Картельные соглашения по горизонтальной фиксации цен

1. 
   по территориальному принципу;
   
2. 
   объему продаж или закупок;
   
3. 
   ассортименту реализуемых товаров;
   
4. 
   по кругу поставщиков;
   
5. 
   по кругу покупателей;
   
6. 
   по другим основаниям.
   

Если бы указанного меморандума не было, застройщики закупали бы цемент на конкурсной основе. Учитывая, что спрос на рынке низкий, цементные заводы были бы вынуждены вести активную борьбу за деньги потребителя. Победила бы та компания, которая в «тучные» годы активно инвестировала свои доходы в производство, внедряла инновации, сокращала административные и иные расходы, а также иным образом снижала себестоимость производства, т.е. лучше подготовилась к кризису. В свою очередь потребители в результате активной конкуренции получили бы цемент по действительно низкой цене. Благодаря же разделу объема закупок и фиксации цен, все компании, являющиеся собственниками цементных заводов, уравнены в своем положении: и те, кто не занимались повышением эффективности бизнеса, и те, кто все эти годы наращивал свои конкурентные преимущества и способен выйти из кризиса сильным и процветающим. Таким образом, конкуренция для отечественных цементных компаний отчасти была отменена. А это в определенной степени лишает их стимула работать на дальнейшее снижение себестоимости, на внедрение новых технологий и на иные способы борьбы за клиента. Очевидно, что такой результат не является конечной целью антикризисных мер и не отвечает целям долгосрочной экономической политики государства.

Поддержка отечественных производителей, в том числе работа по повышению «казахстанского содержания» в государственных и корпоративных закупках, заключению меморандумов с производителями, в условиях кризиса, когда отечественные производители испытывают проблемы с реализацией своей продукции, является разумным и оправданным решением. Сегодня аналогичным образом действуют правительства многих стран мира, в том числе, получая от бизнеса в обмен на государственную помощь обязательства по сохранению рабочих мест и выполнению других социальных обязательств. Вместе с тем, очевидно, что такое государственное вмешательство в экономику не должно отменять законы рынка. Мы уже видели, на примере СССР, к чему приводит отказ от конкуренции как движущей силы экономики и его замена на сплошной государственный план и государственное регулирование. В США долгое время шли споры об оправданности прямой государственной поддержки отечественных автомобильных компаний, которые на самом деле проиграли конкуренцию японским и европейским производителям. При этом один из главных аргументов противников предоставления государственной помощи заключался в том, что тратить деньги налогоплательщиков на поддержку слабых и неэффективных компаний с устаревшими технологиями несправедливо. Для страны, имеющей сильную индустриальную экономику и желающей ее сохранить, очевидно, что такая политика неприемлема, и любые социальные проблемы в ней решаются иными способами без нарушения принципов справедливой конкуренции. С учетом этих дискуссии в США и в Европе государственная помощь предоставляется только лишь жизнеспособным автомобильным компаниям. При этом такая государственная помощь предоставляется на условиях, чтобы она не отменяла действие законов рынка между прямыми конкурентами внутри страны.

4.1.3.1.2.4. Картельные соглашения между участниками торгов. Данный вид картельного соглашения определен в ст. 10 Закона о конкуренции как искажение итогов торгов, аукционов и конкурсов в результате нарушения установленного порядка их проведения, в том числе путем повышения, снижения или поддержания цен, а также раздела по лотам. Использование в данной формулировке слов «в результате нарушения установленного порядка их проведения» несправедливо ссужает границы применения данного нарушения, поскольку, к примеру, если потенциальный участник конкурса по сговору с другим участником рынка не участвует на конкурсе, то он никак не нарушает порядок проведения конкурса. В этой связи необходимо определить данное правонарушение как соглашения между субъектами рынка, которые имеют либо могут иметь своим результатом раздел лотов, повышение, снижение или поддержание цен на торгах, конкурсах и аукционах.

Cговор продавцов при проведении корпоративных и государственных конкурсов и торгов с тем, чтобы не устраивать чрезмерной ценовой конкуренции и получить незаслуженно высокую прибыль, является распространенным видом картельного соглашения. Для достижения этой цели продавцы могут устанавливать очередность выигрышей в конкурсах либо договариваться об обязательном участии в качестве субподрядчика у победителя конкурса проигравшего конкурента и т.д. Избираемая для достижения такой мошеннической цели тактика может выражаться в намеренной подаче чрезмерно высоких ценовых заявок либо же в отказе от участия на конкурсе с тем, чтобы выиграл нужный продавец и т.д. В результате такого сговора, ограничивающего конкуренцию, организатор конкурса не достигает своих целей по приобретению необходимых ему товаров, работ и услуг по наиболее выгодной цене.

Здесь необходимо отметить, что значительная часть таких сговоров совершается с участием самих организаторов конкурса. При этом в большинстве случаев проведения конкурсов государственными органами и компаниями с государственным участием ограничение конкуренции и ущемление интересов государства происходит не столько в результате сговора поставщиков, а скорее, как следствие, сговора одного из поставщиков с организаторами конкурса, т.е. за счет дачи взятки или коммерческого подкупа. Основной причиной распространения такого рода правонарушений является слабая реализация принципа неотвратимости наказания за совершенное правонарушение. Для решения проблемы таких мошеннических действий помимо обеспечения торжества закона необходимы также ряд мер по развитию конкуренции, в том числе более масштабное использование закупок посредством использования электронных систем закупок товаров и активное внедрение биржевой торговли.

К числу мер, которые необходимо внедрить, относится установление одинаковых санкций за коммерческий подкуп и дачу взятки, поскольку в обоих случаях должностное лицо получает материальное вознаграждение за выполнение своих должностных обязанностей и степень общественной опасности таких правонарушений является равнозначным. Это только в советскую эпоху интересы социалистической собственности признавались более значимыми по сравнению с личной собственностью.

В ст. 10 Закона о конкуренции к таким антиконкурентным договорам относятся следующие сделки:

1. 
   ограничение доступа на товарный рынок или устранение с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей;
   
2. 
   необоснованный отказ либо уклонение от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
   
3. 
   применение дискриминирующих условий к равнозначным договорам с другими субъектами рынка;
   
4. 
   заключение договоров при условии принятия контрагентами дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих договоров (необоснованных требований передачи финансовых средств и иного имущества, имущественных или неимущественных прав).
   

Сделки с целью группового бойкота и дискриминации покупателей могут быть вертикальными, т.е. заключаться между лицами, расположенными на различных звеньях цепочки производства или распределения. Суть в данном случае заключается в отказе вести дела с третьей стороной, которая является конкурентом одной из сторон антиконкурентной сделки. Такого рода вертикальные соглашения должны по логике признаваться в качестве правонарушения только лишь в случае, если они являются следствием проявления значительной рыночной власти, т.е. одной из сторон соглашения должен выступать доминирующий субъект. Таким образом, квалификация в качестве правонарушения вертикальной сделки, в которой ни одна из ее сторон не обладает доминирующим положением на рынке, не должна допускаться. Вместе с тем, в связи с отсутствием в Законе о конкуренции такого требования есть риск отнесения любых вертикальных соглашений об отказе вести дела с конкурентами сторон таких сделок к правонарушениям, что очевидно является несправедливым и должно быть отменено.

Доставка товара от производителя конечному потребителю неизбежно может проходить с участием несколько субъектов рынка. Это связано со множеством причин, в том числе, потому что производитель не обязательно может стать эффективным продавцом или поскольку использование наработанной сети действующих на рынке продавцов увеличивает продажи товаров производителя. Не понимание этого элементарного правила и запрет любых «посредников» между производителем и конечным потребителем отдает популизмом, а при реальном воплощении в жизнь таких идей может причинить значительный вред экономике нашей страны. В этой связи особую озабоченность вызывают некоторые предложения антимонопольного органа об исключении посредников, в том числе оптовых дистрибьюторов.³³¹

Производитель вправе выбирать того дистрибьютора, который является наиболее эффективным, и, естественно, попытки навязать ей помощь социально-предпринимательских корпораций или иных опекаемых государством субъектов рынка являются неразумными. Бизнес должен быть огражден от таких антирыночных предложений, основанных на не понимании рыночных процессов и основ экономики.

В большинстве случаев производителям выгодно не заниматься оптовой и тем более, розничной продажей своих товаров, поскольку за них это лучше и эффективнее могут сделать более опытные продавцы. В этой связи само по себе наличие «посредников» между производителем и конечным потребителем является обоснованным и эффективным для рынка.

Для любого производителя важно наилучшим образом обеспечить интересы конечных потребителей его товаров. Одним из наиболее эффективных способов достижения этой цели бизнеса является вертикальная интеграция поставщика, оптового и розничного дистрибьютора. В тех случаях, когда такая интеграция путем приобретения контроля напрямую посредством участия в капитале невозможна или нецелесообразна, производители могут добиваться желаемого результата посредством ограничения конкуренции между своими дистрибьюторами, устанавливая для них жесткие правила ценообразования, разделяя между ними рынок по территории продаж, клиентам и т.д. В связи с тем, что в данном случае ограничение конкуренции зачастую охватывает не весь товарный рынок, а лишь товары одного лица, последствия для экономики и потребителей такого поведения могут быть менее вредными, чем при горизонтальном сговоре.

Вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и преследуют цель по достижению эффективности, т.е. могут приносить значительные позитивные последствия для рынка, в том числе способствовать снижению цен (к примеру, за счет приобретения производителем оптового дистрибьютора), повышению качества товаров, работ и услуг и т.д. В этой связи законы о конкуренции в мире являются лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными антиконкурентными соглашениями и они рассматриваются с учетом правила разумного подхода. Вертикальные ограничения конкуренции можно встретить повсеместно, к примеру, ведущие мировые автопроизводители для лучшего представительства своих интересов стараются работать только через официальных дистрибьюторов, к которым предъявляются требования по наличию в собственности современных центров продаж и сервиса, отвечающих самым высоким стандартам. Результаты такого вертикального ограничения конкуренции действительно способствуют повышению престижа товаров производителей, их лучшему продвижению на рынке, хотя возможно вместе с тем могут приводить к установлению высоких цен на товары, работы и услуги.

1. 
   Опасения в большинстве случаев вертикальных ограничений могут возникнуть лишь в случаях, если имеется недостаточная конкуренция между торговыми марками. В случае же, когда множество фирм конкурируют друг с другом на неконцентрированном рынке, можно сделать вывод, что нежесткие ограничения не будут иметь существенного негативного эффекта на конкуренцию.
   
2. 
   Вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между торговыми марками, обычно более опасны, чем вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между продавцами одной торговой марки. Таким образом, обязательства не конкурировать будут иметь больше отрицательных последствий, чем соглашения об эксклюзивной дистрибуции.
   
3. 
   Несмотря на это, в отсутствие достаточной конкуренции между различными торговыми марками ограничения на конкуренцию внутри одной торговой марки могут в значительной мере ущемить интересы потребителей. Такие ограничения особенно вредны, когда ими исключаются более эффективные дистрибьюторы или дистрибьюторы с другим форматом продаж.
   
4. 
   Соглашения об эксклюзивной торговле для конкуренции более вредны по сравнению с неэксклюзивными соглашениями. Например, при наличии обязательства не конкурировать покупатель может покупать и продавать только лишь товары одной торговой марки, тогда как требование о закупе минимального количества товаров дает покупателю возможности покупать конкурирующие товары.
   
5. 
   Вертикальные ограничения являются более вредными в отношении товаров, выпускаемых под одной торговой маркой по сравнению с товарами без определенной товарной марки. Различия между товарами с сильной торговой маркой и товарами без торговой марки часто тождественны различиям между промежуточным и конечным продуктом.
   
6. 
   По общему правилу комбинация вертикальных ограничений усиливает их отрицательные последствия. Тем не менее, определенные комбинации могут быть для конкуренции более предпочтительными, чем использование каждого ограничения по отдельности.
   
7. 
   Отрицательные антиконкурентные последствия вертикальных ограничений могут усилиться, когда несколько поставщиков организовывают свои системы дистрибуции на одном и том же рынке схожим образом (параллельные сети схожих соглашений).
   
8. 
   Чем больше вертикальное ограничение включает передачу ноу-хау покупателю, тем больше причин ожидать появления положительных эффектов и тем больше имеется необходимость в применении вертикальных ограничений для защиты ноу-хау и произведенных инвестиций.
   
9. 
   Чем больше вертикальное ограничение включает взаимные инвестиции, тем больше имеется оправданий для конкретного вертикального ограничения на период необходимый для полного возврата инвестиций.
   
10. 
    Вертикальные ограничения, необходимые при входе на новые рынки и введении нового товара, по общему правилу не ограничивают конкуренцию. Это правило применяется в течении двух лет после первого введения товара на рынок и только в отношении нежестких ограничений, за исключением новых географических рынков, где также применяются ограничения на активные и пассивные продажи посредникам на новом рынке, когда такие ограничения наложены на прямых покупателей поставщика, расположенных на других рынках. В случае реального тестирования нового товара на конкретной территории или с конкретной группой покупателей, дистрибьюторы, назначенные для продажи нового товара на тестируемом рынке, могут быть ограничены в возможности активной продажи за пределами очерченных границ на период времени, не превышающий 1 года, без нарушения п. 1 ст. 81 Римского договора ЕС.
    

1. 
   Правоотношения, возникающие при злоупотреблении доминирующим положением, являются вертикальными ограничениями, возникающими между продавцом товара и его покупателями, также как и в случае вертикальных антиконкурентных договоров.
   
2. 
   Большинство видов злоупотреблений доминирующим положением, содержащиеся в ст. 13 Закона о конкуренции, оформляются путем подписания соглашений, т.е. могут быть признаны вертикальными антиконкурентными договорами. К примеру, ограничения на перепродажу купленных у доминирующего субъекта товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также по количеству и цене могут содержаться напрямую в соответствующих договорах поставки либо же в иных документах, свидетельствующих о заключении договора, в частности, в инструкциях для поставщиков и иных документах одностороннего характера, акцептованных другой стороной. Судебная практика Европейского Союза схожим образом подтверждает, что неявное согласие является достаточным для доказательства возникновения договорных отношений, как это было подтверждено в деле Sandoz, в котором совершение запрещенного договора основывалось не только на основании факта, что оптовый поставщик продолжал закупать товары у производителя, показывавшего свои намерения ограничить экспорт, но и на основании факта, что запрет на экспорт был наложен производителем и неявно акцептован оптовыми поставщиками.³³³
   

По нашему мнению вышеуказанная возможность судов общего права по применению одновременно двух составов правонарушений для квалификации одного и того же вертикального ограничения неприемлема для нашей правовой системы. В этой связи необходимо разграничить эти два вида правонарушений.

Проведение принципиальной границы между вертикальным антиконкурентным договором и злоупотреблением доминирующим положением лишь в зависимости от того, оформлено ли действие договором или нет, по всей видимости, является необоснованным в силу принципиальных методических различий в регулировании этих двух видов правонарушений, несмотря на их вероятную одинаковую суть.

Здесь необходимо учесть то, что в мировой практике антимонопольного регулирования большинство вертикальных ограничений запрещаются только тогда, когда одной из сторон таких отношений является доминирующая компания. К примеру, в практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений применяется групповые исключения, если доля рынка, контролируемой поставщиком ниже 30 процентов. Кроме того, согласно Инструкции Еврокомиссии по применению п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС тот факт, что соглашение не попадает под групповое исключение по размеру доли рынка, также само по себе не является достаточным для того, чтобы считать соглашение, подпадающим под запрет п. 1 ст. 81, вместо этого требуется проведение индивидуального исследования возможных последствий.

Схожим образом Закон о конкуренции 2001 года устанавливал запрет лишь на те соглашения неконкурирующих субъектов рынка, в которых одна из сторон занимает доминирующее (монопольное) положение, а другая является ее поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов физических и юридических лиц. Однако это справедливое положение, к сожалению, в последующем разработчиками Закона о конкуренции 2006 года и Закона о конкуренции 2008 года не было учтено.

В связи с вышеизложенным представляется правильным любые вертикальные ограничения, если они являются следствием использования значительной рыночной власти, рассматривать в качестве злоупотребления доминирующим положением вне зависимости от их формы. Оформление отношений сторон договором в данном случае не должно свидетельствовать о двустороннем характере поведения, поскольку применение значительной рыночной власти позволяет одной из сторон диктовать условия своему более слабому контрагенту. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением будет иметь место во всех случаях одностороннего поведения доминирующего субъекта рынка, осуществляемого им независимо от воли покупателей.

Для того чтобы ограничение конкуренции между продавцами товара одного и того же производителя имело отрицательный эффект на всем товарном рынке, т.е. подпадало под критерий монополистической деятельности, в большинстве случаев необходимо, чтобы такой товар занимал в общем объеме товарного рынка значительную долю, позволяющую приравнять положение производителя к обладанию доминирующим положением на рынке. Это является следствием того, что ограничение конкуренции в большинстве случаев может иметь место не во всех случаях, когда производитель устанавливает ограничительные условия для своих покупателей, а лишь, когда он обладает значительной рыночной властью и способен, используя свое исключительное положение, навязывать кабальные условия для своих дистрибьюторов. Соответственно, в большинстве случаев, когда производитель не занимает доминирующего положения на рынке, он не может диктовать свою волю дистрибьюторам, просто потому что они могут отказаться от работы с таким производителем и перейти к его конкурентам.

Вместе с тем в реальности ограничение конкуренции может и не быть проявлением односторонней воли, к примеру, в случае, если и поставщик, и дистрибьютор обладают в определенной степени значительной рыночной властью или же в случае, когда ограничение конкуренции происходит на смежном рынке. Также необходимо учитывать вероятность нелогичных действий субъектов рынка, когда они по своей инициативе и свободному волеизъявлению принимают вопреки собственным интересам обязательства, накладывающие ограничения на их предпринимательскую свободу. К примеру, такое ограничение конкуренции может быть, если по разным причинам, в том числе за счет подкупа менеджмента компании, недоминирующий производитель сможет установить в договорах с дистрибьюторами, в совокупности занимающими значительную долю рынка, ограничивающие положения в отношении закупок товаров других производителей. Кроме того, необходимо учитывать, что концепция вертикальных соглашений в отличие от концепции злоупотребления доминирующим положением не имеет в качестве непосредственной цели защиту интересов потребителей, а также то, что стороной вертикального антиконкурентного договора могут быть только субъекты рынка, а не конечные потребители.

Вертикальное ограничение конкуренции без применения значительной рыночной власти может также возникнуть в случае, если на рынке с олигополистической конкуренцией, где отсутствует доминирующий субъект, широко практикуется использование «английских условий». «Английские условия» предусматривают положение, согласно которому покупатель обязуется сообщать поставщику об условиях всех поступивших к нему коммерческих предложений от конкурентов поставщика, которые являются более привлекательными по сравнению с условиями заключенной сделки с поставщиком и которые дают покупателю право принять такие предложения только, если поставщик, с которым он уже работает, не предложит такие же условия. В результате такой практики ни один поставщик не будет заинтересован снижать цены и иным образом переманивать клиентов своего конкурента, т.е. наступает эффект значительного ограничения конкуренции.

Очевидно, что в большинстве случаев вертикальное ограничение, устанавливаемое производителем для своих дистрибьюторов, поглощается составом злоупотребления доминирующим положением, а также в большинстве случаев, когда дистрибьютор, пользуясь своим исключительным положением на рынке, навязывает ограничивающие конкуренцию условия для производителя, такое ограничение поглощается составом по злоупотреблению монопсоническим положением. Вместе с тем некоторые вертикальные ограничения образуют состав правонарушения по совершению антиконкурентного договора даже в случае, если при этом стороной такого соглашения не является доминирующий субъект рынка. Хотя здесь уместно отметить, что такого рода вертикальные антиконкурентные договора, заключенные без использования рыночной власти одной из его сторон, в реальности встречаются реже злоупотреблений доминирующим положением.

На основании вышеизложенного в случаях, когда ограничение конкуренции в договоре, заключенном с участием доминирующей компании, является прямым следствием применения значительной рыночной власти, все такие вертикальные ограничения необходимо квалифицировать именно как злоупотребление доминирующим положением, а в случаях, когда антиконкурентный договор заключен без использования значительной рыночной силы, такое поведение необходимо квалифицировать как заключение вертикального антиконкурентного договора.

Закон о конкуренции содержит положение, исключающее ответственность за совершение антиконкурентных договоров, если его сторонами являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов. Данное положение призвано исключить попытки квалификации в качестве антиконкурентных соглашений сделок незначительной важности, которыми конкуренция не может быть ограничена в существенной мере. Как указывалось выше, наличие такого правила является обычным для конкурентного права многих стран мира. К примеру, в практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений применяется групповые исключения, если доля рынка, контролируемой поставщиком ниже 30 процентов. Согласно Уведомления Еврокомиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года также не запрещаются вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает 15 процентов. При этом учитывая вероятность существования на товарных рынках параллельных систем схожих соглашений в данном акте закреплено, что кумулятивный ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30 процентов рынка покрывается параллельными соглашениями, имеющими схожий эффект. При этом установлена безопасная гавань для компаний, доля которых на таких рынках не превышает 5 процентов доли рынка.

Закон РФ о защите конкуренции признает допустимыми «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.

Как видно из вышеизложенного, подход к регулированию вертикальных антиконкурентных договоров, принятый в нашей законодательстве, является более строгим по сравнению с регулированием в других странах. В этой связи ограничение вертикальных договоров между субъектами, совокупная доля которых на рынке составляет 15 процентов, является неразумным и подлежит пересмотру в сторону увеличения указанного порога.

К наиболее распространенным вертикальным антиконкурентным договорам относятся:

1. 
   Соглашения о поддержании перепродажных цен, в соответствии с которыми производителем устанавливается максимальная, минимальная или единая перепродажная цена;
   
2. 
   Соглашения о разделе рынков по территориальному признаку, по клиентам, ассортименту ит.д.;
   
3. 
   Соглашения о связанной продаже;
   
4. 
   Соглашения об ограничении закупок у конкурентов.