів. При цьому під контрак¬тами мали на увазі угоди сторін (договори), забезпечені позовним захистом.

В період принципату було зроблено спробу створити більш загальне, ніж «контракт» поняття, оскільки ос¬таннім не охоплювались домовленості, не забезпечені позовним захистом. Так виникла категорія «СОПУЄПІІО» — домовленість, котра охоплювала контракти, що забез¬печувались позовним захистом, і пакти-неформальні угоди, які такого захисту не мали (Д..2. 14. 1. 3).

Контракти — це завжди двосторонні угоди, оскільки йдеться про узгодження волевиявлень як мінімум двох сторін, спрямованих на встановлення того правового зв'яз¬ку, котрий складав зміст зобов'язань (Д. 2. 14. 1. 2). Але в залежності від розподілу прав та обов'язків між сторонами розрізняли контракти однобічні (одна сто-

146

рона має лише права, інша — лише обов'язки) і синалаг-матичні (взаємні, двосторонні, багатосторонні), де кож¬на з сторін має як права, так і обов'язки. При цьому си-налагма могла бути як досконалою, так і недосконалою. За досконалої синалагми контракти були двосторонні¬ми з моменту укладення угоди (наприклад, купівля-про-даж) (Д. 19. 1). Недосконала синалагма мала місце тоді, коли контракт спочатку був однобічним, але потім став взаємним (наприклад, доручення, в процесі виконання якого повірений зробив якісь витрати в інтересах того, хто довіряє) (Д. 17. 1. 1. 4; 17. 1. 20). Синалагматичні контракти, більше пристосовані для обслуговування тор¬гового обігу суспільства з розвинутою економікою, з ча¬сом практично витіснили з юридичної практики од¬нобічні контракти, котрі зустрічаються у приватному праві хіба що як виняток.

1). Контрактом визнається не будь-яка угода сторін, а лише та, що забезпечена позовним захистом. 2). Відмови від занадто жорсткого формалізму. У подоланні схематизму контрактного права вирішаль¬ну роль відіграло запровадження інномінальних кон¬трактів, що знаменувало собою справжній прорив у цій галузі. Ця категорія контрактів, що ґрунтувалась не на встановлені переліку договорів, а на опису харак¬теру дій (даю, щоб ти дав; даю, щоб ти зробив; роблю, щоб ти дав; роблю, щоб ти зробив), створювала чудові можливості для прояву ініціативи сторін та правотвор-чості юриспруденції на підґрунті загальних принципів та норм контрактового права.

3). Тлумачення і захист контрактів ґрунтуються на врахуванні таких категорій як «добра совість», «спра¬ведливість» тощо. Якщо вербальні та літеральні кон¬тракти, відомі ще старому цивільному праву, захища¬лися позовами «суворого права», то більш пізні реальні, літеральні та інномінальні контракти більш гнучкі і забезпечуються позовами «доброї совісті». Зокрема, розгляду «по добрій совісті» підлягали позови про купівлю-продаж, найом, ведення чужих справ, доручення, схов (Гай. Інституції. 4. 62). Поступово за допомогою преторського права починає формуватись ідея перева¬жання наміру (волі) над словом (волевиявленням).

147

4). Римська юриспруденція створює чітку систему засобів забезпечення виконання контрактів, яка охоплює: завдаток, поруку, штраф та заставу. Ос¬тання існувала у вигляді ручного закладу (рі£пиз), коли річ передавалась у посідання кредитора, та іпо¬теки — застави нерухомості, котра залишалась у по¬сіданні боржника-заставодавця, але могла бути реа¬лізованою на вимогу кредитора у випадку невиконання зобов'язання.

5). Поряд із застосуванням спеціальних заходів, виконання контрактів забезпечувалося можливістю застосування заходів відповідальності у вигляді стяг¬нення збитків. При цьому характерним є перенесен¬ня центру ваги покарання з особи боржника (як це було у цивільному праві) на його майнову сферу (пре¬торське право) шляхом встановлення відповідальності у вигляді компенсації інтересу кредитора. Аналіз джерел дозволяє дійти висновку, що, по-перше, умовою відповідальності була протиправність дій бор¬жника.

По-друге, відповідальність не наставала, якщо пору¬шення контракту не тягло порушення інтересу креди¬тора. Варто звернути увагу на специфіку цього понят¬тя у римському праві, яке замість категорій «шкода», «збитки» тощо, використовувало термін «інтерес кре¬дитора», котрим позначали різницю між тим, що кре¬дитор мав чи збирався отримати внаслідок виконання контракту, і тим, що отримав у кінцевому підсумку. За характером інтересу розрізняли: зменшення того, що було (гіатпшп етег^епз), та неотриману вигоду (Іисгит сеззапз). Саме сукупність цих елементів і складала інтерес кредитора: «Мій інтерес те, чого мені не виста¬чає, і те, що я міг би придбати* (Д. 46. 8. 13). Разом з тим, широко трактуючи поняття «інтерес кредитора», римська юриспруденція встановила й певні його межі, спираючись на положення, що оцінка інтересу має бути об'єктивною, тобто справедливою для всіх: «Цінність речей визначається не симпатією і особистим інтере¬сом окремих осіб, а їхнім значенням для суспільства». (Д. 9. 2. 33).

148

Третьою умовою договірної відповідальності назива¬ють вину, посилаючись при цьому на положення Інсти¬туцій Гая: «... не підлягає покаранню той, хто заподіяв шкоду випадково, без вини чи умислу» (3. 211).

Слід зазначити, що римська юриспруденція не вироби¬ла загального поняття вини, залишивши таку мож¬ливість коментаторам і надаючи перевагу, як звичайно, оперуванню конкретними категоріями. Тому може йтися лише про принциповий підхід до розуміння вини у римсь¬кому праві.

Досить поширена теза, що римська юриспруденція класичного періоду ототожнювала вину та протиправну поведінку. Вона ґрунтується на висловлюванні Павла: «... якщо особа дотримувалась усього, що треба,... то вина відсутня» (Д. 9. 2. ЗО. 3). Однак, тут, як і у попередньому випадку, маємо справу з цитуванням поза контекстом. Аналіз повного тексту цього та інших фрагментів Ди-гест дозволяє стверджувати, що римська юриспруденція, не користуючись узагальненим поняттям вини, у той же час трактувала винність як суб'єктивне ставлен¬ня особи до своїх протиправних дій.

Варто також звернути увагу на те, що у римському праві склалась досить складна класифікація форм (видів) вини.

Найбільш тяжкою з них вважався йоіиз (умисел) — навмисне вчинення протиправних дій. Був більш харак¬терним для деліктів. В контрактовому праві мав зна¬чення як вада волі при укладенні угод (Д. 4. 3).

Більш характерною для порушень у галузі контрак¬тового права була сиіра (що власне, і означає — «вина»), котра трактувалася як недбалість, що потягла негативні наслідки, і розглядалась як протилежність передбачли¬вості (йііі^епііа), яку мав виявляти учасник контракту, щоб забезпечити виконання своїх прав та обов'язків.

149
. У свою чергу, розрізняли два ступеня такої вини: сиіра Іаіа (тяжка вина, груба необережність), коли по¬рушник не виявляв елементарної дбайливості, і сиіра ІЄУІЗ (легка вина, проста необережність), коли боржник не виявляв турботи, якої можна очікувати від «доброго хазяїна».

Сиіра Іаіа враховувалася лише в контрактах «доброї совісті», де вона мала значення (іоіиз. З цього приводу Цельз розмірковував так: «Висловлювання Нерви, що надто груба вина є умислом, не подобалось Прокулу, а мені здається правдивим. Бо якщо хтось не є дбайливим та¬кою мірою, якою того вимагає природа людей, то він виз¬нається таким, що діє на шкоду іншому...» (Д. 16. 3. 32).

Що стосується сиіра ІЄУІЗ, ТО тут картина була більш складною, оскільки існувало два критерії оцінки став¬лення порушника контракту до своїх дій: абстрактний та конкретний.

Загальним правилом було врахування абстрактного критерію — міри дбайливості, властивої такому собі абстрактному доброму раіегіатіііаз. «Абстрактна вина «мала значення як умова відповідальності у контрак¬тах, де зобов'язання являли інтерес для боржника. На¬приклад, при безоплатному користуванні чужим май¬ном (Д. 13. 6. 18).

«Конкретна вина» означала, що враховується став¬лення порушника до його власних справ. Наприклад, у договорах про сумісну діяльність вину боржника вбача¬ли тоді, коли він ставився до виконання обов'язків за контрактом гірше, ніж до власних справ. За однаково безтурботне ставлення до своїх та чужих справ, зазви¬чай, відповідальність не наставала, якщо тільки безтур¬ботність не переходила у тяжку вину (Д. 16. 3. 32).

Крім того, у римському приватному праві існувало ще кілька особливих різновидів вини.

Це, зокрема, сиіра Іеуіззіта — найлегша вина або «вина у недосвідченості». Вона враховувалась лише тоді, коли наявність певних навичок була умовою контракту (Д. 19. 2. 9. 5).

Існували також сиіра іп еіі^епйо (недбалість при ви¬борі особи) та сиіра іп іпзрісіепйо (недбалість при дог¬ляді) — Д. 13. 6. 5. 6. Ці різновиди вини являють інте¬рес у зв'язку з тим, що їхня поява свідчить про визнання римською юриспруденцією можливості відповідальності

150

за дії третіх осіб. Наприклад, на таких засадах відпові¬дав хазяїн майстерні в контрактах найму роботи (Д. 19. 2. 13. 5).

9.7. Позадоговірні зобов'язання

Римському приватному праву були відомі й позадо¬говірні зобов'язання, до яких належали: зобов'язання з деліктів, квазі-контрактів, квазіделіктів.

Деліктні зобов'язання, котрі, головним чином, регу¬лював закон Аквілія (III ст. до н. є.).

Характерними рисами деліктів римського приват¬ного права є:

1). Встановлення покарання у вигляді негативних майнових наслідків для порушника.

2). Покарання, як правило, лише за наявності реаль¬ної шкоди (матеріальної чи моральної), заподіяної по¬терпілому.

3). Поступова відмова від системи штрафів за шкоду і перехід до оціночних критеріїв.

4). Врахування у більшості випадків вини порушни¬ка, але з допущенням у деяких випадках застосування санкцій незалежно від вини.

До квазіконтрактів належать ведення чужих справ без доручення (Д. 3. 5) та безпідставне збагачення (Д. 12; 13. 1-3).