Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Федеральний уряд складається з федерального канц¬лера і федеральних міністрів. Уряд визначає публічно-правові компетенції, права і сфери діяльності окремих установ, їх організацію.

Федеральний канцлер визначає напрямок політики і несе за це відповідальність. Він очолює уряд і керує ним. Державні установи посідають центральне місце у си¬стемі управління. Державними установами є суб'єкти публічної влади, тобто юридичні особи публічного права, котрі уповноважені до самостійного виконання публіч¬них функцій, котре проявляється ззовні, по відношенню до третіх осіб. Ще їх визначають як «кожне місце, котре виконує завдання публічного управління». Найбільш по¬ширеним є розподіл державних установ на установи фе¬дерації та установи земель.

Установи федерації. Тут діє принцип: федерація не має жодної установи загальної компетенції (тобто вони не мають підпорядкованих органів нижчих інстанцій). Вищими федеральними установами (крім уряду, канц¬лера, міністрів, федеральної рахункової палати, федераль¬ного банку) є також установи без нижчих інстанцій: федеральна кримінальна служба, у Вісбадені (їй ніхто не підпорядковується), федеральна служба здоров' Берліні, федеральна служба картелів, федеральне стати¬стичне відомство у Вісбадені, федеральне відомство а охорони конституції у Кельні, тощо.

Частина вищих установ побудована за двох- або трьох-ступеневою структурою. Міністерство закордонних справ (посольство та інші представництва), Федеральна пошта (міністр, вищі поштові дирекції, поштові служби). Міністерство оборони тощо.

474

Земельні установи поділяються на установи загаль¬ної і спеціальної компетенції, можуть бути вищої, се¬редньої або нижчої інстанції.

Корпорації публічного права є юридичними особами публічного права і поділяються на територіальні та пер¬сональні. До територіальних належать комуни та їхні спілки. Персональні корпорації складаються з сукуп¬ності (спільноти) осіб з певною особистою або професій¬ною кваліфікацією. Це різноманітні професійні об'єднан¬ня (камери): ремісницька палата, лікарська, адвокатсь¬ка, торгова, сільськогосподарська та інші палати, а та¬кож вищі школи, тощо.

Ці корпорації мають право приймати загальнообов'¬язкові (в межах компетенції) норми, котрі розглядають¬ся як закони у матеріальному значенні. Членство у де¬яких корпораціях є обов'язковим.

Самостійні майнові організації публічного права та¬кож є юридичними особами публічного права і визнача¬ються як «організаційна єдність майнових і кадрових засобів (майно і управлінський апарат) у руках носія публічного управління, котра призначена для тривалого служіння певним управлінським цілям» (А. Жалинсь-кий, А. Рерихт).

Ці організації призначені для надання різноманітних послуг, на які громадяни у певних ситуаціях мають пра¬во. За наявності спеціального повноваження вони можуть приймати правові акти, хоча це не є їх головною метою (радіо, публічні ощадні каси, федеральний банк тощо). Вони, як і інші майнові організації, не мають членів, не є корпораціями, але мають клієнтів, з котрими можуть перебувати у досить тривалих і складних відносинах. Метою створення таких організацій є, очевидно, звільнен¬ня суто управлінських структур від підприємницької, економічної діяльності.

Фонди публічного права є юридичними особами пуб¬лічного права. Це правоздатні організації для управлі¬ння цілеспрямовано переданим їй майном (майновими цінностями) засновником фонду.

475

Фонди утримують лікарні, будинки престарілих, підтримують освіту, науку, охорону природи тощо. Фонд публічного права є носієм управління, оскільки його створено актом державної влади, тобто законом або на підставі закону, має владні повноваження і перебуває під державним наглядом.

6.5. Адміністративний акт у німецькому праві

Адміністративний акт, що є класичним інструментом німецького адміністративного права, охоплює окремі за¬ходи управління, що підпорядковані загальним право¬вим нормам. Конструкція адміністративного акта, як вважається, має коріння у французькому адміністратив¬ному праві і метою його рецепції було забезпечення за¬хисту громадян від управлінських заходів.

Адміністративний акт являє собою будь-яке розпо¬рядження, рішення, інші публічні засоби, котрі прийма¬ються установою для врегулювання окремого випадку в області публічного права і котрі безпосередньо діють

ззовні.

Існує декілька підстав для класифікації адміністра¬тивних актів. Наприклад, виокремлюють такі адмініст¬ративні акти, котрі надають пільги і такі, що обтяжу¬ють (по відношенню до конкретної особи); такі, котрі повинні виконуватися і такі, виконання яких не є обо-в'яковим (за наслідками); попередні, однократні, тривалі {за часом дії); спрямовані на речі, або спрямовані на особу (за предметом) тощо. Найбільш суттєвим вважається їх розподіл на превентивні та репресивні адміністративно-правові акти.

тощо).

476

6.6. Державна служба

Складовою частиною державного механізму у ФРН є чиновництво, котре має широкі адміністративні повно¬важення. Чиновником є особа, що перебуває у державно-службових відносинах на підставі присяги вірності з юридичною особою публічного управління і виконує за дорученням останньої публічно-правові функції (О. Ко-зирін).

Державна служба є інститутом адміністративного права, чиновники за своїм правовим становищем відрізняються від службовців, що працюють за наймом. Тому поняття «чиновник» і «службовець» не є у Німеч¬чині ідентичними.

Виникнення німецького чиновництва як стану, що користується особливою довірою, має виключні функції та повноваження у сфері управління державою, належить до другої половини XVII сторіччя і його батьківщиною вважається Пруссія. На початку XVIII ст. у Пруссії внаслідок проведення реформи управління створюють¬ся деякі вищі державні органи, до яких зараховуються особи за принципом особистої відданості, як правило, з армійського середовища. Єдиною підставою виникнен¬ня та припинення службових відносин був акт короля. Отже, з самого початку у Німеччині державна служба формується як закритий, кастовий стан. Основним підґрунтям подальшого розвитку німецького чиновниц¬тва стає обов'язок службової вірності та особистої відда¬ності. Це спричинило виникнення спеціального законо¬давчого регулювання «особливих службових відносин відданості» (О. Петришин).

Наприкінці сторіччя запроваджується складання спеціальних іспитів. Приблизно з того ж часу статус німецького чиновника визначається як «служник дер¬жави», а не короля, як було раніше. Приймаються ок¬ремі положення про права та обов'язки чиновників, гарантії проти їх звільнення, встановлюється судова та дисциплінарна відповідальність. Підставами для звільнення службовця визнаються невірне ведення справ

477

та втрата кваліфікації. Крім цього, допускається звіль¬нення з мотивів порушення вірності, участі у ворожих політичних акціях тощо (які зберігаються до середини 40-х років XX ст.).

Для чиновництва Німеччини, як і інших західноєвро¬пейських країн, характерним є наявність певних засад, що вважаються архаїчними: чітка ієрархія, підпоряд¬кування, окрема юрисдикція при порушенні службової дисципліни.

Крім цього, до чиновника висуваються певні вимо¬ги: він має бути німцем за національністю, психічно та фізично здоровим, мати стабільне матеріальне станови¬ще, має присягнути в тому, що завжди захищатиме вільний демократичний лад, спираючись на Основний закон.

У Німеччині існує 4 ранги чиновників: нижчий, се¬редній, підвищений та високий. Особливу категорію скла¬дають посадові особи, визначення яких дає кримінальне право. Отже, за німецьким кримінальним правом поса¬довими особами є: 1) чиновники або судді, 2) перебува¬ють в інших публічно-правових відносинах, 3) іншим чином здійснюють завдання публічного управління при органі влади або за його дорученням.

Персонал публічних установ формується на кон¬курсній основі.

Обов'язковим перед зарахуванням на посаду є про¬ходження випробувального терміну. Його тривалість залежить від рангу чиновника: для нижчого рангу — один рік, для середнього — два роки, для підвищеного — три і для вищого — чотири. Цей термін є мінімальним і тому не підлягає скороченню.

Чиновники призначаються довічно (після досягнен¬ня 27-річного віку і проходження випробування). Крім того, виокремлюють чиновників, що проходять випробу-

вальний термін. Є також такі категорії, як політичні чиновники і почесні чиновники.

Як вже зазначалось, поряд з чиновниками, що перебу¬вають на державній службі, є службовці, що не є чиновни¬ками. За німецькою адміністративно-правовою тради¬цією, чиновники перебувають з державою у публічно-правових, а службовці — у приватноправових відноси¬нах. Тому право чиновників, з одного боку, є частиною правових основ державної служби взагалі, а з другого — утворюють розділ Особливої частини адміністративно¬го права.

У Німеччині не встановлено умови «деполітизації» чиновництва, вони можуть перебувати у політичних партіях, притримуватися певних політичних поглядів. Але у Федеральному законі про чиновників встановлено принцип служіння не окремій партії, а усьому німець¬кому народу. Тому і виконувати свої обов'язки чинов¬ник має позапартійно, справедливо, беручи до уваги за¬гальний добробут і інтереси суспільства в цілому. По¬літична діяльність не повинна цьому перешкоджати.

Суттєвими є положення про обов'язок зберігати служ¬бову таємницю, заборона страйків, обмеження на спілку¬вання з пресою, обмежені можливості для зайняття до¬датковою діяльністю тощо. Обов'язком чиновника є несення служби з повною віддачею, турбота про подаль¬шу освіту та здоров'я. Натомість держава повинна тур¬буватися про чиновництво, забезпечуючи відповідну за¬робітну платню та пенсію і інші соціальні виплати.

Серед підстав виникнення державнослужбових відно¬син розрізняють: призначення на посаду на підставі адміністративного акту на розгляд керівника установи, зарахування на посаду внаслідок успішного складання конкурсних іспитів, кооптацію та обрання на посаду.

Загальне керівництво німецькою державною службою здійснює Федеральний комітет по кадрах.

Органи управління несуть відповідальність за дії (акти), що здійснюються їх посадовими особами в ме¬жах наданих їм прав і повноважень. Якщо посадова особа діяла за власною ініціативою, вона притягується до відповідальності у звичайному (цивільно-правовому) порядку.

479

Зачатки адміністративного правосуддя з'являють¬ся у Німеччині на початку XIX сторіччя, а саме — у ранньому Новому часі. Дихотомія права на приватне і публічне призвела, з одного боку, до обмеження компе¬тенції (підсудності) звичайних судів, а з другого — до виникнення адміністративної юстиції, тобто до утворення органів самоконтролю за управлінням. Зразком для наслідування стало французьке контрольне утворен¬ня у своїй початковій формі (Державна Рада).

Німецьке адміністративне судочинство того часу функ¬ціонувало за енумеративним принципом, у відповідності з яким компетенція адміністративних судів обмежува¬лась конкретним переліком спорів, справи за якими були їм підсудними. Такий стан зберігався до кінця Другої світової війни, коли у законодавство Німеччини було введено генеральне застереження, за яким будь-який адміністративний акт можна було оскаржити у ад¬міністративному суді.

Таким чином, створення адміністративних судів, прак¬тична реалізація теорії розподілу влад, встановлення конституційних форм правління, виголошення у зако¬нах взаємної відповідальності держави і громадян, зву¬ження термінів «поліція» і «поліцейська діяльність» стали підґрунтям нового адміністративного права Німеч¬чини. Поліцейське право не зникає, але починає новий етап своєї історії як складова Особливої частини адмі¬ністративного права.

На відміну від французької системи, якій притаман¬не, перш за все, здійснення судом об'єктивного контро¬лю норм, що застосовуються, німецька адміністратив¬на юстиція створена для забезпечення, передусім, судо¬вого захисту прав громадян.

Адміністративна юстиція визначається як правосуд¬дя (судочинство) з обставин публічного управління, що не співпадають з підсудністю конституційних судів.

Система адміністративних судів складається з Феде¬рального адміністративного суду, Вищих адміністратив¬них судів Земель і адміністративних судів.

Адміністративні суди Земель є судами першої інстанції, Вищі адміністративні суди складають апеляційну інстан¬цію. Касаційною інстанцією є Федеральний адміністра¬тивний суд. Виокремлюються загальна адміністратив-

на судова компетенція, тобто власне адміністративні суди, і спеціальна компетенція, до котрої належать фінансова та соціальна підсудність.

Доступ до адміністративних судів, за законом, має будь-яка особа, права котрої порушено публічною владою. Під публічною владою німецький федеральний Конститу¬ційний суд розуміє лише виконавчу владу. Правовий за¬хист адміністративними судами можливий у випадку, коли порушуються конкретні власні права особи, тобто метою є захист прав, що належить конкретній особі. Йдеться не лише про основні права (порушення яких можна оскаржити безпосередньо до Конституційного суду), але й про усі інші, визнані правопорядком, суб'єк¬тивні права, насамперед ті, котрі позначаються у законо¬давстві як суб'єктивні публічні права. Поняття суб'єк¬тивного публічного права об'єднує всі визнані правопо¬рядком індивідуальні інтереси (легітимні інтереси, котрі визначаються у іспанському та італійському праві). Принциповим тут є те, щоби правова норма слугувала не лише інтересам спільноти, але й інтересам індивіду¬ума (Ю. Старилов).

Однак юрисдикція адміністративних судів у сфері публічно-правових спорів має деякі обмеження.

По-перше, звернення до адміністративного суду мож¬ливе лише у випадку відхилення скарги інстанцією вищою по відношенню до адміністративної інстанції, що порушила право особи (видала акт, що оскаржується). Тобто, позов до адміністративного суду можна подати лише після перевірки цього акту у порядку попередньо¬го адміністративного провадження.

По-друге, для певних сфер публічної адміністрації існують самостійні гілки судової системи: вже згаду¬вані фінансові суди та суди з соціальних справ. Фінан¬сове і соціальне судочинство є видами спеціального ад¬міністративного судочинства.

По-третє, спори про публічно-правові компенсації розв'язуються звичайними судами в порядку цивільно¬го судочинства.

Адміністративний процес (провадження у адмініст¬ративних судах) поділяється на два види: попередній (тимчасовий) правовий захист (здійснення попередньо¬го захисту) і основне судочинство.
480

481

Як і у Франції, адміністративне судочинство ґрун¬тується на принципах «інквізіційного» процесу, у відпо¬відності з якими суддя (суд) має самостійно, з власної ініціативи відшукувати докази, яких не вистачає, з ме¬тою прийняття справедливого, об'єктивного та законно¬го рішення.

На відміну від Франції, адміністративні суди мають право не лише визнати недійсним адміністративний акт, але й зобов'язати адміністративний орган видати пев¬ний адміністративно-правовий акт.

Виконання адміністративних судових рішень на прак¬тиці не тягне труднощів та непорозумінь, органи управ¬ління, як правило, ретельно виконують їх, виявляючи тим самим повагу до адміністративних судів.

Підрозділ 4 АНГЛОСАКСОНСЬКА РОДИНА ПРАВА

1. Про значення національного характеру для розвитку права

Дослідники англосаксонської родини права, зазвичай, звертають увагу на таку характерну рису англійського права, як поступовість, безперервність та наступність у розвитку. Часто це пов'язують з відсутністю у ньому по¬трясінь, аналогічних тим, що зазнало, скажімо, французь¬ке право у зв'язку з революцією, котра поділила право на «старе», «проміжне» і «нове» (О. Романов, Е. Анерс).

Теза про консерватизм та виразну наступність роз¬витку англійського права, загалом, заперечень не викли-

кає. Проте вимагає деяких уточнень положення про чин¬ники такого явища.

Насамперед, треба з'ясувати, чи дійсно мала місце відсутність потрясінь, що могли б вплинути на плин розвитку англійського права.

Навіть побіжний погляд на англійську історію свідчить, що якоюсь аж надто своєрідністю у цьому сенсі політичний розвиток Англії не вирізняється. Соціальні катаклізми, звісно, мали місце і в Англії. Більш того рево¬люцій на відносно невеликому проміжку часу у XVII ст. трапилося аж дві. Перша з них, значною мірою ініційо¬вана спробами архієпископа Лода запровадити в Шот¬ландії англіканський молитовник, завершилася прого¬лошенням республіки і супроводжувалася таким самим ексцесом відтинання голови колишнього власного ко¬роля, як і Велика Французька революція. Цікаво, що і деякими іншими обставинами вона нагадує події у рево¬люційній Франції: реставрація з часом монархії, прого¬лошення документа (НаЬеаз Согриз Атепйтепі Асі), що гарантує свободу і особисту недоторканість громадян. Друга революція («Славна революція»), хоча і обійшла¬ся без громадянської війни, але результати мала не менш кардинальні. На противагу абсолютистським і като¬лицьким потугам Джеймса (Якова) II його піддані за¬прошують до себе іншого короля — штатгальтера Нідер¬ландів Вільяма (Вільгельма) III Оранського. Усе це за¬вершується втечею Джеймса II у Францію, проголошен¬ням парламентом Вільяма Оранського і його дружини Марії (дочки Джеймса II) суверенами Англії і прийнят¬тям у 1689 р. Декларації (Білля) про права, яка про¬голосила владу законів вищою за владу короля. Уже цих двох революцій; та воєн, що у той час вела Англія; та змагання за колонії — не кажучи вже про інші, дрібніші внутрішні потрясіння — деяким державам вистачило б на усю історію, а не те що на якісь півстоліття.

До цього варто додати, що більшість населення краї¬ни на той час перебувала у постійних світоглядних реф-лексіях, вибираючи між католицизмом і протестантиз¬мом. Це відобразилося і на характері реставрації Стю-артів, і у змаганнях за трон двох Джеймсів (Яковів) — Герцога Монмута (протестанта) і його дядька наступно¬го короля Джеймса (Якова) II (католика). Тут цікавим і дуже характерним є те, що, підтримавши з бажання

483

Відбувалися в Англії і реформи правової системи. Проте вони ніби «вростали» в існуюче правове поле, набуваючи характеру еволюційних змін — до того ж, дуже повільних. Природно-правові, просвітницькі, та інші філософські течії ХУИ-ХУНІ ст., поміж представників яких було й чимало британців, теж не дуже відобрази¬лися на англійському праві, що розвивалося переважно під впливом історичного досвіду і було перейнято прак¬тицизмом і духом сучасності. Раціоналізм світогляду, що істотно впливав у Англії на тогочасну релігійну дум¬ку, не перетворився тут на раціоналізм правовий. І хоча активним поборником ідеї кодификації англійського права з позицій раціоналізму виступав Єремія Бентам, правове мислення доби Просвіти і правового раціоналізму не мало шансів на успіх у англійських юристів, перей¬нятих традиціями консерватизму і практицизму.

Тут на часі, вкотре вживши вирази «континенталь¬ний правовий раціоналізм» і «англійський юридичний консерватизм (практицизм)», як протилежності, з'ясу¬вати:, у чому ж головні відмінності між цими поняття¬ми?

Передусім варто для досягненням цієї мети згадати про таку нематеріальну річ як національний характер (втім, не більш нематеріальну, ніж національні правові традиції). Тим більше, що у XVIII ст. — у добу завер¬шення формування основних європейських націй — поняття «чистокровний англієць» є предметом політич¬них спекуляцій і гарячих дискусій. Якщо наголошуван¬ня королеви Анни у тронній промові на тому, що вона ♦англійка», мало бурхливу підтримку її підданих (тре¬ба мати на увазі, що вона змінила «не англійця» Вілья-ма Оранського), то для Даніеля Дефо чи Джона Артбет-нота «чистокровний англієць», Джон Булл є предметом досить дошкульної іронії.

Нашою метою не є всебічний аналіз такої складної і ефемерної категорії як національний характер (на-

стільки ефемерної, що багато хто взагалі заперечує його існування). Проте звернути увагу на деякі особливості англійського світосприймання і світогляду варто спро¬бувати.

їхньою домінантою є чітко виражений консерватизм і поступовість.

На користь такого припущення свідчить чимало фактів, обставин, оповідок та матеріалів різного ґатун¬ку.

Почати хочеться з не дуже серйозного спостережен¬ня на природничу тему. Розказують, що якийсь доб¬родій звернувся до англійця з проханням розповісти, у чому секрет чудових зелених англійських газонів. «Ніякого секрету нема, — відповів той. — Беремо зви¬чайну траву, саджаємо, поливаємо, стрижемо... Але стри¬жемо довго — років із триста...»

Звісно, кількасот літня витримка характерна не лише для турбот англійців щодо газону. Так само довго, дбай¬ливо і терпляче вони ставляться до формування та ви¬рощування політичних, громадських та правових інсти¬туцій.

Про тяжіння англійців до цих чеснот у політиці свід¬чить історичний досвід Великої Британії, змагання між вігами і торі, лібералами та консерваторами, прихід до влади у 1970-х- на початку 1980-х років неоконсерва-тивних сил, що супроводжувався значними й успішни¬ми перетвореннями у соціально-економічній та політич¬ній сферах. їхнім уподобанням близькі такі властивості консервативної традиції як те, що консерватизм ґрун¬тується скоріше на християнській, а не просвітницькій філософії людини; усвідомлення того, що політична струк¬тура, щоб бути стабільною, мусить, передусім перебува¬ти в єдності з традиціями та звичаями даного суспіль¬ства; заперечення позірної вимоги егалітарного суспіль¬ства; наголошування на тому, що свобода тільки тоді може стати джерелом добробуту і порядку, коли людина здатна до внутрішнього самоконтролю. Чим нижчий ступінь цього самоконтролю, тим більшою стає вага зовнішніх обмежень — зокрема правових. Причому це тяжіння є настільки характерним, що дало змогу у XVIII ст. англ¬ійському державному та політичному діячу Едмунду Берку стати основоположником сучасного консерватиз-
484

485

Характерним є, що навіть у своїх революційних і найбільш радикальних вчинках, як то суд над Карлом І, англійці намагалися спиратися на авторитет традиції. Зокрема, голова Верховного судового трибуналу для суду над королем Бредшоу у заключній промові наголосив на тому, що судді стоять на підґрунті закону, для них закон вище короля, а парламент вище закону, оскільки парламент, який виступає від імені народу, сам створює закони. Король вищий за окрему особу, але менший за увесь народ; тому він не може вважати себе вищим за закон. При цьому Бредшоу послався на авторитет Брак-тона, котрий ще у XIII ст. стверджував, що Бог, закон і судова курія — вищі за короля, котрий обмежений ними у своїй владі. Характерним є те, що це формулювання фактично було запереченням намаганням короля поси¬латися всупереч традиції на «королівські прерогативи» і похідним від цього намагання заявам на кшталт тієї, що зробив на тринадцять років раніше суддя Суду Ко¬ролівської лави Берклі: «Одне — верховенство права, інше — державний інтерес. Є речі, які не можна робити в ім'я права, але які треба робити задля державного інтересу».