Договоры о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах

1. 
   поручительства государства по инфраструктурным облигациям в рамках договоров концессии;
   
2. 
   государственные гарантии по займам, привлекаемым для финансирования концессионных проектов;
   
3. 
   передача исключительных прав, связанных с эксплуатацией объекта концессии;
   
4. 
   предоставление натурных грантов в соответствии с законодательством Республики Казахстан;
   
5. 
   софинансирование концессионных проектов;
   
6. 
   гарантии потребления государством определенного объема товаров (работ, услуг) в случае, если основным потребителем товаров (работ, услуг), производимых концессионером, является государство;
   
7. 
   компенсация определенного объема инвестиционных затрат концессионера в установленные договором концессии сроки и в определенных им объемах в период действия договора концессии.
   

Под инвестиционным договором в соответствии с законом РК «Об инвестициях»³⁵⁷ понимается договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции. Инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником). В соответствии с этим законом предоставляются следующие инвестиционные преференции: освобождение от обложения таможенными пошлинами и государственные натурные гранты. Инвестиционный договор может быть заключен при условии соответствия предусматриваемой инвестиционной деятельности перечню приоритетных видов деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РК.³⁵⁸

Выборочное оказание государственной помощи субъектам рынка на основе заключения индивидуальных договоров в существенной мере нарушает конкурентный правопорядок и напрямую ограничивает конкуренцию на рынке. При этом никаких достаточных обоснований для индивидуального и неравного предоставления преимуществ одним субъектам рынка в ущерб интересам его конкурентов не существует. Такое положение подрывает основы добросовестности и справедливости государственной экономической политики. В этой связи положения законодательства, устанавливающие правовые основания для заключения индивидуальных инвестиционных договоров и тем более положения о допустимости их с позиции антимонопольного законодательства, должны быть отменены. Здесь также необходимо учитывать, что инвестиционные договоры по своей природе не являются гражданско-правововыми договорами, а де-факто представляет собой лишь одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).³⁵⁹

4.1.3.4.2.5. Соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации. По всей видимости, законодатель в данном случае имел в виду договора стандартизации, поскольку предметом антимонопольного запрета являются антиконкурентные договора, а не договора о разработке и принятии документов. В свою очередь нормативные акты принимаются государством, а не субъектами рынка, т.е. форму нормативных актов такие положения могут приобрести только лишь в случае санкционирования его государством в порядке, установленном законодательством РК.

Соглашения о стандартизации представляют собой установление качественных и технических требований к товарам и процессу производства товаров. Необходимо иметь в виду, что соглашения о стандартизации могут ограничивать конкуренцию только в том случае, если выполнение требований стандарта является обязательным для участников договора. К соглашениям по установлению стандартов на производимые товары, устанавливаемым между конкурентами, отношение в передовой антимонопольной практике весьма либеральное, поскольку они способствуют повышению качества товаров, усилению конкуренции на рынке за счет унификации товара и т.д. При этом важным условием является требование, чтобы соглашение было открыто для присоединения всех действующих и потенциальных конкурентов и не накладывало на них обременительные условия, которые ухудшили бы конкуренцию на рынке. Важное значение в оценке правомерности таких договоров имеет установление истинных причин заключения таких договоров с тем, чтобы предотвратить возможные намерения сторон за счет необоснованно завышенных требований к качеству и техническим характеристикам товара установить барьеры входа на рынок и исключить из него конкурентов. В этой связи, установление в нашем Законе о конкуренции исключения для всех договоров стандартизации без учета возможных вредных последствий для рынка и истинных намерений сторон такого договора является необоснованным и должно быть отменено.

В основе установления стандартов качества лежат интересы защиты потребителя от рисков, связанных с использованием такого товара. Однако зачастую производителям, не обладающим достаточными ресурсами, сложно или невозможно выполнить требования завышенных стандартов качества. В этой связи необходимо критически рассматривать все стандарты качества продукции, а также необходимо учитывать, что многие потребители предпочитают большей безопасности более низкую цену. В этой связи несправедливо помогать производителям Юго-восточной Азии посредством лишения потребителей права на более дешевые казахстанские товары более низкого качества.

Как видно из вышеизложенного, установленные в Законе о конкуренции исключения в отношении некоторых видов договоров не выдерживают критики в силу чрезмерно общего подхода. При этом отсутствуют какие-либо достаточные обоснования для их исключения из правила, что, видимо, вызвано непониманием предмета таких договоров и последствий их заключения на рынке. В этой связи необходимо исключить из Закона о конкуренции перечень произвольно установленных видов договоров, к которым не применяются правила по запрету антиконкурентных договоров.
4.2. Злоупотребление доминирующим положением.

4.2.1. Общие положения.

«Монополия, представленная отдельному лицу или торговой компании оказывает то же действие, что и секрет в торговле и производстве. Монополисты, поддерживая постоянный недостаток продуктов на рынке, не обеспечивая полностью действенный спрос, продают свои товары намного дороже естественной цены и поднимают свои доходы – будь то заработная плата или прибыль – значительно выше их естественной нормы».³⁶⁰ Эти слова Адама Смита, по сути, и являются объяснением необходимости регулирования поведения субъектов, обладающих значительной рыночной властью на рынке.

В мировой практике существуют два подхода к регулированию доминирующих субъектов. Согласно первому само по себе доминирующее положение считается неправомерным. Данный подход, заложенный в Законе Шермана, на сегодня уже потерял свою актуальность и судебная практика, основываясь на принципах общего права, в реальности отменила и приблизила его ко второму подходу, когда «запрещается монополизация, достигаемая незаконными средствами, например, путем грабительской ценовой политики или использования каких-либо ограничительных соглашений. При этом монополия, которая достигается и сохраняется только в результате честной и успешной конкуренции, не считается нарушением закона».³⁶¹ Согласно второму подходу само по себе доминирующее положение не является неправомерным, неправомерно только злоупотребление таким положением. Этот подход закреплен в Римском договоре ЕС.

Казахстанское законодательство основывается на втором подходе и запрещает злоупотребления доминирующим положением. Выбор такого подхода связан с тем, что, как пишет Ю.Г. Басин: «бороться нужно не с монополистами, а с теми их них, кто незаконными средствами устраняет конкуренцию и только таким путем становится монополистом. Не только монополист, но и всякий участник свободного рынка стремится превзойти, вытеснить с рынка своих конкурентов, ибо такое устранение означает борьбу за потребительский спрос. Без подобной неутихающей борьбы не было бы и свободного рынка».³⁶²

Злоупотребление доминирующим положением и совершение антиконкурентных соглашений являются двумя основными разновидностями монополистической деятельности. Если в результате антиконкурентного соглашения, в частности, горизонтального, достигается цель по ограничению конкуренции посредством заключения независимыми субъектами рынка сделки в открытой форме (антиконкурентное соглашение) или в скрытой форме (антиконкурентные согласованные действия), то в случае злоупотребления доминирующим положением мы имеем дело в основном со свершившейся координацией власти на рынке, т.е. с фактом концентрации контроля над рынком у одного или нескольких доминирующих субъектов рынка.

В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимается действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей.

Как видно из вышеуказанного определения, злоупотребляя своей значительной рыночной властью, доминирующий субъект может преследовать две цели:

1. 
   несправедливо ограничить конкуренцию путем создания барьеров для входа на рынок новых конкурентов, а также устранить с рынка существующих конкурентов, т.е. преследует цель по ограничению конкуренции;
   
2. 
   ущемлять законные права потребителей, т.е. преследует цель по эксплуатации своего исключительного положения.
   

Чрезвычайно узкое определение злоупотребления доминирующим положением по отношению к потребителям лишь как ущемление законных прав потребителей является несправедливым, поскольку права потребителей ограничены лишь теми субъективными правами, которые прямо предусмотрены в законодательных актах. Такое ограниченное понимание недопустимо ссужает границы применения данной нормы. В законодательстве большинства стран мира в определении злоупотребления доминирующим положением используется более широкие понятия «благосостояние потребителей» или «интересы потребителей». В этой связи, необходимо в ст. 13 Закона о конкуренции заменить слова «ущемляют законные права потребителей» на «ущемляют интересы потребителей».

Первая цель заключается в запрете и пресечении поведения доминирующих субъектов, приводящих или могущих привести к ограничению конкуренции. Проблема в данном случае заключается в разграничении дозволенного поведения от запрещенного. Очевидно, что успешное удерживание пальмы первенства на рынке, благодаря высокой эффективности доминирующей компании, в том числе, за счет лучшего подбора и расстановки кадров, внедрения технических новинок и т.д., не может быть признано в качестве злоупотребления доминирующим положением. В этой связи один из основных подходов по разграничению поведения, основанной на честной конкуренции, от антиконкурентного поведения заключается в применении различного рода правил, которые будут рассмотрены ниже.

В основе второй цели лежит желание государства компенсировать для потребителей отсутствие либо снижение уровня конкуренции на рынке. Здесь необходимо учитывать, что в практике антимонопольного регулирования в других странах усиливается тенденция снижения роли второй цели, за исключением случаев, когда имеются значительные барьеры входа на рынок, не позволяющие быстрому притоку инвестиций со стороны новых конкурентов. В нашей же стране именно вторая цель законодательства о злоупотреблении доминирующим положением является приоритетной.

Доминирующий субъект рынка, как и иные лица, преследует цель по получению дохода и увеличению своей прибыли, поэтому в отсутствии сильной конкуренции он начинает получать больше прибыли, чем на рынках с развитой конкуренцией. В этой связи, ограничение власти продавцов за их естественное и коммерчески разумное поведение со стороны антимонопольного органа может оказаться равнозначным запрету лиц, обладающих значительной рыночной властью. Для того чтобы такие последствия не наступали, необходимо учитывать тот факт, что доминирующий продавец, устанавливая высокие цены по сравнению с ценами на конкурентных рынках, получает сверхприбыль, которую захотят получать и другие. Использование рыночной власти доминирующим субъектом естественно ведет к притоку на этот рынок новых конкурентов. Вход новых конкурентов на рынок увеличивает конкуренцию и, как следствие, снижает цены и автоматически ведет к улучшению благосостояния потребителей.

Как видно из вышеизложенного, антимонопольному органу при оценке поведения по использованию доминирующего положения необходимо учитывать фактор доступности входа на рынок новых конкурентов. В конкурентном законодательстве Турции признается, что преследование доминирующего субъекта за установление им высоких цен является проблематичным, поскольку неблагоразумно наказывать фирму за рациональное применение рыночной власти, если такая власть получена законным способом. При этом неэффективные монополисты, устанавливающие высокие цены, привлекают на рынок новых участников.³⁶³ Кроме того, необходимо иметь в виду, что доминирующий субъект, заслуженно ставший лидером рынка, имеет право получить приз в виде высоких доходов (именно на этой эгоистической цели бизнесмена и держится рыночная экономика) и, получая приз, он не сможет долго удерживать лавры победителя, если нет серьезных барьеров на рынок, и будет низвержен с пьедестала старыми и новыми соперниками, неизбежно приходящими на рынки, где есть возможность много заработать.

4.2.2. Состав административного правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением.

4.2.2.1. Объект правонарушения. Объектом правонарушения является определенная группа отношений, защищенных нормами права. Для правонарушения в виде злоупотребления доминирующим или монопольным положением объектом являются общественные отношения, возникающие при функционировании справедливого, добросовестного и эффективного конкурентного процесса на рынке, а также общественные отношения, направленные на обеспечение и защиту законных прав потребителей.

4.2.2.2. Объективная сторона правонарушения. Объективную сторону правонарушения составляет противоправное действие или бездействие доминирующего субъекта или совместно доминирующих субъектов рынка, повлекшее или могущее повлечь за собой общественно-опасные и вредные последствия. Одностороннее поведение доминирующего субъекта может состоять как в индивидуальном одностороннем действии, так и в совершении договора. Противоправность действия заключается в совершении действий, нарушающих установленные в законодательстве правила (к примеру, применение разных условий к равнозначным соглашениям) или, наоборот, в бездействии, т.е. не совершении действий, совершение которых для него обязательно (к примеру, уклонение от заключения договора путем не представления ответа на заключение такого договора в срок, превышающий один месяц).

Состав правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением является:

1. 
   в случае если деяние направлено на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, усеченным, т.е. составом конкретной угрозы, поскольку для его образования не обязательно наступления общественно-опасных и вредных последствий в виде недопущения, ограничения и устранения конкуренции;
   
2. 
   в случае если деяние направлено на ущемление законных прав потребителей, материальным, т.е. необходимым условием для образования состава правонарушения является наличие причинной связи между противоправным деянием и наступившим последствием.
   

Вместе с тем, для того чтобы не наказывать бизнес за эффективную и полезную деятельность практика антимонопольного регулирования вертикальных ограничений в мире использует различные подходы, замещающие традиционное правило разумного подхода. Действительно, если следовать букве закона, то в качестве злоупотребления должны признаваться любые действия доминирующего субъекта, усиливающие его рыночную власть, в том числе, к примеру, производство лучших товаров, более привлекательных по качеству и цене, чем товары других участников рынка. Очевидно, что такой подход, вместо улучшения благосостояния потребителей, приведет к обратному результату. Здесь совершенно уместными являются следующие слова комиссара Еврокомиссии С.Н. Кроис (N. Kroes): «Мне нравится агрессивная конкуренция, в том числе со стороны доминирующей компании. И меня совершенно не волнует, что она может причинить вред конкурентам до тех пор, пока она приносит выгоду потребителям».³⁶⁵

Для того чтобы различать конкуренцию, заслуживающую одобрения, от антиконкурентной поведения в мире используются следующие методы:

1. 
   тест «гипотетического конкурента» (“as efficient competitor test”). Идея в данном случае заключается в том, что только поведение, которое влечет исключение в равной степени эффективного конкурента, может признаваться правонарушением;
   
2. 
   тест «на отказ от прибыли» (“profit sacrifice test”). Идея в данном случае заключается в проверке того, является ли достижение цели по устранению конкурентов единственным разумным объяснением поведения по отказу от прибыли;
   
3. 
   тест «на отсутствие экономического смысла» (“no economic sense test”). Идея в данном случае заключается в том, что злоупотреблением должно признаваться только то поведение, которое не имеет иного экономического смысла, чем ограничение или устранение конкуренции;
   
4. 
   тест баланса интересов потребителей. (“consumer welfare balancing test”). Идея в данном случае заключается в оценке положительных и негативных последствий на благосостоянии потребителя;
   
5. 
   тест по выявлению истинных намерений доминирующей компании (увеличение собственной эффективности или ухудшения эффективности конкурентов).
   

Широко используемой Еврокомиссией и Европейским Судом Справедливости концепцией, охватывающей некоторые из вышеуказанных методов, является концепция объективной правомерности (необходимости). Так в Европейском Союзе не считаются нарушением ст. 82 Римского договора ЕС, содержащей запрет на злоупотребления доминирующим положением, если такое поведение «объективно обоснованно (правомерно)».³⁶⁷

Использование этой концепции позволяет разграничить поведение по злоупотреблению доминирующим положением от действий, объясняемых правомерными коммерческими причинами, т.е. позволяет учитывать объективные обстоятельства, которые могут оправдать поведение доминирующего субъекта рынка. В соответствии с концепцией объективной правомерности субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные методы в конкурентной борьбе, т.е. злоупотребляющим своим положением, когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению или исключению конкуренции. Таким образом, если ограничение конкуренции в результате увеличения доли рынка занимаемой доминирующей компанией происходит за счет улучшения его к деятельности, к примеру, за счет повышения качества товара, то такой результат не образовывает состав правонарушения.

«Если по­ведение доминирующего предпри­ятия можно объяснить с позиции объективной правомерности, важ­но, чтобы предприятие поступа­ло еще и пропорционально. Напри­мер, защищая свои правовые ин­тересы, предприятие использует те ограничительные меры, кото­рые для этого необходимы. Применение концепции объек­тивной правомерности и пропор­циональности можно найти во многих решениях Европейского суда и Комиссии ЕС. Данная кон­цепция позволяет в исключитель­ных случаях не возлагать на пред­приятия ответственность за совер­шение действий, которые по сво­им признакам можно отнести к злоупотреблениям доминирую­щим положением. Это придает праву конкуренции ЕС определен­ную гибкость, которая совершен­но необходима в столь сложной области правового регулирования. Для того чтобы освободиться от ответственности, доминирующие предприятия должны доказать, что их действия способны принес­ти обществу определенную пользу, компенсирующую вред, нанесен­ный конкуренцией».³⁶⁸

Ст. 13 Закона о конкуренции устанавливает запрет на злоупотребление доминирующим или монопольным положением с обязательным учетом концепции объективной правомерности (необходимости) только в трех следующих случаях:

1. 
   применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин;
   
2. 
   необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий один месяц;
   
3. 
   необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.