Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

1) обмеженість світоглядного підґрунтя права, як

правило, християнським вченням в його православній

інтерпретації;

2) схильність до трактування права як позитивно¬

го закону, зміст якого зумовлений не стільки природ¬

ними приписами, скільки потребами суспільства, котрі

48

краще знає держава, що втілює їх в законодавчих вста¬новленнях;

фікаційних, дослідницьких та ін. робіт в галузі права

за «ініціативою зверху»;

4) обмеженість творчого пошуку, і як результат —

втрата авторитету і значення юриспруденції;

5) тенденція до обмеження приватноправового ре¬

гулювання, прагнення забезпечити максимально мож¬

ливі контроль і втручання держави у відносини при¬

ватних осіб. В результаті приватне право виявляєть¬

ся «розбавленим» публічно-правовими нормами і не¬

рідко трактується як «господарське» або ж ще якесь

того ж роду;

6) нечітке розмежування між правовими інститу¬

тами, з одного боку, і державними інституціями іншого

типу (наприклад, адміністративними, управлінськи¬

ми установами), — з другого;

ної офіційно концепції наступництва права в межах

однієї держави або цивілізації. Внаслідок цього таке

явище, як рецепція права відбувається в латентних

формах, має обмежений і непослідовний характер;

8) акцентування уваги, головним чином, не на пра¬

вах, а на обов'язках учасників цивільно-правових

відносин.

Отже, стосовно Європи «Західна традиція» права — це ті правові цінності, категорії і інститути, які іманентно властиві західноєвропейській локальній цивілізації, ґрунтуються на світогляді, культурі і ментальності За¬хідного світу, що веде родовід від Грецької та Римської Античності.

Під «Східною європейською традицією права» має¬мо на увазі закономірний процес формування і розвит¬ку права у народів, груп, етносів, що належать до східно¬європейської цивілізації; тих, які входили в так зване «Візантійське співтовариство націй» або зараз є спад¬коємцями «Духу Візантії», вираженому у догматах пра¬вославної гілки християнства.

49

6. Рецепція римського права у європейських правових традиціях

Стосовно права рецепцію визначають по-різному, підкреслюючи ті чи інші характерні, на думку різних авторів, риси. Проте, переважна більшість згодна з тим, що, насамперед, рецепція — це відродження високорозви-неної системи права, яка існувала раніше. Саме це є клю¬човим моментом у визначенні даного поняття. При цьо¬му йдеться про «відродження» не лише у значенні «віднов¬лення», «відбудова», але про метафоричне використання цього поняття для позначення впливу оновленої культу¬ри минувшини або «оживлення» відсохлої гілки живої культури. Таким чином, рецепція права є частиною за¬гального процесу відроджень-контактів між живою ци¬вілізацією та цивілізацією, що пішла в минуле.

Визначення рецепції Римського права як складового елемента загального процесу відродження має принципо¬ве значення для її розуміння та характеристики. Адже у такому випадку на неї поширюється теза про повторю¬ваність ренесансів, котрі є прикладом історичного фено¬мену, що постійно повторюється. Отже й рецепція Римсь¬кого права є явищем повторюваним, і мову треба вести про «рецепції», а не про лише один якийсь феномен.

До поняття «рецепція» досить близько знаходиться категорія «правова аккультурація», під котрою розумі¬ють щеплення однієї правової системи до іншої. Але на відміну від аккультурації, яка могла бути обмежена якимось одним інститутом, або навіть нормою, рецепція є глобальним явищем. У випадку рецепції у дану куль¬туру інтегрується правова система в цілому, як елемент іншої, більш давньої культури.

Рецепцію також слід відрізняти від реставрації. Ос¬таннє поняття, яке означає відновлення чогось у первісно¬му вигляді, зовні дуже близьке до категорії «рецепція»,

50

однак має істотні відмінності. Рецепція має метою (і є кінце¬вим результатом) створення на існуючій базі чогось но¬вого у сфері культури, права тощо. Навіть, якщо вона відбувається у формі прямого запозичення ідей, рішень, правових норм, то маємо продукт нової якості, дещо нове, що виникає на новому витку спіралі суспільного розвит¬ку. Що ж стосується реставрації, то вона переслідує мету відновлення чогось у первісному вигляді саме без змін та доповнень, або, у всякому разі, без таких доповнень, що могли б змінити сутність вихідного матеріалу.

Розглядаючи рецепцію Римського права як одну з визначальних властивостей європейських традицій права, ми стикаємося з необхідністю з'ясувати її чинники та обставини, що впливають на характер, тривалість тощо цього явища.

Свого часу були спроби пояснити феномен рецепції тільки через призму наявності відповідних соціально-економічних умов. Наприклад, прихильники марксист¬ської теорії довгий час задовольнялись таким пояснен¬ням: «Як тільки промисловість і торгівля — спершу в Італії, а пізніше й у інших країнах, — розвинули далі приватну власність, тієї ж миті було відновлене і знову набуло силу авторитета ретельно розроблене римське приватне право» (Ф. Енгельс). Таке пояснення приваб¬лює своєю простотою. Але воно не дає відповіді на питан¬ня, чому, наприклад, у Англії рецепції Римського права у традиційному розумінні не відбулося, а у Шотландії вона мала місце. У відомій історичній і економічній літературі нема підтверджень більш високого на той час розвитку приватної власності у Шотландії порівняно з Англією. Виходить, справа не тільки (і не стільки) у ступені розвитку економічних відносин, котрі потребу¬ють адекватного приватного права, а у чомусь іншому.

Більш конструктивними були спроби розглядати рецепцію Римського права як елемент загального про¬цесу відродження античної культури у Європі (Високо¬го Відродження). Однак і при такому підході залишається проблема, пов'язана з відповідністю визначення хроно¬логічних меж рецепції Римського права та Високого Відродження, початок якого звичайно відносять до XIV-

51

XV ст. при тому, що початок рецепції датують ХІ-ХП ст. (А. Косарєв). До того ж привертає увагу момент «геогра¬фічного зигзагу» рецепції — то вона активніше йде в Італії, то центр її зміщується у Францію, то у Німеччи¬ну, потім знову у Францію і т. п.

Однак, хоча світові цивілізації в цілому розвивають¬ся як єдина система локальних цивілізацій, але склад цього кластеру для різних світових цивілізацій неодна¬ковий. Оскільки кожна цивілізація має свою тривалість і почерк циклічної динаміки, виникають і гинуть вони неодночасно. Крім того, швидкість розвитку у епіцентрі і окремої локальної цивілізації можуть істотно не співпадати. Якщо поглянути на історію людства під таким кутом зору, то цілком логічним виглядає і по¬вторюваність відроджень, і невідповідність ритмів цього явища.

Тому правильним здається вести мову про можливість декількох рецепцій на тому чи іншому відтинку циклу відповідної цивілізації. При цьому зникає необхідність штучного прилаштування цього явища до одного лише ♦ Високого Відродження»; потреба пояснення, чому в одних країнах вона була раніше, а в інших — пізніше. На ці та інші питання такого роду можемо отримати відповідь, якщо врахуємо, що кожна з рецепцій відбу¬вається у певних умовах певного часу, на певному витку розвитку локальної цивілізації. Коли т.ам відбувається процес відродження культури в цілому, маємо справу й

52

з відродженням такого елемента останньої як право (себ¬то, з рецепцією права).

Рецепція права, що є складовою частиною відроджен¬ня минулої культури, являє собою сприйняття його духу, ідей, головних засад та окремих положень тією чи іншою локальною цивілізацією на певному етапі її розвитку.

Рецепція Римського права означає сприйняття його «духу», ідей, засад і основних положень у процесі фор¬мування та розвитку європейських (а також похідних від них або таких, що перебувають під їхнім впливом) традицій права.

Слід взяти до уваги, що процеси рецепції не пооди¬нокі, і найбільш відома рецепція Римського права у кон¬тексті світової історії цивілізацій не є чимось унікаль¬ним — досить хоча б пригадати рецепцію грецького права Стародавнім Римом і створення за допомогою її відомих Законів XII таблиць.

Разом з тим, саме Римське приватне право стало вищою фазою розвитку права, яке надає перевагу виз¬нанню і забезпеченню суверенітету особи як одній з головних засад існування суспільства. Власне йдеться не про запозичення цивільного права Стародавнього Риму, а про відродження тієї системи поглядів і норм щодо становища приватної особи, яка у інтерпретації римсь¬ких правознавців набула майже довершеного (в усяко¬му разі з точки зору концептуальності) вигляду і ста¬ла відомою під найменуванням «Римське право».

З тієї ж причини предметом рецепції було насампе¬ред Римське приватне право. Що ж стосується надбань Римського публічного права, то до них зверталися лише тоді і тією мірою, коли цього вимагали потреби того чи іншого державницького устрою, форми правління тощо. При цьому слід зазначити, що на відміну від рецепції Римського приватного права, коли сприймалися дух та засади останнього, з публічного права звичайно запози¬чували зовнішні форми, процедури, окремі рішення і т. п. В цьому відображається сутність публічного права, яке хоча і є поряд з приватним правом наднаціональною системою, але разом з тим слугує продовженням пуб¬лічної влади, а отже зазнає разом з нею більших якіс¬них змін.

53
Чинником «географічної фрагментарності» рецепції Римського права є те, що так само як ми розрізняємо національні культури, європейські локальні цивілізації та загальноєвропейську цивілізацію, варто розрізняти рецепції місцеві, локальні та загальноєвропейські. Ло¬кальні рецепції є елементом локальних відроджень і відбуваються у ритмі, властивому тій чи іншій локальній цивілізації, в той час як європейська рецепція є складо¬вою загального розвитку на шляху до єдиної Європи. Місцеві (національні) рецепції можуть бути раніше або пізніше (в залежності від того, у якому становищі пере¬буває певна країна щодо загального епіцентру розвит¬ку), але у підсумку вони складають загальний тривкий процес рецепції Римського права, що забезпечує форму¬вання головних засад та положень майбутньої доскона¬лої системи права. В окремій європейській країні ре¬цепція може бути пізніше або раніше, ніж в інших, але це не означає, що ця спільнота (держава, суспільство, етнос тощо) залишається за межами вказаного процесу.

З визнанням системи «Схід-Захід» щодо Європи по¬в'язане не лише визначення особливостей Західної та Східної традицій права, що мають глибоке історичне коріння, але й прояв такої важливої їхньої складової як рецепція Римського права.

Рецепція Римського права, будучи явищем, притаман¬ним Європейській цивілізації в цілому, разом з тим є більш органічною для Заходу. З врахуванням цього доцільно вести мову про Західноєвропейський та Східноєвропейсь¬кий (Візантійський) типи рецепції, що мають місце у рамках єдиної історії Європейського права, але відрізня¬ються властивостями, що відображаються і на особливо¬стях тієї чи іншої європейської традиції права.

Західноєвропейський тип рецепції Римського права характеризується такими рисами як проведення ґрун¬товних теоретичних розвідок букви та духу Римського права (праці глосаторів, коментаторів, представників філологічної, історичної та інших правових шкіл); на¬явність філософського підґрунтя (вчення про природне право, громадянське суспільство, правову державу тощо); зумовленість рецепції Римського права нагальними потребами торговельного обігу (проведення її за «ініціа¬тивою знизу»); паралельність процесів рецепції Римсь¬кого права, яка відбувається у декількох країнах

54

(італійські міста, Франція, Німеччина, Нідерланди та ін.); доведення рецепції Римського права до логічного завер¬шення (створення на його підвалинах концепцій та док¬трин права, проведення кодифікацій тощо); — фундамен¬тальність кодифікацій, їхня придатність для «вторин¬них, похідних» рецепцій, у тому числі у країнах, що на¬лежать до інших локальних цивілізацій.

Разом з тим, не можна залишати поза увагою ту об¬ставину, що рецепція Візантійського типу, якою була систематизація Юстиніана, створила фундамент для по¬дальших рецепцій як у Східній, так і Західній Європі. Крім того, слід зазначити, що вторинні (похідні) рецепції у багатьох випадках мають елементи «Візантійського» типу: відбуваються за відсутності попередніх глибоких наукових розвідок стосовно засад Римського права, про¬ходять за ініціативою «зверху» тощо.

Таким чином, слід взяти до уваги ту обставину, що класичним можна вважати західноєвропейський тип рецепції, який є органічним для Західної традиції пра¬ва. Проте й Східноєвропейський (Візантійський) тип рецепції Римського права (або його елементи) слід виз¬нати таким, що відіграв і відіграє істотну роль у форму¬ванні європейських традицій і права, а тим більше має значення з точки зору перспективи створення єдиного права Європи.

В залежності від особливостей розвитку тієї чи іншої локальної цивілізації, країни чи групи країн рецепція

55

може відбуватись у різних формах, належати до різних типів, мати різне зовнішнє вираження.

Однак здається, що теза про неприйняття Англією Римського права є хибною. Рецепція відбулась і тут, але у менш звичній з точки зору ортодоксального підходу формі. Якщо континентальні системи права (романська, німецька та ін.) реципували Римське право і шляхом прямого застосування, і при кодифікаціях і т. д., то в Англії мало місце сприйняття духу (ідей та методології) Римського права, низки його засад, врешті-решт, кон¬цепції створення правових норм.

Тут знову на часі згадати про визначальний фактор розвитку кожної традиції права, її розгалужень, відхи¬лень тощо, яким є світоглядне підґрунтя локальної ци¬вілізації (враховуючи його різновиди, варіанти і т. п.). У період формування Європейських традицій права у ролі такої світоглядної основи виступає християнська релігія. Розгалуження її на Західну та Східну гілки

56

християнства зумовлює виникнення Західної та Східної традицій права. У свою чергу у межах Західного хрис¬тиянства виникають і розвиваються різні теософічні напрямки, має місце неоднакове ставлення до поділу сфер впливу світської і релігійної влади. На їхньому містич¬но-філософському підґрунті з епізодичними вкраплен¬нями «антично-ностальгічних» рефлексій поступово намічається виокремлення у межах Західної традиції права, яка сама ще перебуває у стані формування окре¬мих правових систем права.

Тепер поставимо перед собою питання: чи могла у цих умовах юриспруденція, а за нею і судова практика орі¬єнтуватися на Римське право, котре на той час було вже

57

скориговане християнським моральним імперативом? Очевидно, що на таку самостійність у контексті загаль¬ного розвитку англійського відгалуження Західної ци¬вілізації розраховувати не доводилося. Особливо, якщо враховувати, що світська влада досить активно втруча¬лась у судову діяльність. Так, у 1369 р. подруга короля Едварда III Аліса Пірс (та сама, яка потім до смертного ложа короля не допустила священиків) користувалася при дворі настільки значним впливом, що навіть керу¬вала діями суддів під час судових засідань.

У підсумку з врахуванням розмаїття впливу Римсь¬кого права на формування європейських традицій пра¬ва, можемо виокремити такі форми його рецепції:

— вивчення Римського права і Римського приват¬

ного права у юридичних навчальних закладах як

юридичної загальноосвітньої дисципліни з метою

формування світогляду майбутніх правників;

— вивчення Римського права як надбання куль¬

тури;

римських юридичних джерел;

— безпосереднє застосування норм Римського пра¬

ва;

при створенні нормативних актів (особливо при реа¬

лізації кодифікаційних проектів);

— використання методики створення норм права

та методики їхнього тлумачення і застосування;

— сприйняття та використання головних ідей, за¬

сад, та категорій, накопичених та вдосконалених у

процесі розвитку Римського права.

При цьому маємо на увазі, що реально рецепція права ніколи не відбувається в якійсь одній формі. Найчасті¬ше має місце сполучення декількох форм з переважан¬ням якоїсь з них.

Рецепція Римського права може бути різних видів.

По-перше, варто розрізняти прямі та похідні рецепції. Прямі (або ж первинні) рецепції права, як правило, ма¬ють місце тоді, коли відбувається прямий, безпосередній контакт старої та нової цивілізації у часі і просторі. Наприклад, такі ситуації виникали у Європі після «ос¬воєння» варварами завойованої Західної Римської імперії, а також при становленні і розвитку на підмурку Східної Римської імперії нової Візантійської цивілі¬зації. Звісно, може трапитися і так, що якась країна обирає за взірець Римське право через тривалий час після па¬діння Риму. Наприклад, щось подібне мало місце у Німеч¬чині доби Пізнього Середньовіччя, де норми Римського права застосовувалися безпосередньо як чинне законо¬давство. Проте більш характерним є сприйняття ідей Римського права, окремих його положень, рішень опосе¬редковано, наприклад, шляхом запозичення ідей з прав¬ничої системи або законодавства окремої країни, де ре¬цепція вже відбулася раніше. У такому випадку має місце вторинна (або ж «похідна») рецепція. Типовим при¬кладом такої рецепції є запозичення багатьма країна¬ми положень Кодексу Наполеона або Німецького ци¬вільного кодексу (хоча, власне, й вони значною мірою є результатом вторинної рецепції — проміжною ланкою для них виступали нормативні акти, створені у Візантії під час систематизаційних робіт Юстиніана Великого).