Глава 5. Государственный контроль в области конкурентного (антимонопольного) законодательства

В процессе своего развития любой субъект рынка для усиления своей позиции на рынке нуждается в повышении своей эффективности. Одним из основных способов достижения этой цели является экономическая концентрация субъектов рынка. Термин «экономическая концентрация» традиционно используется для обозначения изменения состояния конкурентных сил на рынке в результате совершения сделок по приобретению контроля над другими субъектами рынка. Антимонопольный контроль за экономической концентрацией осуществляется в случаях, когда в результате соответствующих сделок один или несколько субъектов рынка приобретают контроль над рынком или усиливают принадлежащую им значительную рыночную власть. Экономическая концентрация может осуществляться в результате:

1. 
   реорганизации в форме слияния или присоединения;
   
2. 
   установления лицом контроля над другим субъектом рынка или значительной частью его бизнеса посредством совершения сделок по приобретению акций и долей участия, одновременному участию нескольких лиц в составе органов нескольких субъектов рынка, приобретения основных средств, создания совместного предприятия и иным способами.
   

Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что многие товарных рынки, начиная с XX века, в значительной мере трансформировались в результате процессов глобализации мировой экономики. В таких отраслях, как например, сталелитейная промышленность, производство автомашин границы рынков существенно расширились и могут охватывать территорию нескольких государств. В этих условиях правительства многих стран мира активно поддерживают объединения своих компаний, намеренно придавая им олигополистические контуры, с тем, чтобы они могли эффективно конкурировать на международных рынках.

Как уже было рассмотрено в п. 4.1. настоящего исследования, антимонопольное законодательство запрещает временные объединения субъектов рынка в результате заключения ими горизонтальных и вертикальных договоров, которые имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. При этом за нарушение такого запрета виновные лица привлекаются к административной ответственности (с возложением на них значительных административных штрафов и конфискации имущества), а также к уголовной ответственности (вплоть до лишения свободы).

В этой связи, по логике, антимонопольное законодательство должно быть в такой же степени или даже возможно более жестко наказывать субъектов рынка за их объединения на постоянной основе, поскольку ограничение конкуренции в этом случае является более значительным (образовывается одно лицо или же группа лиц, являющееся единым целым) и является относительно бессрочным (не имеет временных ограничений). Более того, здесь необходимо учитывать, что любое временное картельное объединение независимых конкурентов содержит в себе центробежные силы и является недолговечным. Это вызвано тем обстоятельством, что участники картеля находятся под искушением нарушить условия заключенного между ними соглашения и заработать сверх плана, а достигнуть такой цели зачастую возможно, лишь обманув картель, к примеру, продавая товары из-под полы по цене, ниже установленной решением партнеров-заговорщиков.

Казахстанское антимонопольное законодательство в части контроля сделок по экономической концентрации основывается на подходе по предварительному их согласованию. Такая практика на самом деле является оправданной и дает бизнесу гарантии предсказуемости действий государства в отношении их долгосрочных планов. Хотя здесь стоит упомянуть, что за совершение сделок по экономической концентрации без получения предварительного согласия антимонопольного органа, несмотря на возможные значительные отрицательные последствия на конкуренцию, к сожалению, законодательство не предусматривает для виновных лиц наказания, аналогичного ответственности при совершении кратковременных антиконкурентных сделок. Так, если за совершение антиконкуренного соглашения предусмотрено ответственность в виде штрафа в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, то за экономическую концентрацию субъектов рынка без получения разрешения антимонопольного органа максимальный штраф составляет в размере от 1500 до 2000 месячных расчетных показателей. Очевидно, что такой несправедливый подход к действиям, влекущим схожие общественно-опасные последствия, должен быть пересмотрен.

Помимо вышеизложенного принцип справедливости в отношении преследования схожих правонарушений требует активного использования механизма по признанию недействительными как краткосрочных поведенческих антиконкурентных договоров, так и структурных антиконкурентных договоров по экономической концентрации. Необходимость признания недействительными незаконных сделок по экономической концентрации особенно важна в случаях, когда эффект ограничения конкуренции носит долгосрочный характер за счет присутствия значительных барьеров входа на рынок, не позволяющих появлению новых конкурентов. Здесь антимонопольный орган должен руководствоваться своей прямой обязанностью по прекращению существования на рынке эффекта незаконного ограничения конкуренции. Стороны в этом случае должны не только возвращаться в состояние конкуренции, но и понести суровую правовую ответственность. К примеру, в Европейском Союзе за совершение сделки по экономической концентрации без разрешения Еврокомиссии, вопреки решению либо в нарушение условий, которыми она была обусловлена, могут быть наложен оборотный штраф в размере 10 процентов от оборота соответствующего субъекта рынка.⁵¹⁷

Антимонопольный контроль должен основываться на принципиальной объективности антимонопольного органа в оценке сделок по слияниям и поглощениям. Рассмотрение ходатайств на экономическую концентрацию должно осуществляться через призму гипотетической ситуации, когда вместо сделки по экономической концентрации те же стороны заключают антиконкурентное соглашение. Не должно быть ситуации, когда сделка по экономической концентрации разрешается, тогда как антиконкурентный договор, заключаемый теми же лицами, запрещается с привлечением виновных к жесткой ответственности.

Как видно из таблицы № 6 в практике антимонопольного органа за 2009 год не было ни одного случая, когда он по принципиальным соображениям запрещал экономическую концентрацию. Вместе с тем дела по совершению антиконкурентных соглашений им периодически расследуются, так например, в 2009 году было возбуждено 49 дел по фактам совершения антиконкурентных соглашений и злоупотреблений доминирующим положением.⁵¹⁸

В связи с рассматриваемыми в настоящей главе вопросами находится программа поддержки отечественных корпоративных лидеров. Государство, зачастую, основываясь на необходимости их развития, пытается создать для них «парниковые» условия, выделяя деньги, освобождая от оплаты налогов, консолидируя в таких «прорывных» проектах промышленные и иные активы, ограничивая конкуренцию на рынке и т.д. В итоге, такие «национальные лидеры» в большинстве случаев не могут существовать без поддержки государства и требуют сохранения льготных условий, призывая правительство защищать внутренний рынок от жесткой конкуренции со стороны производителей других стран, при этом, не вкладывая достаточных усилий в повышение своей конкурентоспособности. Зачастую такие требования сопровождаются необоснованными заявлениями о специальном демпинге цен, применяемом их иностранными конкурентами. В ряд таких защитных мер для «национальных лидеров» относятся периодически вводимые в нашей стране пошлины на импорт. В результате национальные лидеры, лишенные мотивации выходить на уровень конкурентов на международном рынке и успокоенные «парниковым эффектом», не способствуют реальному росту экономики и конкурентоспособности отечественной промышленности, ограничиваясь лишь сбором «монопольной ренты» у казахстанских потребителей. Так по сообщению Национальной компании «Казахское информационное агентство (Казинформ)» введение пошлин на конфеты в 2005 году не достигло цели в главном: «не снизилась цена на продукцию, не расширилось производство, не увеличилось количество рабочих мест. Удельный вес производства сократился с 57,1% в 2005 году до 48,8% в 2008г. С декабря 2005 года - по декабрь 2007 года цены на кондитерские изделия выросли в среднем на 25%.  Рост производства отечественной продукции не удовлетворяет рост потребления. В 2008 году произведено 77 тыс. тонн, а потребление составило - 157 894 тонн. Доля отечественного производства шоколада равна 48% , доля импорта - 51,2%».⁵²⁰ Как видно из вышеизложенного, даже существенное ограничение конкуренции не помогает отечественным лидерам повысить свою конкурентоспособность и большинство из них до сих пор «делают бизнес» на продолжении практики ограничения конкуренции со стороны государства.

Сделки по экономической концентрации, также как и антиконкурентные договора, подразделяются на горизонтальные, заключаемые между реальными или потенциальными конкурентами, и вертикальные, заключаемые между действующим или потенциальным поставщиком и действующим или потенциальным покупателем. Помимо этого также различаются конгломератные сделки, в результате которых объединяются субъекты, действующие на разных товарных рынках (продуктовых или географических). Целью конгломератных объединений является увеличение ассортимента товаров или территориальная экспансия.

Наибольшее внимание антимонопольного органа привлекают именно горизонтальные объединения между прямыми или потенциальными конкурентами, где прямое отрицательное воздействие на конкуренцию является очевидным. Вместе с тем, если в результате объединений конкурентов не образовывается доминирующий субъект на рынке или не усиливается в значительной мере рыночная сила действовавшего до этого на рынке доминирующего субъекта, то угрозы для конкуренции не имеется и наоборот полученный синергетический эффект позволяет компании более эффективно вести бизнес и, соответственно, более жестко конкурировать на рынке и увеличивать благосостояние потребителей.

Как было указано выше, выделяются два основных вида экономической концентрации: реорганизация субъектов рынка путем слияний и присоединений, а также путем совершения иных сделок, влекущих установление контроля над другим субъектом рынка или значительной частью его бизнеса.

При реорганизации путем слияния юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. При реорганизации путем присоединения юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

В Законе о конкуренции выделены нижеследующие способы экономической концентрации путем совершения иных сделок, влекущих установление контроля над другим субъектом рынка или частью его бизнеса:

1. 
   приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 процентами указанных акций (долей участия, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось акциями (долями участия, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось 25 или менее процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале указанного субъекта рынка;
   
2. 
   получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;
   
3. 
   приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;
   
4. 
   участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условия ведения их предпринимательской деятельности.
   

Очевидно, что в большинстве случаев приобретения акций (долей участия) контроль над субъектом рынка может возникнуть тогда, когда лицо приобретает более 50 процентов акции (долей участия) другого субъекта рынка. При этом только в редких случаях, к примеру, когда устав содержит нестандартные положения или когда все акции компании распределены между миноритарными акционерами контроль над субъектом рынка может быть приобретен и при наличии менее 50 процентов акций (долей участия).

Учитывая вышеизложенное, государственная антимонопольная политика, содержащая требование о получении разрешения на все сделки по приобретению более 25 процентов акций (долей участия), создает необоснованные и вредные административные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности. Более того, отрицательное воздействие в данном случае усиливается, поскольку процедура получения разрешения на экономическую концентрацию является достаточно забюрократизированной и субъект рынка должен предоставлять огромное количество сведений и документов; сроки рассмотрения ходатайств являются длинными и зачастую могут быть прерваны и/или продлены; существует вероятность возвращения ходатайства обратно субъекту рынка (в этом случае субъект должен обращаться заново и сроки исчисляются с самого начала). В этой связи законодатель в данном случае должен ограничить государственный контроль за экономической концентрацией только, когда приобретаются более 50 процентов акций или долей участия.

Схожим образом в большинстве случаев получение в собственность, владение и пользование более 10 процентов основных производственных средств и нематериальных активов другого субъекта рынка также не свидетельствует о переходе контроля над значительной частью бизнеса другого субъекта. Такое положение создает существенный административный барьер на пути совершения полезных для экономики сделок. В этой связи необходимо относить к сделкам по экономической концентрации лишь сделки по приобретению более 50 процентов, а не более 10 процентов активов другого субъекта рынка.

Для того чтобы из-под контроля антимонопольного органа не выпали сделки, влекущие установление контроля над другим субъектом рынка или существенной частью его бизнеса в результате приобретения менее 50 процентов его акций, долей участия или активов, необходимо в Законе о конкуренции предусмотреть общее основание об отнесении к сделкам по экономической концентрации всех сделок, в результате совершения которых устанавливается контроль над другим субъектом рынка или значительной частью его активов. При этом в каждом конкретном случае субъекты рынка, антимонопольный орган и суды смогут на основании структуры акционеров, положений устава и других документов определять какой конкретно пакет акций или долей участия дает субъекту рынка контроль над другим лицом. Аналогичным образом анализ состава активов и характеристики отдельных активов субъекта рынка позволяет установить в каждом конкретном случае какой размер активов и переход каких именно активов будет свидетельствовать о приобретении контроля над значительной частью бизнеса другого субъекта рынка. Такое положение позволит также учитывать случаи, когда основной актив бизнеса в бухгалтерском балансе компании имеет незначительную стоимость и, соответственно, занимать менее 10 процентов стоимости всех активов субъекта рынка либо даже иметь нулевую стоимость. К примеру, это относится к правам на торговую марку и фирменное наименование, лицензионным правам на изобретение, ноу-хау и т.д., которые могут при нулевой балансовой стоимости в реальности составлять суть и главную ценность бизнеса.

Целью антимонопольного контроля над сделками по экономической концентрации является защита конкуренции. Установление же нелогичных и чрезмерно расширенных оснований для согласования государством сделок, совершаемых на рынке, влечет обратный эффект, создает неразумные административные барьеры для предпринимательской деятельности и снижает эффективность рынка в целом. В этой связи государственная антимонопольная политика должна основываться на разумном и взвешенном подходе при любом вмешательстве в частноправовые отношения и лишь в исключительных случаях должна ограничивать свободу предпринимательской деятельности.

Закон о конкуренции действует на территории Республики Казахстан и распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы. При этом положения Закона о конкуренции применяются также к действиям субъекта рынка, совершенным за пределами территории Республики Казахстан, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:

1. 
   прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы, либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан;
   
2. 
   ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.
   

Согласно Информационному сообщению Агентства РК по защите конкуренции от 11 августа 2009 года⁵²¹ разъясняется, что принцип экстерриториальности закона «означает, что Закон о конкуренции распространяется на действия субъектов рынка, совершенные и за пределами Республики Казахстан, но при условии, что объект сделки находится в Казахстане. Не секрет, что у многих оффшорных компаний, представленных в Казахстане, конечным бенефициаром являются резиденты республики». По всей видимости, авторы данного официального сообщения имели в виду приобретение акции и долей участия субъектов рынка, являющихся прямо или косвенно акционерами или участниками резидентов Казахстана. Однако словосочетание «объект сделки находится в Казахстане» в итоге приводит к тому, что экстерриториальность закона ограничена лишь одним основанием – фактом нахождения объекта сделки в Казахстане, а второе основание – факт ограничение конкуренции, предусмотренное в законе, по непонятной причине отвергнуто. Таким образом, чтобы избежать обязательств и ответственности по казахстанскому законодательству достаточно вывести объект сделки за пределы Казахстана. К примеру, реализовывать акции не казахстанского субъекта рынка, а его материнской компании, зарегистрированной в другой юрисдикции либо же заключать все соглашения о поставках товаров в Казахстан за его пределами, когда эти товары также находятся за его пределами. Очевидно, что данное положение не соответствует Закону о конкуренции и должно быть пересмотрено.

Экономической концентрацией согласно Закону о конкуренции не признается:

1. 
   приобретение акций (долей участия, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка;
   
2. 
   назначение реабилитационного или конкурсного управляющего, временной администрации (временного администратора);
   
3. 
   осуществление сделок внутри одной группы лиц.
   

1. 
   совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка или приобретателя, а также субъекта рынка, акции (доли участия, паи) с правом голоса, в уставном капитале которого приобретаются, превышает 2000000-кратный размер месячного расчетного показателя, действующего на дату подачи ходатайства;
   
2. 
   совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год реорганизуемых субъектов рынка или приобретателя, а также субъекта рынка, акции (доли участия, паи) с правом голоса, в уставном капитале которого приобретаются, превышает 2000000-кратный размер месячного расчетного показателя, действующего на дату подачи ходатайства;
   
3. 
   одним из лиц, участвующих в сделке, является субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке.
   

Согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций может осуществляться, если стоимость активов, либо величина собственного капитала финансовой организации превышает нижеследующие размеры: ⁵²²