Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Власне кажучи, саме сукупність цієї діяльності пре¬торів обох видів та виданих преторами едиктів і склада¬ли, так зване, ]П8 ргаеіогіит або преторське право.

6.2. Форми правотворення (джерела права)

В Стародавньому Римі тривалий час головним з них був звичай. Причому, не існувало поняття «звичай» як якоїсь загальної, абстрактної категорії. Існували зви¬чаї, характерні для тих або інших родів, а також звичаї, що виникають в практиці діяльності колегій жерців, ма¬гістратів та ін. Останні отримали з часом закріплення у вигляді коментарів понтифіків, коментарів магістратів тощо.

Іншим видом джерел цивільного права в найдавні¬ший період були закони.

Найбільш важливими з них є Закони XII Таблиць, що являли собою першу відому кодифікацію ]ив сШіе і були основним джерелом відомостей про давнє римське пра¬во. Як писав Цицерон, «... для всякого, хто шукає основ і джерел права, одна книжечка XII Таблиць вагою свого авторитету і корисністю воістину переважає всі бібліо¬теки філософів» (Про промовця. 1. 44. 195). Тому варто

94

уважно ознайомитись з їхнім змістом та проаналізува¬ти сутність окремих положень.

Римська традиція посилено підтримувала міф про грецьке походження цього акта, що знайшло відобра¬ження і у викладі Помпонієм історії їхнього створення (Д. 1. 2. 2. 1-9).

Однак більш справедливою здається версія, згідно якій такий міф виник в той період, коли в Римі вже було модно наслідувати усе грецьке і у пристойному това¬ристві всіляко підкреслювалося значення грецької куль¬тури і її досягнень (до речі, Помповій жив у II ст. н. є., тобто, саме в цей період). За своїм характером і змістом Закони XII Таблиць цілком відповідають рівню розвит¬ку власної римської культури в той період і навряд чи варто було споряджати за ними посольство в Грецію.

Природно, проведення кодифікації в ранній Республіці не припинило процес створення нових законів. Поміж них, зокрема, важливе значення для формування законо¬давчого масиву мали Закон 445 р. до н. є. трибуна Ка-нулея про шлюби, закони 449 р. до н. є. Валерія і Гора-ція про права римського громадянства, Закон 326 р. до н. є. трибуна Петелія про заборону перетворення римсь¬ких громадян у боргових рабів, Закон 286 р. до н. є. Аквілія про майнову відповідальність у деліктах та ін.

Важливим видом джерел іиз СІУІІЄ була діяльність юристів, що полягала, головним чином, у тлумаченні і роз'ясненні законів. Спочатку це було монополією пон¬тифіків, однак в IV ст. до н. є. вона була порушена, чому сприяли дві обставини:

— публікація в 304 г. Аппієм Клавдієм і Гнеєм

Флавієм формул позовів і календаря дат, коли було

можливим їхнє подання (Д. 1. 2. 2. 7);

— дозвіл Тиберієм Корункарієм — першим голов¬

ним понтифіком з плебеїв — всім бажаючим бути

присутніми на його публічних консультаціях (до цього

вони були таїною), внаслідок чого юриспруденція ста¬

ла доступною не тільки втаємниченим.

95
Вершиною юриспруденції цього періоду є книга Сек¬ста Елія (II ст. до н. є.)- її називали «колискою права», тому що нею було додано тлумачення до Законів XII Таблиць, а також приєднані «законні позови» — асііопез — (Д. 1. 2. 1. 38).

6.3. Правові інститути у ранньому римському праві

В ранньому римському праві ]из сіоіїе ще не чітко розмежовує приватні і публічні відносини, однак посту¬пово починає складатися система інститутів, котра охоп¬лює: особи, речі, способи придбання речей та захисту цивільних прав (позови).

Правове становище осіб.

Хоча стрункого вчення про статус осіб в найдавніші часи ще не існувало, але деякі його засади були сформо¬вані вже тоді. Передусім це стосується поділу людей на вільних і рабів, характерного для римського права на всіх етапах його розвитку.

В кожному разі раби практично не мали цивільної правоздатності (виняток складали делікти). Втім, в ціло¬му їхнє становище не набагато відрізнялося від статусу інших, підвладних раіегїатіііаз, членів фамілії.

Іншим поділом осіб був розподіл їх на римських гро¬мадян і перегрінів (чужинців). Про перегрінів Закони XII Таблиць не згадують взагалі, оскільки під дію римсь¬кого цивільного права вони, як правило, не підпадали. Спочатку існував лише один засіб дати перегріну мож¬ливість брати участь в торговельному (цивільному) обі¬гу в Римі: укладення між ним і римлянином договору про патронат, забезпеченого сакральним захистом. Пізніше почали застосовувати більш надійний (з право¬вої точки зору) договір: фіктивне манципування пере-гріна під владу римлянина з формально закріпленою обіцянкою останнього еманципувати перегріна.

Після запровадження у 242 році до н. є. посади пре¬тора у справах перегрінів, їхні права захищалися цим магістратом шляхом використання іиз £епїїит. Таке рішення було ще паліативом, але в ньому вже були помітні елементи того підходу, що пізніше надав римсь¬кому праву рис універсальності.

96

Перегрінам, як і рабам, протистояв абстрактний гро¬мадянин, римлянин.

Патриції, будучи повноправними членами родової організації раннього Риму, володіли усією сукупністю публічних і приватних прав, деякі з яких до того ж були монопольного характеру. Наприклад, тільки патриціям первісно належало право окупації земель з громадського фонду (а£ег риЬИсиз). Тільки вони могли укладати деякі види шлюбу сит таїш, що, в свою чергу, давало привілеї в майбутньому дітям, народженим в такому шлюбі.

Клієнти входили в фамілії і роди патриціїв в якості залежних членів і повинні були виконувати низку обо¬в'язків щодо свого патрона. Однак, в свою чергу, патрон повинен був охороняти і захищати клієнтів. Окрім пра¬ва на захист з боку патрона, клієнти мали такий важли¬вий для Риму того періоду елемент цивільної правоздат¬ності, як доступ до громадських земель. Це пояснювало¬ся тим, що вони у даному випадку виступали як члени патриціанської фамілії.

Плебеї не входили до родової структури раннього Риму. Тому вони, хоча і були вільними людьми, посту¬палися у правах патриціям. Одне з найбільш істотних обмежень їхньої цивільної правоздатності полягало в тому, що вони не допускалися до поділу земель громадсь¬кого фонду, хоча останній в період Республіки постійно збільшувався внаслідок вдалих завоювань.

Крім того, вони не могли укладати шлюб з патриці¬ями, були обмежені в формах заповіту (не будучи члена¬ми куріатних коміцій не могли виголошувати свою волю на цих зборах) тощо.

В результаті довгої і тяжкої боротьби плебеїв за зрівняння їх у правах з патриціями, двох сецессій на Священну Гору і загрози третьої сецессії, їм вдалося добитися опублікування стародавнього усного права, знання якого раніше було монополією жерців, відміни заборони на шлюб плебеїв з патриціями. Вони також були допущені до розподілу громадських земель.

Таким чином, характеризуючи динаміку правового статусу особистості в ранньому Римі, можна зробити

97

висновок, що спочатку визначальну роль відігравав не поділ суспільства на вільних і рабів, а диференціація вільних громадян в залежності від приналежності до того або іншого прошарку. Це визначало відношення до головного багатства Риму того часу — громадських зе¬мель.

Окрім цього, правове становище вільних римських громадян залежало від їхнього статусу у фамілії, котра була основним осередком давньоримського суспільства.

Для того, щоб володіти цивільною правоздатністю, необхідно було бути регзопа зиі іигіз — особою власного права, тобто не знаходитись під владою іншої особи — раіег їатіііаз.

В свою чергу, перебування під владою одного «батька сімейства» визначало приналежність до родинного кола, так звана «агнатська спорідненість». Саме така спорід¬неність була в основі найдавнішого спадкового права — агнати були спадкоємцями за законом, які мали перева¬ги перед іншими видами спадкоємців (Закони XII Таб¬лиць. V. 4-5).

Оскільки відносини всередині фамілії будувалися за принципом підпорядкованості її членів одному раіег-Гатіііаз, характерним для раннього періоду цивільного права був шлюб сит тапи, тобто такий шлюб, при яко¬му дружина переходить під владу свого чоловіка, якщо він «особа власного права» або під владу голови його родини, якщо чоловік є «особою чужого права» — знахо¬диться під владою батька або іншого старшого родича.

Права чоловіка у цьому шлюбі були дуже широки¬ми. Дружина щодо нього була у становищі дочки, усе її майно переходило до чоловіка. Фактично, стосовно неї чоловік мав таку саму владу, як над дітьми: міг вінди-кувати її з рук всякої третьої особи, міг віддавати її в кабалу (тапсірішп) і навіть мав право карати її смертю (але слід мати на увазі, що долю дружини вирішував не тільки чоловік, але і члени її роду). Компенсувалися ці обмеження прав дружини можливістю для неї успадко¬вувати після чоловіка і правом на спадщину (при пев¬них умовах) після агнатів чоловіка. Крім того, повага і шана, пов'язані зі становищем чоловіка, поширювались і на дружину.

Укладення такого шлюбу можливо було одним з трьох способів:

1. Шиз — придбання влади чоловіком над жінкою,

яка прожила разом з ним без перерви більше року,

за давністю проживання (чи «користування»).

2. Сопїаггеаііо — урочистий обряд сакрального

характеру, доступний тільки патриціям. Тільки осо¬

би, народжені у такому шлюбі, могли займати най¬

вищі посади жерців — £1атеп Біаііз та Кех засгогит.

3. Соетрііо — спосіб, доступний і плебеям. Світ¬

ський обряд, що нагадував набуття права власності.

Однак не можна розглядати його як купівлю чолові¬

ком дружини. Як слідує з Інституцій Гая (І. 114), жінка

є суб'єктом, а не об'єктом цієї процедури.

Поступово коемпція стала основною формою встанов¬

лення влади чоловіка, доки шлюб «з накладенням руки»

не було витіснено шлюбом зіпе тапи.

Як згадувалося вище, цивільну правоздатність мав лише «батько сімейства», яким вважався римський громадянин, що не перебуває під владою свого батька або іншого старшого родича. У нього могло не бути дітей — на статус «батька сімейства» це не впливало.

Якщо ж діти були, то вони підкорялися раігіа роіез-іа$ — батьківській владі, котра в Архаїчний період була необмеженою — аж до права вирішувати питання про життя або смерть дітей, народжених в законному шлюбі. Втім, вже Ромулу приписують запровадження обмежень права батька викидати дітей, а також вбивати дітей, що досягли трирічного віку (Дионісій Галікарнаський. 2. 15), крім тих, що були винятково потворними (Закони XII Таблиць. IV. І.).

Батько міг також продавати сина в рабство за кор¬дон («за Тібр»), а в межах Риму мав право віддавати сина іншій особі в кабалу (тапсірішп), що була чимось середнім між свободою і рабством: кабальний зберігав політичну правоздатність, але в цивільній істотно обме¬жувався — не міг бути стороною в договорах, все прид¬бане майно надходило у власність його господаря тощо. Однак право батька передавати сина в кабалу було об¬межене спочатку моральними нормами, а пізніше — Законами XII Таблиць, котрі встановили, що коли бать¬ко тричі продасть сина, то останній звільнюється від влади батька (IV. 2.).
98

99
В практиці часів Республіки згадане правило вико¬ристовували для наділення дорослих підвладних синів повною цивільною правоздатністю: достатньо було тричі здійснити фіктивний продаж, щоб відбулася емансипа¬ція сина.

Таким чином, в період Республіки суб'єктом римсь¬кого права є передусім вільний римський громадянин, «батько сімейства».

Для наявності цивільної правоздатності, що охоп¬лювала право участі у цивільному обігу (іиз сотегсіі) і право укладати законний шлюб Оиз сопиЬіі), необхідна була наявність трьох статусів: зіаїиз ИЬегіаііз (сво¬боди), зіаіиз сіуііайз (громадянства), зіаіиз £аті1іа (бути ♦ батьком сімейства»).

Втрата одного з цих статусів тягнула за собою відповід¬не обмеження правоздатності, так зване сарШз сіетітгЬіо.

Разом з тим варто звернути увагу на те, що вже За¬конами XII Таблиць були передбачені специфічні обме¬ження правоздатності, пов'язані з порушенням обов'яз¬ку свідка підтвердити факт договору (іпіезіаЬііїїаз). Така особа визнавалася безчесною і втрачала право бути свідком (VIII. 22).

Окрім громадян — фізичних осіб, суб'єктами цивіль¬ного права були також особи юридичні — організації. Обмеженість джерел не дозволяє судити достатньо впев¬нено про їхній статус в найдавніший період, однак Зако¬ни XII Таблиць згадують про правосуб'єктність колегій (VIII. 27), храмів (XII. 4).

Більш чітко ідея юридичної особи була сформульо¬вана в другій половині Республіки, коли до складу Римсь¬кої держави увійшло безліч нових адміністративних одиниць, за якими традиційно визнавалося право на самоврядування. Це — типісірішп — міські громади, котрі раніше були самостійними, а потім увійшли до складу Риму із збереженням того або іншого ступеня відокремленості (Авл Геллій. Аттичні ночі. XVI. 13).

Включення цих утворень до складу Риму зі збережен¬ням або наданням їм господарської самостійності було однієї з причин віднесення їх до числа суб'єктів приват¬ного права. Саме тому едикт претора визнавав за ними право бути позивачами і відповідачами у суді. Таким чином, муніципії були спочатку наділені процесуальною правоздатністю, яку вони здійснювали через асіогез —

100

Відносини з приводу речей.

Відносини з приводу речей в розглядуваний період ще тільки формуються. Виникає розуміння речевих прав як таких, що дають їхнім володарям безпосереднє пану¬вання над речами. При цьому речі трактуються як місцево обмежена частина зовнішнього світу, що поз¬бавлена спроможності бути суб'єктом права.

З'являється поділ речей на вилучені з обігу і ті, що знаходяться в обігу.

До перших відносили речі, що підлягають релігійній охороні (храми, вівтарі, місця поховання вільних людей, міські стіни і комори), речі, що належать державі (в цей період держава розглядалася як суб'єкт тільки публіч¬них, але не цивільних прав), а також речі, що самою при¬родою призначені для загального користування і тому не можуть належати приватній особі (повітря, море і його береги, проточна вода).

Внаслідок своєї специфіки речі, вилучені з обігу, виз¬наються об'єктами не приватного, а публічного права.

Що ж стосується речей, які знаходяться у обігу (гез іп соттегсіо), то найголовнішим їхнім поділом було розмежування на: гез тапсірі та гез пес тапсірі.

До гез тапсірі відносили землі в Італії, рабів, тварин, що ходять під ярмом і під сідлом, сільські предіальні сервітути. Всі вони могли бути відчужені тільки шля¬хом особливого, урочистого, суворо формального акту — тапсіраїїо.

Всі інші речі були гез пес тапсірі. Передача їх могла відбуватися в спрощеному порядку — ігайіііо.

Припускають, що інститут власності спочатку склав¬ся стосовно тільки до гез тапсірі, як до речей найбільш цінних в архаїчному господарстві і лише згодом був перенесений на гез пес тапсірі.

Але слід звернути увагу на те, що саме право влас¬ності в розглядуваному періоді ще тільки починає скла¬датися, про що свідчить, зокрема, той факт, що у архаїчній латинській мові не існувало навіть загальновизнаних

101

Лише поступово формується розуміння права влас¬ності як найбільш повного панування над річчю, що допускається цивільним правом (сіотіпішп ех іиге О_иігіііит).

Особа, що має таке право, може витребувати свою річ з чужого незаконного володіння будь-якої особи, подав¬ши проти утримувача позов геі уіпйісаііо. Крім того, власник вправі вимагати від будь-якої особи, щоб вона не перешкоджала користуванню річчю. На цей випадок йому надавався асііо пе§аіогіа. При цьому необхідно мати на увазі, що, судячи по всьому, спочатку індивіду¬алізація власності мала місце тільки стосовно рухомих речей (гез тоЬііез).

Нерухомість — земельні ділянки, капітальні будівлі тощо, знаходились у власності родових союзів, а у окре¬мих осіб могли бути лише в тимчасовому користуванні.

Особливу увагу варто звернути на розвиток відносин власності стосовно землі.

Громадське землеволодіння ще довгий час залишало¬ся основним видом власності на землю, і практично весь період Республіки точилася боротьба за зміну (або збе¬реження) статусу цих земель.

Внаслідок природних процесів суспільного розвитку громадське землеволодіння з часом все ж розпалося. Однак його заступила не індивідуальна приватна, а колективна власність, що мала родинний характер. Речі належали фамілії і не могли перейти до сторонніх осіб за заповітом, якщо були живі прямі нащадки спад¬кодавця. Пізніше цей родинний характер власності ви¬жив себе. Вона індивідуалізувалася, внаслідок чого «бать¬ко сімейства» отримав право розпоряджатися своїми речами за власним розсудом як за життя, так і шляхом заповіту.

Слід зазначити, що сказане стосується землі і було поширене на інші гез тапсірі. Щодо власності на гез пес тапсірі, яка конституювалось пізніше, то вона, очевидно, відразу виникала як індивідуальна, а родин¬ного характеру не мала.

На ранніх етапах розвитку римського права, судячи з джерел, ще не існувало практики визначення змісту

102

Слід підкреслити, що йшлося не про «абсолютне*, а саме про «найбільш повне панування над річчю, що до¬пускається об'єктивним правом». Це означало мож¬ливість його обмеження в інтересах третіх осіб. Перелік таких обмежень в Законах XII Таблиць, до речі вельми широкий (VII. 1-2, 9а-9б).

Але характер захисту інтересів власника був абсо¬лютним — за допомогою віндикаційного і негаторного позовів він міг захистити свої права від порушень з боку будь-якої особи. Тому можна говорити про «абсолют¬ний характер» речевих прав.

Придбання права власності можливо було з двох джерел: від держави і від приватних осіб, що було своє¬рідним прототипом більш пізнього поділу засобів прид¬бання права власності на первісні і похідні.

Від держави власність могла бути отримана таким чином: розподіл громадських земель (а£ег риЬИсив); розподіл на тих або інших умовах земель, завойованих Римом, між його громадянами; розподіл рухомих тро¬феїв полководцем між солдатами, продаж таких трофеїв квесторами з аукціону.

Від приватних осіб право власності могло бути отри¬мане шляхом:

а) Мапсіраііо — урочистий обряд передачі права

власності на гез тапсірі, що вчиняється в присутності

п'ятьох свідків — повнолітніх римських громадян і ва-

говщика шляхом виголошення спеціальної формули.

Дійсність угоди не залежала від фактичної передачі речі,

досить було вже одного обряду. Не грала також ролі

підстава передачі права власності — купівля-продаж,

дарування тощо.

б) ТгабШо застосовувалася для передачі права влас¬

ності на гез пес тапсірі. В цьому випадку відбувалася

проста передача речі у фактичне володіння іншої особи,

поєднане з вираженням волі передати їй право власності

на цю річ. Вчинення якого-небудь спеціального обряду

не вимагалося.

в) Іп ]иге сеззіо — цей спосіб передачі права влас¬

ності міг бути використаний щодо гез тапсірі і гез пес

103

тапсірі. Сутність його полягала у фіктивному судово¬му спорі, у якому отримувач заявляв про свої права на річ, а відчужувач визнавав справедливість цих вимог.

Допускалося, якщо річ була добросовісно отримана не

від власника або тоді, коли при вчиненні обряду пере¬

дачі власності були порушення. Допускалося за умов, що

спосіб придбання в принципі був правомірним, набувач

був добросовісним, закінчився необхідний термін добро¬

совісного володіння річчю: два роки — землею, іншими

речами — один рік (Закони XII Таблиць. VI. 3).

д) Спадкування полягало у переході прав на речі від

померлого спадкодавця до його спадкоємців. В розгляду¬

ваному періоді вже існували два види спадкування: за

законом і за заповітом (Закони XII Таблиць. V. 3-5).

Спадкування

За даними історичних джерел провідним було спад¬кування за законом. Це слідує з того, що первісно власність носила колективний, родинний характер, внас¬лідок чого «батько родини» міг бути носієм права влас¬ності, але розпоряджався ним в інтересах фамілії. Після його смерті майно залишалося в родині і внаслідок цьо¬го переходило до зиі Ьегесіез — безпосередньо йому підвладних низхідних родичів, а якщо таких не було, — то до найближчих агнатів.

Заповіти могли з'явитися не раніше, ніж була визна¬на індивідуальна приватна власність. Спочатку римсь¬кому праву було відомо тільки два види заповіту: в куріатних коміціях, які задля цього скликалися верхов¬ним понтифіком два рази на рік; перед легіоном, що виступає в похід.

За недостатністю цих форм, після прийняття Законів XII Таблиць, юриспруденція періоду Республіки вишу¬кує новий спосіб передачі майна у спадок, використовую¬чи для цього обряд манципації. Власне, передача майна спадкоємцям відбувалася в два етапи: на першому — шляхом обряду манципації заповідач передавав свою власність довіреній особі (немовби спадкоємцю), на дру¬гому — повірений, після смерті спадкодавця, передавав речі дійсним спадкоємцям, вказаним заповідачем

В процесі спадкування власність могла бути передана і третім особам. Це робилося за допомогою легата —

заповідального відказу, тобто покладення на спадкоємця обов'язку передати певну частину спадщини у власність іншій особі (не спадкоємцю).

Окрім права власності, цивільному праву були відомі й інші права на речі, зокрема, посідання і сервітути.

Посідання — це фактичне панування особи над річчю.

При його аналізі варто замислитися над тим, чи є достатні підстави виокремлення посідання як самостійно¬го речево-правового інституту, а також над існуючою в літературі тезою про те, що посідання (як інститут пра¬ва) з'явилося раніше права власності?

Насамперед, зазначимо, що посідання не могло виник¬нути раніше, ніж власність, оскільки саме є похідним від неї.

Інша річ, що посідання у римських громадян виник¬ло раніше, ніж право приватної власності. Але це і при¬родно. Як зазначалося вище, спочатку право власності на громадські землі мало не приватноправовий, а пуб¬лічний характер. Окремі громадяни могли отримати ці землі тільки в тимчасове володіння, але не у власність. Право приватної власності сформувалося значно пізніше. Тому і виникають розбіжності у визначенні моменту появи посідання і права власності.

Тому варто виходити з такої схеми розвитку цих від¬носин: спочатку виникає власність римського народу на землю, похідним від якої є приватне посідання рим¬ських громадян (точніше — фамілій) на окремі ділян¬ки; після цього з'являється приватна колективна влас¬ність (фамілій), котра по закінченню досить тривалого періоду римської історії трансформується в індивіду¬альну приватну власність.

При цьому слід мати на увазі, що сказане (як і вся проблема співвідношення власності і посідання в її то¬гочасному аспекті) стосується гез тапзірі і передусім землі як основного об'єкта речевих прав. Що стосується інших видів речей, то тут проблема визначення «пер¬шості» власності чи посідання фактично не існувала, — більш значущими були інші аспекти: законність і неза¬конність володіння, підстави передачі тощо.