Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного действия государственным органом

Состав правонарушения в данном случае является усеченным, т.е. составом конкретной опасности, поскольку для его образования не обязательно наступления общественно-опасных и вредных последствий в виде ограничения конкуренции или ущемления законных прав потребителей. Правонарушение считается оконченным, т.е. содержащим все признаки, предусмотренные законом, как только поведение виновного создаст реальную угрозу причинения вреда охраняемым законом общественным отношениям. При этом под запрет подпадают не только антиконкурентные, но и антипотребительские действия государственных органов, поскольку состав правонарушения в данном случае образуется не только при наличии конкретной угрозы ограничения или устранения конкуренции, но и при наличии конкретной угрозы ущемления законных прав потребителей.

Объективную сторону правонарушения по совершению антиконкурентного действия государственным органом согласно Закону о конкуренции наряду с односторонне-властными действиями государственных органов составляют также соглашения государственных органов с субъектами рынка, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей.

Российский ученый А.Н. Варламова также выделяет следующие антиконкурентные действия:

1. 
   нарушающие правила конкуренции акты и действия органов власти;
   
2. 
   соглашения (согласованные действия) органов власти, ограничивающие конкуренцию.⁴⁴⁸
   

На практике встречаются следующие виды антиконкурентных соглашений государственного органа с субъектами рынка:

1. 
   соглашения, в котором государство действует в качестве носителя публичной власти;
   
2. 
   соглашения, в котором государство действует наравне с другими участниками гражданско-правовых отношений.
   

Особый вид соглашений, в которых государство действует в качестве носителя публичной власти, составляют «договоры», в соответствии с которыми государство предоставляет права, преимущества и льготы отдельным лицам в осуществлении предпринимательской деятельности. Зачастую основания для заключения таких «соглашений» содержатся непосредственно в законодательных актах. Несмотря на то, что в содержании таких «договоров» может быть формально выражена воля всех его сторон, такие документы также являются односторонними действиями государственных органов и не должны признаваться в качестве гражданско-правовых договоров.

Очевидно, что необходимо прекратить вышеуказанную практику заключения с субъектами рынка «соглашений», в которых отсутствует равноправие сторон, и которые по своему содержанию представляют реализацию властных полномочий государственных органов.

В свою очередь к антиконкурентному соглашению государственного органа с субъектом рынка, в котором государство действует наравне с другими участниками гражданско-правовых отношений, относятся те соглашения, которые действительно являются результатом свободного волеизъявления не только государства, но и субъекта рынка. В связи с тем, что согласно ст. 111 ГК РК государство выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений, такие соглашения должны быть отнесены к составу правонарушения по совершению антиконкурентных договоров, поскольку воля на нарушение антимонопольного законодательства в данном случае является согласованной.

Неправильное отнесение в Законе о конкуренции антиконкурентных соглашений, заключаемых между субъектом рынка и государственным органом, к составу антиконкурентных действий государственных органов, к сожалению, не позволяет применять адекватные гражданско-правовые, административные и уголовные санкции в отношении субъекта рынка, являющегося стороной таких договоров. В этой связи необходимо исключить соглашения государства и субъектов рынка из определения ст. 33 Закона о конкуренции по запрету антиконкурентных действий государственных органов. Это помимо привлечения к справедливой ответственности субъектов рынка, получающих выгоду от совершения антиконкурентного соглашения, будет способствовать прекращению практики легализации противоправных односторонне-властных действий государственных органов путем искусственного придания им формы договора.

4.3.2.3. Субъект правонарушения. Субъектом правонарушения являются государственные органы. Согласно Закону РК «Об административных процедурах»⁴⁵⁰ под государственными органами понимаются государственные учреждения, уполномоченные Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами на осуществление от имени государства функций по:

1. 
   изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;
   
2. 
   управлению и регулированию социально значимых общественных отношений;
   
3. 
   контролю за соблюдением установленных государством общеобязательных правил поведения.
   

Помимо вышеизложенного необходимо учитывать, что Конституция РК не содержит запрета любой деятельности (в том числе государственной), направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Таким образом не ограничивается право государства на издание законов, на основании которых предоставляются монопольные и эксклюзивные права и иным образом ограничивается конкуренция на товарных рынках.

Такое положение следует также из того обстоятельства, что Закон о конкуренции прямо устанавливает, что запрет на антиконкурентные действия государственных органов действует, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

В результате вышеизложенного государство вправе принимать законодательные акты, ограничивающие конкуренцию, в том числе, предоставляющие монопольные права отдельным субъектам рынка. Таким образом, действие запрета на антиконкурентные действия государственных органов носит усеченный характер, что противоречит целям государственной конкурентной политики.

Примером антиконкурентной нормы, закрепленной в законе, является, установленное в Законе РК об естественных монополиях и регулируемых рынках избирательное государственное регулирование цен на товары (работы, услуги) субъектов, включенных в реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынках в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, нефтепродуктов и газа, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Такое государственное регулирование нарушает принципы равенства и справедливости и бизнес, по сути, наказывается за естественное стремление завоевать большую долю ранка, увеличить производство и реализацию товаров. Субъекты рынка, чтобы не подпасть под государственное регулирование, вынуждены снижать производство и, соответственно, свою долю на рынке. Такая система регулирования причиняет вред экономике, не способствует удовлетворению интересов потребителей, а самое главное – вредит производителям и иным поставщикам. Несмотря на такие очевидные отрицательные последствия, указанное положение в нашей стране действует уже на протяжении 9 лет, со времени принятия Закона о конкуренции 2001 года. Еще одним примером не распространения норм антимонопольного законодательства является положение ст. 4 Закону РК «О государственных закупках» (далее – Закон о государственных закупках)⁴⁵¹, предусматривающей большой перечень государственных закупок, осуществляемых без применения норм данного закона, регламентирующих выбор поставщика и заключение с ним договора о государственных закупках.

Помимо вышеизложенного следствием пробела в Конституции РК и не подконтрольности антимонопольному органу действий Правительства РК (учитывая то, что антимонопольный орган входит в состав последнего, которое назначает все его руководство и контролирует его работу) являются наблюдаемые сегодня инициативы по созданию различного рода искусственных монополий. Кроме того, фактически маловероятно активное пресечение антиконкурентных действий центральных исполнительных органов государства, руководители которых являются членами Правительства.

Схожим примером является неудавшаяся попытка ввести монополию на рынке лотерейной деятельности в соответствии с проектом Закона Республики Казахстан «О лотереях и лотерейной деятельности в Республике Казахстан».⁴⁵³ Данным законопроектом предполагалось предоставить акционерному обществу, 51 процент голосующих акций которого принадлежат государству, монопольное право на организацию и проведение лотереи на всей территории Республики Казахстан.

Как видно из вышеуказанного, фактически контроль над антиконкурентными действиями государственных органов, осуществляемый антимонопольным органом в лице Агентства РК по защите конкуренции, ограничивается лишь теми органами, руководители, которых не имеют статуса членов Правительства. При такой ситуации совсем комичным было то, что действие Закона о конкуренции 2006 года в отношении государственных органов было ограничено лишь центральными исполнительными органами и органами местного самоуправления. В результате единственным из государственных органов, кого антимонопольный орган в силу своего институционального статуса и законодательных ограничений способен был наказывать, являлись лишь органы местного самоуправления, которых, по сути, отсутствуют. Впрочем, и тарифное регулирование, возложенное на этот орган, в период действия Законов о конкуренции 2001 и 2006 года, также не оставляло места для активизации деятельности по предупреждению и пресечению антиконкурентных действий государственных органов.

4.3.2.4. Субъективная сторона правонарушения. Субъективная сторона правонарушений в виде совершения государственными органами антиконкурентных действий предполагает наличие умысла, поскольку преступления с формальным, а также деяния, включающие указание на специальную цель деяния совершаются только с прямым умыслом.⁴⁵⁴ Таким образом, виновное лицо должно осознавать противоправный характер антиконкурентного или антипотребительского действия, предвидеть реальную возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий (интеллектуальный момент) и желать или сознательно допускать наступления вредных последствий в виде ограничения конкуренции или ущемления законных прав потребителей в результате совершения антиконкурентного или антипотребительского действия (волевой момент).

4.3.3. Виды антиконкурентных действий государственных органов.

В п. 2 ст. 33 Закона о конкуренции содержится нижеследующий неисчерпывающий перечень видов антиконкурентных действий государственных органов:

1. 
   введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности;
   
2. 
   необоснованное препятствование осуществлению деятельности субъекта рынка;
   
3. 
   установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта рынка на реализацию товаров;
   
4. 
   указания субъекту рынка о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей либо о первоочередном приобретении товаров у определенных продавцов (поставщиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;
   
5. 
   установление для приобретателей товаров ограничений выбора субъектов рынка, которые предоставляют такие товары;
   
6. 
   действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен;
   
7. 
   действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов (поставщиков) или покупателей;
   
8. 
   ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него субъектов рынка;
   
9. 
   предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, или создание неблагоприятных или дискриминационных условий деятельности по сравнению с конкурентами;
   
10. 
    прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному заключению договоров, к первоочередной поставке товаров определенному кругу потребителей либо первоочередному приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков).
    

1. 
   введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности (п. 1);
   
2. 
   установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта рынка на реализацию товаров (п. 3);
   
3. 
   прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному заключению договоров, к первоочередной поставке товаров определенному кругу потребителей либо первоочередному приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков) (п. 4 и п. 10). В содержании правонарушений, указанных в п. 4 и п. 10, не имеется никаких различий, поскольку дача государственным органом указания субъекту рынка – это и есть оказание прямого или косвенного принуждения;
   
4. 
   действия, направленные на снижение или поддержание цен (п. 6);
   
5. 
   ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него субъектов рынка (п. 8);
   
6. 
   создание неблагоприятных или дискриминационных условий деятельности по сравнению с конкурентами (п. 9).
   

Помимо вышеизложенного на правонарушение, предусмотренное в п. 2, в отличие от других Закон о конкуренции допускает применение концепции объективной правомерности, т.е. оно может быть оправдано объективной необходимостью. Очевидно, что концепция объективной правомерности должна быть применима для всех видов антиконкурентных действий государственных органов по примеру других стран мире. К примеру, согласно ч. 3 ст. 87 Римского договора ЕС предусматривается ряд неисчерпывающих случаев, когда государственная помощь (разновидность антиконкурентного действия государственного органа) может быть признана совместимой с общим рынком:

1. 
   если государственная помощь оказывается с целью содействия экономическому развитию регионов, в которых уровень жизни является существенно низким или присутствует высокий уровень безработицы;
   
2. 
   государственная помощь предоставляется для достижения цели по содействию осуществлению проекта, имеющего общеевропейскую значимость или призванного выправить серьезные дисбалансы;
   
3. 
   государственная помощь предоставляется с целью стимулировать развитие некоторых видов экономической деятельности или некоторых экономических регионов при условии, что она не оказывает вредного воздействия на условия торговли в такой степени, какой это противоречит общим интересам.
   

1. 
   помощь, являющаяся незначительной (не более 100000 евро в течение 3 лет);
   
2. 
   помощь малому и среднему бизнесу;
   
3. 
   помощь на решение проблем занятости (создание новых рабочих мест, трудоустройства инвалидов) и помощь на обучение.
   
4. 
   помощь, имеющая социальный характер и предоставляемая конкретным конечным потребителям (используется в основном в сфере авиаперевозок);
   
5. 
   помощь на возмещение вреда, причиненного природными бедствиями и чрезвычайными обстоятельствами;
   
6. 
   помощь на восстановление экономической отсталости Восточной Германии;
   
7. 
   помощь на экономическое развитие регионов, где уровень жизни ниже среднего уровня и где существенно низкий уровень занятости;
   
8. 
   помощь на осуществление прорывных проектов, имеющая общеевропейский интерес;
   
9. 
   помощь для преодоления серьезных проблем в экономике государства-члена Евросоюза;
   
10. 
    помощь на продвижение охраны культуры и истории;
    
11. 
    помощь на развитие определенных экономических направлений или определенной экономической зоны;
    
12. 
    помощь на энергосбережение;
    
13. 
    помощь для продвижения возобновляемых источников энергии;
    
14. 
    помощь на проведение исследований;
    
15. 
    помощь для спасения и реструктуризации фирм, испытывающих проблемы (предоставляется только один раз в 10 лет) и т.д.⁴⁵⁵
    

Все виды антиконкурентных действий государственных органов можно классифицировать по методу воздействия на следующие основные виды:

1. 
   предоставляющие отдельному субъекту рынка эксклюзивные (монопольные) права на осуществление предпринимательской деятельности;
   
2. 
   предоставляющие отдельным субъектам рынка льготы или преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности, которые ставят их в привилегированное положение по отношению к другим субъектам рынка;
   
3. 
   создающие препятствия осуществлению предпринимательской деятельности.
   

Большинство вышеуказанных видов антиконкурентных действий государственных органов идентичны соответствующим правонарушениям, совершаемым субъектами рынка. Разница в данном случае заключается лишь в том, что в большинстве случаев антиконкурентные последствия являются результатом исключительно властных действий государственного органа. Здесь также необходимо иметь в виду, что меры по ограничению конкуренции, применяемые государством, являются более действенными по сравнению с рыночными мерами и в этой связи они могут сохраняться на протяжении долгого времени. Это свидетельствует о необходимости жесткого ограничения таких действий со стороны антимонопольного органа.

В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции к числу антиконкурентных действий государственных органов прямо отнесены действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов (поставщиков) или покупателей. Помимо этого содержание вышеуказанной статьи позволяет относить к антимонопольным правонарушениям государственных органов действия, которые прямо или косвенно ведут к совершению субъектами рынка антиконкурентных договоров и злоупотреблению доминирующим положением. Такое положение соответствует практике других стран. К примеру, ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС не только обязывает государства, входящие в Европейский Союз, соблюдать нормы Римского договора, которые напрямую адресованы к ним, но и запрещает им принимать меры, которые противоречат ст. 81 и ст. 82 Римского договора ЕС, т.е. нормам, которые адресованы не к государствам, а к субъектам рынка. Однако данное правило не распространяется на действия государственных тарифных регуляторов, ведущих к ограничению конкуренции или ущемлению интересов потребителей. Так в результате государственного регулирования цен на товары и услуги доминирующих субъектов рынка, установленные регулятором тарифы могут быть монопольно высокими и монопольно низкими (хищническими). Однако пресечь такое вредное поведение невозможно, поскольку в соответствии со ст. 14 Закона о конкуренции не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъекту рынка регулирующим органом в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан, а также не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъекту рынка регулирующим органом в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан.