§ 4. История сравнительного права

§ 4. История сравнительного права

ANCEL, * 'Les grandes Etapes de la recherche comparative au XX^е siecle, in: Studi in memoria di Andrea Torrente (1968) 21. —, «Cent ans de droit compare en France, in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee (1969) 3.

BROWN, «A Century of Comparative Law in England: 1869-1969», 19 Am.J.Comp.L.232 (1971).

CONSTANTENESCO, Rechtsvergleichung I (1971), Part 2. —, «Les Debuts du droit compare en Allemagne», in: Miscellanea W.J. Ganshof von der Meersch II (1972) 737.

DAVID, Droit civil compare (1950) 397-429.

DЦLLE, «Der Beitrag der Rechtsverhleichung zum deutschen Recht», in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100 jahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages II (1960) 19.

GORLA, «Prolegomena ad una storia de diritto comparato europeo», Foro it. 103 (1980), V. II.

HUG, «The Histiry of Comparative Law», 45 Harv.L.Rev. 1027 (1932).

JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafre-chtsvergleichung (1955).

KADEN, «Rechtsvergleichung» in: Rechtsvergleichendes Handwцrterbuch VI (ed. Schlegelberger, 1938) 9.

v. MEHREN, «An Academic Tradition for Comparative Law?», 19 Am.J.Comp.L. 624 (1971).

MOLINA PASQUEL, «Veinticinco aflos de evelucion del derecho com-parado: 1940-1965», Bol.Mex.der.com. NS 2 (1969) 57.

POLLOCK, «The History of Comparative Jurisprudence», 5 J.Soc. Com.Leg. (2nd ser.) 74 (1903).

POUND, «Comparative Law in the Formation of American Common Law», in: Acta academiae universalis iurispruderitiae comparativae I (1928) 183; «The Revival of Comparative Law», 5 Tul.L.Rev.l (1930).

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 1; «Die Fachgebiete des Kaiser-Wilhelm-Instituts fьr auslandisches und internationales Privatrecht», in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft zur Fцrderung der Wissenschaften III (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 180.

RHEINSTEIN, Einfuhrung in die Rechtsvegleichung (1974), §5.

SARFATTI, «Les Premiers Pas du droit compare», in: Melanges Maury II (1960) 237.

STURM, «Geschichte, Merhode und Ziel der Rechtsvergleichung», JR (1975) 231.

ZAJTAY, «Reflexions sur revolution du droit compare», Festschtift Zweigert (1981) 595.

ZWEIGERT, «Die Gestalt Joseph Storys», ZgesStW 105 (1949) 590. Jher-ings Bedeutung fьr die Entwicklung der rechtsverleichenden Methode», in: Jherings Erbe, Gцttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering (1970) 240. Extended version in English: Zweigert/Siehr, «Jhering's Influence on the Pevelopment of Comparative Legal Method», 19 Am.J.Comp.L. 215 (1971).

История сравнительного правоведения в значительной мере связана с историей всей науки. В то время как история права представляет собой прежде всего историю становления правовых институтов, история правоведения — это в первую очередь история развития духовности индивида, и только в наши дни она впервые, кроме того, стала затрагивать гао-бальные события внешнего мира, непосредственно с ней связанные. Однако даже история науки, как будет показано ниже, также тесно переплетается с основными духовными течениями своего времени.

История правоведения как науки еще очень молода. Отдаленные времена оставили после себя в этом плане лишь разрозненные свидетельства, которые — в противоположность нашему времени — не дают оснований для утверждений о действительном развитии сравнительного правоведения в древности.

Самые ранние сравнительно-правовые исследования обнаружены в Древней Греции. Они связаны с особым интересом древнегреческих мыслителей к формам политико-правового устройства античного государства. В своих «Законах» Платон сравнивает законы различных греческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструкцию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точки зрения, для такого государства законы из числа им рассмотренных.

В основе «Политики» Аристотеля также лежат 153 исследования о конституциях древнегреческих государств; сохранилось, правда, лишь исследование о конституции Афин. Эта работа, философская по своему характеру, зиждется на сравнительно-правовом фундаменте. Сравнения в области частного

права обнаружены лишь в дошедших до нас фрагментах сочинения Теофраста «О законах»: суця по тексту, научный подход Теофраста к исследованию весьма современен. Он выявляет общие принципы, лежащие в основе правопорядков различных греческих полисов, и противопоставляет им отклоняющиеся от них нормы, сгруппировав их в особый раздел. Этот метод в новое время применил в отношении немецкого частного права в XIX веке Гирке, но особенно наглядно продемонстрировал в отношении кантонального частного права Швейцарии Евгений Хубер.

Римское право не дает примеров сравнительно-правовых исследований. Для римских юристов превосходство их права и государственного устройства — как позже для английских юристов — было столь очевидным, что право других народов они оценивали очень низко. Цицерон называл их право в противоположность римскому «путаным и почти смехотворным». Случайные ссылки на иностранные правовые нормы следует считать не более чем поздним историческим украшательством или предметом теоретических насмешек.

Первые дошедшие до нас сравнительно-правовые исследования датируются III или IV веком и относятся к после-классическому периоду. Это — Collatio legum Mosaicarum et Romanaram. Путем противопоставления законов Моисея и отрывков из сочинений классических римских юристов — видимо, с целью пропаганды христианской веры — делалась попытка доказать схожесть библейских и римских законов.

В средние века, когда юридическое образование было на крайне низком уровне, лишь католическое и римское право пользовалось авторитетом у ученых-юристов. Кроме того, царившее в то время представление о навязывании завоеванной территории собственного права по праву сильного не способствовало распространению сравнительно-правовых идей.

Однако в Англии, в противовес континентальной Европе, эти идеи получили развитие в двух трудах Фортескью (умер в 1485 г.) — «О похвале английским законам» и «Управление Англией». В этих работах Фортескью впервые сравнивает английские и французские законы. Разумеется, его анализ был необъективен, и с неприкрытой тенденциозностью он стремился доказать превосходство английского права.

В период позднего средневековья сравнительно-правовые тенденции стали проявляться в Европе более отчетливо. Тогда юриспруденцию стремились сделать элегантной. В этой

связи следует упомянуть работы юристов второй половины XVII века Струве (Struve) и Стрика (Stryck), в которых давалось противопоставление римского и немецкого частного права. Что касается эпохи Просвещения, то от первых представителей господствовавшей в то время доктрины естественного права Вольфа и Неттельбладта трудно было ожидать поддержки сравнительно-правовых исследований. Поскольку доктрина естественного права имела чисто спекулятивный характер и была ими выдвинута без привлечения каких-либо юридических материалов, то остается лишь гадать, в какой мере их априорное построение было плодом «подразумеваемого сравнительного правоведения». Тем не менее два великих ума XVII века — Бэкон и Лейбниц горячо пропагандировали сравнительное правоведение, хотя сами не использовали его.

Бэкон в своей работе De dignitate et augmentatis scientiari-um (1623) («О достоинстве и приращении наук») требовал, чтобы юрист видел свой долг в освобождении от «цепей» национального права, чтобы узнать его истинную ценность; собственное право не может служить критерием оценки себя самого. Эта глубокая мысль до сих пор не потеряла своей актуальности как обоснование необходимости проведения сравнительно-правовых исследований. Лейбниц, напротив, пропагандировал сравнительное правоведение с точки зрения универсализма. Его проект Theatrum, legale (1667) («Сфера применения права») давал сравнительную картину права всех стран, народов и времен. Непосредственных последствий эти работы не имели.

И все же следующее поколение сторонников естественного права стало использовать сравнительно-правовой метод expressis verbis, чтобы эмпирически обосновать доктрину естественного права: Гроций, Пуфендорф, Монтескье. Достижением этой эпохи стало не столько намерение систематически использовать сравнительное право, сколько признание теоретической ценности самого метода. Следует назвать предшественника Савиньи — Хуго из Гёттингена (умер в 1844 г.): он верил в возможность создания естественного права, уже эмпирически обоснованного благодаря сравнению позитивного права всех стран.

Историческая школа права, напротив, препятствовала развитию сравнительного правоведения. Это трудно понять в свете постулируемых ею доктринальных взглядов, согласно ко-

торым право — результат развития народного духа. Ведь с помощью сравнительно-правовых исследований это можно было бы легко доказать (или опровергнуть). Но Савиньи и его школа ограничили сферу своих научных исследований лишь римским и германским правом, отказавшись от изучения права других стран. И именно в резко отрицательном отношении исторической школы права к различным естественно-правовым теориям следует искать объяснение неприятия ею сравнительного правоведения. В действительности же нельзя отрицать, что сравнительно-правовые исследования, цель которых — поиск и выявление более эффективных правовых решений, в чем-то близки естественно-правовым теориям.

II

Сравнительное правоведение в его нынешнем виде сформировалось под воздействием двух совершенно различных течений: привлечения иностранного права при создании новых национальных законов (законодательного сравнительного правоведения); сравнительного анализа различных правопо-рядков с целью лучше изучить сам феномен права (научно-теоретического правоведения).

Предшествующие этому кодификации — Прусское всеобщее земское право 1794 года и Австрийское гражданское уложение 1811 года — едва ли были основаны на всеобъемлющих трансграничных сравнительно-правовых исследованиях, скорее — на естественно-правовых представлениях. То же самое относится и к наиболее влиятельному законодательству прошлого века — французскому ГК 1804 года, созданному в исключительно сжатые сроки. Он явился результатом четкой работы практиков, основная цель которой (если попытаться отыскать в ней сравнительно-правовые аспекты) заключалась в том, чтобы на территории Франции действовало единое право, состоящее из сплава римского писаного права южных провинций с кутюмами (по преимуществу германского происхождения) севера.

В Германии начало законодательного сравнительного правоведения связано с постоянно усиливавшейся в XIX веке потребностью в кодификации и внутригерманской унификацией права. Свои первые шаги оно сделало в торговом праве, где естественная потребность в унификации была особенно насущной. При создании Общегерманского вексельного регулирования 1848 года и Общегерманского торгового законодательства 1861 года опирались при разработке этих актов не только на сравнительное исследование общего права немецких провинций, к которому относился и действовавший в Рейнланде французский торговый кодекс, но в еще большей степени на нидерландское торговое законодательство (Wet-boek van Koophandel, 1838). «Проект торгового законодательства для прусских государств с объяснениями» (Берлин, 1857), который в значительной мере послужил основой для Общегерманского торгового законодательства 1861 года, равно как и «Протоколы совещательной комиссии по разработке общегерманского торгового кодекса» (1857), является тому свидетельством.

Новеллы 1870 и 1884 годов к акционерным законам также опирались на всеобъемлющие сравнительно-правовые исследования. Их материалы сохранились в парламентских публикациях и представляют собой настоящий клад сравнительной истории европейского права компаний. И в дальнейшем все законодательные реформы в области права компаний, вплоть до реформы акционерного права 30-х годов нынешнего века и кодификации акционерного права 1965 года, сопровождались основательными и результативными сравнительно-правовыми исследованиями, правовыми дискуссиями.

Применение законодательного сравнительного правоведения не ограничивается, разумеется, лишь этой узкой сферой. Подготовительные сравнительно-правовые исследования охватывают все важнейшие законодательные проекты. Здесь нет возможности даже их простого перечисления. Следует упомянуть лишь продолжающиеся работы по реформе уголовного законодательства. Они берут начало в монументальном «Сравнительно-правовом исследовании немецкого и иностранного уголовного права» (15 томов, 1905-1909).

В соответствии с поручением имперского министерства юстиции разработать обоснованные предложения для законодателя на основе сравнительно-правовых исследований была осуществлена научная работа, в которой приняли учас-

тие почти все известные немецкие ученые-юристы, специалисты в области уголовного права. Исключительная важность этой работы хорошо известна и общепризнана (см. Jescheck, ааО, S. 13). Почти 20 лет спустя Вольфганг Миттермайер, Хеглер и Кольрауш в своей работе «Проект общегерманского уголовного кодекса» (1927) осветили все важнейшие проблемы политики в области уголовного права и некоторые вопросы, вызывающие острые споры среди иностранных специалистов и компаративистов.

И даже для нынешней реформы уголовного права, которая после продолжительных дебатов постепенно движется к своему завершению, были проведены обширные подготовительные сравнительно-правовые исследования.

В качестве примера успешного использования законодательного сравнительного правоведения может служить, наконец, триумф немецкой науки гражданского права, — ГГУ, которое 1 января 1900 г. завершило кодификацию частного права в Германии. Даже этому уложению пришлось выдержать жесткую конкуренцию не только со стороны действовавшего до него права провинций, особенно общего и прусского права и действовавшего в Рейнланде и в Бадене (в слегка измененном виде) французского права. Гораздо большую роль в его становлении сыграли детальные сравнительно-правовые исследования с привлечением австрийского и швейцарского права. Они проводились практически по каждому важному вопросу.

Казалось бы, это послужит стимулом немецкой доктрине для большего использования сравнительно-правового метода в научной разработке и создании нового кодекса, так как этот метод на практике доказал свою ценность как инструмент кодификации. Вместо этого ГГУ был навязан замкнутый в самом себе понятийный аппарат, теоретической основой которого служили по преимуществу принципы общего права немецких провинций. Тем самым функционально-эмпирическому сравнительному методу надолго был закрыт путь в немецкую правовую науку.

В целом после окончания работы над уложением полностью отказались от использования сравнительно-правового метода при разработке новых правовых актов. И он потерял силу своего воздействия. ГГУ и другие законы того времени, появившиеся в результате предварительных сравнительно-правовых исследований, не дали импульса для более интен-

сивного использования сравнительного правоведения в качестве научного метода. В практике же законотворчества сохранился общий стиль: разработку более или менее значительных проектов осуществлять на основе сравнительно-правовых исследований.

III

Развитие сравнительного права как инструмента законотворчества и как научной дисциплины шло не параллельными путями. Для применения сравнительного права в законотворческой практике характерна непрерывность. В науке же, наоборот, скрытое и явное противодействие его применению сменялось периодами преувеличенного оптимизма.

Историческая школа права, которая, скорее спекулятивно, нежели исторически ставила народный дух на одну доску с римским правом, развиваемая пандектистами юриспруденция, основанная на замкнутой системе норм обычного права, и, наконец, правовой позитивизм конца прошлого века не создавали благоприятного климата для успешного развития сравнительного права: его роль в правовой науке не была признана. Например, позитивист Бирлинг в своей работе «Учение о юридических принципах» (I, 1894, 33) отмечал, что от сравнительного права не следует ожидать ни малейшей пользы для учения о юридических принципах. Даже после отказа от позитивизма в начале XX столетия в связи с поисками неокантианцами «подлинного права» сохранилось двоякое отношение к сравнительному правоведению. Штаммлер категорически отказался рассматривать сравнительное право в качестве средства познания «подлинного права»: еще ни разу не удавалось путем сравнения постичь безусловную действенность полета мысли, без чего не могло бы обойтись ни одно научное исследование права (см. Учебник философии права, 1922, II). Даже Ратбрух, в статье «О сравнительно-правовом методе» (Zeitschrift fьr Kriminal-psyhologie u. Strafrechtsreform, 2, 1905/1906) энергично отстаивая ценность сравнительного права как «вспомогательного средства законотворчества для получения максимально объективной картины действующего права», отрицал его значение для выявления сути права. С его точки зрения, рассмотрение множества действующих законодательств не приведет к постижению подлинного права. Оно проявляется не эмпирически, а априорно (ааО, S.423). И в дальнейшем он также не признавал за сравнительным правом места в «чистой, догматической, систематической науке права» и причислял его вместе с историей права и социологией права к «социальной теории права» (Rechtsphilosophie, Hsg. Wolf, 1950, 210).

Уже это краткое перечисление взглядов, господствовавших ранее в немецкой правовой науке, показывает, сколь серьезные препятствия приходилось преодолевать в Германии сравнительному правоведению как правовой дисциплине. И хотя его история представляет собой непрерывное развитие, оно рассматривалось долгое время большинством юристов во всех странах, сознательно или неосознанно, как некая эзотерическая забава небольшого числа «аутсайдеров».

Это объясняется, по-видимому, тем, что повседневная юридическая жизнь связана в основном с национальным правом. Кроме того, эпоха правового позитивизма значительно усилила ориентацию на изучение национального права. И, к сожалению, нельзя с уверенностью констатировать, что эта точка зрения полностью преодолена и в наши дни. Сравнительное правоведение еще не заняло прочного, достойного и подобающего ему места в юридической культуре, выходящей за национальные рамки.

2. 
   В других странах положение со сравнительным правом мало чем отличалось от существовавшего в Германии. Предвзятость в отношении иностранного права ощущалась там не меньше, хотя ее проявление не было выражено столь очевидно и в столь догматической форме. Национальные предрассудки были повсеместным явлением. Э.Рабель, энергично критиковавший замкнутость немецкой правовой науки, считал, что положение со сравнительным правом в других странах дает не меньше поводов для аналогичной критики (ааО, S.12). На этом фоне успешное развитие сравнительного правоведения должно быть еще более убедительным.
   
3. 
   Современное сравнительное правоведение как целенаправленное и систематическое противопоставление разных правопорядков зарождается в начале XIX века. Причем, как это ни странно, одновременно в ряде стран и в схожей интеллектуальной атмосфере. Причинами этого процесса стали скорее практические цели, нежели теоретические или философские построения. Они направлены на проведение реформ и улучшение качества национального права и основаны отчасти на естественном интересе к знанию иностранного права и убеждении, что «другие», может быть, тоже могли бы что-то предложить. Это была первая реакция за предшествующие кодификации, подготавливая которые правовая наука сосредоточивалась преимущественно на «собственном правопорядке». Характерно в этом отношении высказывание Цахарии по поводу основания первого в мире сравнительно- правового журнала «Критический журнал правоведения и законодательства зарубежных стран» (№ 1, 1829, 25):
   

ным для немецкой публики знакомство с правом и доктриной иностранных государств является целью данного журнала, и уже поэтому нет нужды в каких-либо обоснованиях».

Заслуживает быть названным немецкий соучредитель и соиздатель Цахарии — Миттермайер, профессор Гейдельбер-га и в прошлом глава южногерманских юристов, которые в практических целях использовали иностранное право и сравнительное право. Следует согласиться с Хугом (ааО, S.1056), что стимулом для этого послужило реципирование незадолго до этого кодекса Наполеона правом Рейнланда и Бадена. Однако круг интересов этих юристов был гораздо шире и охватывал все правовые системы того времени. Примечательно, что в их лице юристы континентальной Европы впервые поставили задачу обстоятельно изучить общее право Англии и США.

Анализируя 28 номеров «Критического журнала», Варнкё-ниг мог позже с полным правом констатировать, что в них дается полная панорама состояния зарубежного законодательства и правоведения за последние тридцать лет (Krit Z., 28, 1856, 391). Однако это было все еще изучение и описание иностранного права, но еще не сравнительное правоведение. Правда, авторы этих исследований почти всегда делали сравнения с собственным правом.

Первое крупное системное сравнительно-правовое исследование в современном смысле, включающее сравнительную оценку правопорядков различных стран, предпринял Миттермайер. Значения этого исследования не умаляет тот факт, что его целью была подготовка реформы уголовного процесса в общем праве, то есть оно было чисто утилитарным. В результате появился целый ряд научных исследований, качество которых отвечало самым высоким требованиям. Миттермайер скрупулезно сравнивал определенные отрасли права и правовые институты. Он не ограничился одними законами, но рассматривал судебную практику и фактическую политическую и социальную среду функционирования права. Названия его основных сравнительно-правовых работ говорят сами за себя: «Теория доказательства в уголовном процессе согласно позитивным законам и нормам французского уголовного законодательства» (1809); «Теория доказательства в немецком уголовном процессе на примере применения закона в суде и немецкие кодексы в сравнении с воззрениями на уголовный процесс в Англии и Франции» (1834) и т.д.

Под явным влиянием и по примеру Миттермайера Феликс во Франции в 1834 году основал «Журнал иностранного законодательства» с аналогичной целью — облегчить французским юристам знакомство с иностранным правом, а также стимулировать их усилия по улучшению качества отечественного права. Если учесть, что это было время фанатичного обожания французскими юристами своего ГК, то можно представить отчаянную смелость предпринятого шага. И неудивительно, что уже через несколько номеров журнал, успевший уже несколько раз сменить название, вынужден был уделять французскому праву все больше внимания. Сам Фё-ликс как издатель занимался только иностранным правом, которому в журнале отводилось все меньше места. В 1850 году выход журнала прекратился. Но как основатель сравнительного правоведения Феликс имел, по-видимому, больший успех во Франции, чем Миттермайер и его окружение в Германии. Как бы то ни было, но расцвет позитивизма во Франции не особенно задержал развитие сравнительного правоведения. После того как в 1831 году в Коллеж де Франс была создана кафедра сравнительного правоведения, в 1846 году на юридическом факультете Парижского университета учреждается кафедра сравнительного уголовного права, по которому читались лекции уже с 1838 года. Однако желание Феликса прочитать курс лекций по частному праву так и не исполнилось. Тем не менее с полным основанием можно утверждать, что инициатива Феликса, особенно основание им своего журнала, дала первый толчок для развития сравнительного правоведения во Франции.

В Англии Тайный совет, являясь высшей судебной инстанцией империи, по необходимости вынужден был применять право разных стран. И в этой связи требовался более свободный доступ к источникам, благодаря которым можно было бы познакомиться с системами иностранного права. Удовлетворению этой потребности служила работа Бурга «Комментарии к колониальным и иностранным законам самим по себе и о том, что касается их конфликтов между собой и с правом Англии» (1838). Согласно заключению Бурга, комментарии включали (ааО, S.VI): гражданское право, то есть, по тогдашней английской терминологии, римское право; голландское право до введения там французского ГК; испанское право; парижские и нормандские кутюмы; действующее французское право; английское право; местное

право колоний в Вест-Индии и Северной Америке; право США. Работа Бурга выполняла тройную задачу: во-первых, дать всеобъемлющую картину правопорядков и источников права, действующих на территории Британской империи; во-вторых, провести сравнительно-правовое исследование семейного права, личных прав, права собственности и наследственного права; в-третьих, изложить коллизионное право в различных отраслях. На Европейском континенте и в США эта работа рассматривалась как основополагающая в области сравнительного правоведения (см. Hug, aaO, 1065). Так что еще в 1924 году Э.Рабель констатировал, что «эта работа хотя и была создана для удовлетворения потребностей Тайного совета, но по богатству материала и тщательности его обработки могла бы вполне служить учебником сравнительного частного права» (Aufgabe, aaO, S.12, Nr. 12).

Те же практические причины — прежде всего потребность английских купцов в информации об иностранном праве — привели к созданию в Англии другой заслуживающей внимания книги по сравнительному правоведению на первых этапах его развития. Речь идет о работе Леона Леви, называющейся «Торговое право стран мира или торговое право Соединенного Королевства в сравнении с торговыми кодексами и законами следующих торговых держав (далее следует список из 58 (!) стран) и с институциями Юстиниана» (1854). Леви сравнил торговое право почти всех стран мира с торговым правом Англии. Рассмотрению каждой сферы правового регулирования в своей книге он предпосылает краткое резюме соответствующего английского законодательства. Затем давались текст иностранного закона и краткий анализ его применения в судебной практике, а также сопоставление различных законодательств. Примечательно, что Леви под влиянием успеха Общегерманского вексельного регулирования 1848 года предложил разработать международный унифицированный кодекс торгового права. Он рассчитывал добиться осуществления своего замысла на международных конференциях. Он хотел, чтобы основу кодекса составляла его работа. Леви был первым, кто провозгласил международную унификацию отраслей права на основе всеобъемлющего сравнительно-правового исследования.

И в США период 1800-1850 годов был ознаменован расцветом сравнительного правоведения. Уже тогда американское право не было «дочерним» по отношению к английскому

общему праву. Традиционализм английского права практически не отвечал экономическим и общественно-политическим условиям новой страны, перед которой стояли важные задачи общественного развития. Кроме того, оставалась враждебность к Англии и всему английскому после освободительной войны и новой войны 1812 года. И потому вполне понятно желание наиболее известных и влиятельнейших американских юристов того времени — Джозефа Стори и в еще большей степени Джеймса Кента — вернуться к римскому праву и праву континентальной Европы, чтобы разрабатывать новые и отвечающие американским условиям нормы.

Этот возврат к чуждым источникам права не ограничивался лишь теорией. Влияние Стори и Кента на судебную практику и доктрину было огромно. В первую очередь «Комментарии» Кента служили основой американского права того времени. А кроме того, Стори и Кент были известными судьями. И не случайно именно в этой стране англо-американской правовой семьи было принято столь большое количество знаменитых судебных решений, в основе которых часто лежит гражданское право (подробнее см. Pound, aaO; Влияние французского права в Америке, JLL.Rev.3, 1909, 354). Открытость и интерес к иностранному праву не были уделом ограниченного круга людей, как в других странах. Это было характерно для всей юридической среды США того времени. Анонимный рецензент двух работ о римском праве мог позволить себе сказать, что «теория права и сравнительное правоведение должны быть неотъемлемой частью курса профессионального обучения» (American Jurist, 2, 1829, 60).

В учебной программе Гарвардской школы права предусматривалось изучение гражданского права. И с этой целью помимо изучения институций Юстиниана рекомендовалось чтение обязательственного права Потиера и гражданского права Дома (см. American Jurist, 4,1830, 217, 220). Кроме того, в Гарварде довольно энергично ставился вопрос о создании кафедры гражданского права (Hug, aaO, S.1068, №.176).

В середине прошлого века интерес к гражданскому праву, который во многом объяснялся приверженностью американского движения за независимость естественному праву, стал падать и ко времени гражданской войны вообще угас.

В других странах наблюдался аналогичный процесс, правда, не столь ярко выраженный. И следует согласиться с Ху-гом в том, что интерес к сравнительному правоведению как

к методу эмпирических исследований и к практическому применению их результатов в середине прошлого века почти полностью пропадает (ааО, S.1069 ff.).

4. 
   Тем не менее понятие «сравнительное правоведение» сохранилось. Конечно, его содержание постепенно менялось, и, в частности, как отмечалось выше, из современного понятия сравнительного правоведения выделились такие понятия, как «юридическая этнология» или «всеобщая история права». Этот вид «сравнительной правовой науки», как ее называли в Германии, имел свою школу, доктринальные взгляды которой развивались в русле современной ей философской мысли. Так, в Германии принцип развития, заложенный гегелевской философией истории, — но не в его диалектике — служил интеллектуальной основой работ Ганса («Наследственное право в историческом развитии с точки зрения развития всемирной истории», 1824, прежде всего вступление, XXXIX); Унгера («Семья во всемирно-историческом развитии», 1850); Поста (например, «Сравнительно-этнологическая основа всеобщей теории права», 1880); Колера (прежде всего «Введение в сравнительное правоведение», 1885) и многих других. Во Франции Лерминье написал под очевидным влиянием Ганса «Общее введение в историю права» (1829), в Италии Амари под влиянием философии Вико — свою «Критику науки сравнительного права» (1857) (об этом подробнее см. Rotondi, ааО). В Англии работа Генри Мэйна «Древнее право» служит теоретической основой этой школы.
   
5. 
   Историческое направление сравнительно-правовой науки сыграло большую роль в возрождении сравнительного правоведения к концу ХЕХ века в его современном виде. Это выразилось прежде всего в создании его институциональной базы в виде различных научных обществ, журналов, кафедр. Во Франции этот процесс начался раньше и получил более заметное развитие, чем в других странах. Именно здесь, как справедливо отметил Поллак (ааО, S.86), сравнительное правоведение в 1869 году было полностью признано отраслью правовой науки. Тогда же было создано «Общество сравнительного законодательства», которое с завидной непрерывностью существует и по сей день, равно как и издаваемый им журнал (в наши дни — под названием «Международный журнал сравнительного права»). Затем последовало создание в 1876 году в министерстве юстиции Франции управления
   

В Германии того периода ничего подобного не происходило. Созданный в 1878 году Бернхёфтом и Коном «Журнал сравнительно-правовой науки» печатал в основном материалы по сравнительной истории права. Лишь в 1894 году с основанием общества «Международное объединение сравнительной правовой науки и экономических учений» появился немецкий аналог французского общества. Это была заслуга советника берлинского апелляционного суда Феликса Май-ера. Объединение пользовалось заметным успехом и известностью. Однако признание сравнительного правоведения как научной дисциплины и включение ее в университетские программы, как во Франции, произошли лишь накануне первой мировой войны.

В Англии также начало рассматриваемого периода характеризуется сильным влиянием исторической школы. Как сказал Фредерик Поллак еще в 1903 году, «нет большой разницы между историей права и сравнительным правоведением или всеобщей историей права, чем, по-видимому, больше склонны заниматься в Германии» (aaO, S.76). В этом направлении шло в Англии первоначально и развитие научной институциональной инфраструктуры.

В 1869 году Генри Мэйн стал первым профессором «исторического и сравнительного правоведения» в Оксфорде; в 1894 году в университетском колледже в Лондоне на пожертвованные по завещанию судьей Ричардом Квэйном 10 тыс. ф. ст. была организована кафедра истории права и сравнительного права. С созданием в том же году «Общества сравнительного законодательства» по французскому образцу в Англии началось развитие современного сравнительного правоведения. Общество, как и издаваемый им ежеквартальный журнал «Международное и сравнительное право», существует и поныне.

О причинах возрождения интереса к сравнительному правоведению на основе действующего зарубежного права можно только догадываться. Существенную роль в этом сыграла, по-видимому, усиливающаяся интернационализация экономики и торговли, что требовало лучшего знания иностранного права или даже единого правового регулирования. Второму рождению сравнительного правоведения сопутствует активизация усилий по налаживанию международного сотрудничества и процесса унификации права: международные соглашения по защите авторских прав и промышленной собственности, Международный союз связи, первые Гаагские конвенции по гражданскому праву и т.д.

Высшей точки своего развития сравнительное правоведение той эпохи достигло в 1900 году, когда в Париже состоялся Международный конгресс по сравнительному праву. Основные идеи многочисленных докладов, представленных на конгрессе, можно резюмировать следующим образом: создать всеобщее правовое регулирование (Салей) или набор единообразных решений (Циттельман) и тем самым сблизить различные иравопорядки. Особенностью Парижского конгресса стало определение не только целей, но и «характера» сравнительного правоведения того времени. Будучи оптимистично-прогрессивным в своем стремлении к мировому единству, конгресс в то же время ставил сравнительному правоведению рамки как юридические, так и географические. Считая, что предпосылкой для сравнения является схожесть сравниваемых предметов, конгресс тем самым сузил сферу применения сравнительного правоведения лишь правом, основанным на законодательных актах (статутное право), и правопорядками стран континентальной Европы. По этому поводу Марк Ансель сделал довольно меткое замечание: «С точки зрения методологии целью или задачей сравнения является создание рациональной правовой науки, которая позволила бы сформулировать регулирующие нормы, отвечающие потребностям континентальной Европы XIX века» (Les grands etapes, aaO, p. 26).

6. После первой мировой войны положение изменилось. В Германии правовая наука благодаря ст. X Версальского договора была выведена из состояния «крайнего изоляционизма» (Rabel, Aufgabe, aaO, S.16). В этой статье была сделана попытка создать юридическую основу для урегулирования гражданско-правовых отношений, прерванных войной.

Вначале немецкие юристы, проявляя наивность, свидетельствующую о том, что они продолжали мыслить в категориях довоенного времени, искренне считали возможным толковать Версальский договор по преимуществу с помощью немецких правовых понятий и в соответствии с немецкими методами (Issey, цит. по Rabel, Aufgabe, aaO, S. 19). Но оригинал договора был составлен на иностранных языках, немецкий перевод не имел юридической силы, а методы правотворчества, понятийный аппарат, правила толкования и стиль написания документов были заимствованы из правовых систем и доктрины держав-победительниц, а точнее, из английского и французского права. При таком положении не оставалось ничего иного, как заняться тщательным изучением систем права этих стран (ШПе, ааО).

Разумеется, в данном случае это было сравнительное правоведение не в чисто научном смысле. Оно использовалось как средство борьбы в юридическом споре для защиты собственных интересов, подобно тому как это имеет место в адвокатской практике. Но здесь речь шла об одном из случаев, характерных для научно-исследовательской работы, когда результаты этой работы выходят далеко за рамки конкретной практической задачи. Рабель, по крайней мере, являвшийся членом смешанной немецко-итальянской арбитражной комиссии по толкованию договора, освободил сравнительное правоведение от выполнения чисто утилитарных практических задач. Он рассматривает сравнительное правоведение в качестве самостоятельной правовой дисциплины. Ее значимость для правильного применения Версальского договора объясняется интересным материалом, который она могла предоставить. Однако с научной точки зрения это был лишь случайный эпизод, частный случай использования сравнительного правоведения. В своем первом основополагающем труде «Задачи и значение сравнительного правоведения» (1925) Рабель лишь вскользь упоминает Версальский договор и другие последствия войны как повод для проведения сравнительно-правовых исследований (ааО, S.18 ff.).

Конечно, вынужденное знакомство немецких юристов с иностранным правом в связи с необходимостью толковать Версальский договор не было основной причиной развития сравнительного правоведения после первой мировой войны. Наглядным свидетельством этого служит его распространение и за пределами Германии.

Согласно периодизации Анселя (Les grandes etapes), после окончания первой мировой войны начался второй этап развития сравнительного правоведения в XX веке. Создаются специальные структурные подразделения для его изучения, появляются научные труды по отдельным конкретным вопросам. Сравнительное правоведение выходит за рамки континентальной Европы. Создание крупных учреждений по изучению сравнительного правоведения было больше чем простая формальность. Еще большее значение имели сотрудничество экспертов и создание специализированных библиотек для обслуживания их нужд и осуществления начавшихся в наши дни таких сравнительно-правовых исследований, без которых достигнутые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыслимыми. Уже к 1916 году по инициативе Рабеля при Мюнхенском университете был создан Институт по сравнительному правоведению. После войны этому примеру последовали многие другие немецкие университеты. В 1926 году в Берлине Обществом имени императора Вильгельма под руководством Рабеля был основан Институт иностранного и международного частного права имени императора Вильгельма, что бьшо непосредственно связано с созданием соответствующего Института иностранного публичного и международного публичного права под руководством Виктора Брунса. За короткое время этот институт, ныне перебазировавшийся в Гамбург и называющийся Институт иностранного и международного частного права имени Макса Планка, превратился в Центр сравнительного правоведения в Германии и стал одним из важнейших научно-исследовательских учреждений в этой области во всем мире.

Во Франции Эдуар Ламбер основал в Лионе в 1920 году Институт сравнительного права, после того как там читались первые специальные курсы по сравнительному правоведению. В 1932 году был создан Институт сравнительного права Парижского университета, который возглавил Леви Ульман. В 1924 году была создана Международная академия сравнительного права, основная заслуга которой заключалась прежде всего в периодическом проведении международных конгрессов по сравнительному правоведению. В 1926 году по инициативе Шалойи (Sdaloja) Лига наций создала Международный институт по унификации частного права (ЮНИДРУА) в Риме, значение которого для сравнительного

правоведения, несмотря на некоторое различие в целях, трудно переоценить.

С созданием институтов, которые способствовали более углубленной разработке сравнительно-правовой проблематики, сместился и акцент в проведении исследований. Дискуссия об основных проблемах — о значении, целях и месте сравнительного правоведения в ряду правовых наук, которые были в центре внимания еще на Парижском конгрессе, — уступили место исследованиям по отдельным специальным вопросам и конкретным исследованиям (см. Ancel, Les grandes etapes, aaO, p. 27). «Основная задача заключается в том, чтобы точно и детально изучить каждый отдельный вопрос с такой тщательностью, на которую способен исследователь», — говорил Рабель в 1924 году (Rabel, Aufgabe, aaO, S. 22).

Умозрительное теоретизирование и разработка принципов отходят на второй план. И то, что он намечал в качестве программы в 1924 году, стало реализовываться в результате накопленного опыта уже в 1935 году. Пришло понимание того, что при значительно возросшем объеме юридического материала, требующего тщательных исследований, и непредсказуемости по этой причине их возможных научных результатов любая априорная систематизация или телеологический подход недопустимым образом ограничивали бы потенциальные возможности сравнительно-правовых исследований. «В действительности задачи сравнительного правоведения столь многообразны, как и задачи самой правовой науки. Их невозможно исчерпывающе классифицировать. Да в этом и нет нужды» (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 79).

Ориентация на «конкретные исследования» привела к расширению круга исследуемых тем. Стремление Парижского конгресса разработать «всеобщее статутное право» опиралось в основном на законодательство стран континентальной Европы, то есть имелось в виду сравнение текстов законов. На втором этапе сравнительное правоведение решительно преодолело эти рамки и сделало шаг к сравнению конкретных вариантов правового регулирования, «которые вытекают из всей полноты правовой жизни того и другого государства при решении в каждом из них аналогичных жизненных вопросов» (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 82). Что касается методов сравнительного правоведения, то на смену историческому подходу приходит современная методика. Исследова-

ние, разработанное и проведенное Рабелем, привело к созданию методологии, которая сегодня изучается и применяется.

Расширение сферы применения сравнительного правоведения, выход его за узкие рамки сравнения законодательств непосредственно связаны с новым «открытием» общего права. Как Рабель, так и Ламбер поставили задачу перейти от изучения отдельных вопросов общего права к планомерному его исследованию. Реализация идеи сравнительно-правового исследования только в рамках романо-германской правовой семьи натолкнулась на серьезное противодействие из-за национальных и доктринальных ограничений. В то же время расширение сферы исследования было шагом в неизвестность, так как, за исключением узкоспециализированных проблем, регулирование в области международных отношений (например, морское право), решением которых занимается крайне ограниченное число экспертов, тематика «общего права» оставались вне поля зрения юристов континентальной Европы.

Правда, уже перед первой мировой войной Международное объединение сравнительной правовой науки Феликса Майера занялось подготовкой проекта немецкого комментария к английскому частному праву, который финансировался сенатами Гамбурга и Бремена и Берлинской торговой палатой. Но его осуществлению помешала война. Стремление преодолеть кажущуюся непреодолимость между континентальным и общим правом, которая явилась результатом особенностей их исторического развития, различий в системе и методах регулирования, стало вызовом сравнительному правоведению. И это не случайно, ибо при корректной постановке вопроса в соответствии с принципом функциональности и при тщательном исследовании всего правопорядка в целом такого рода различия действительно являются несравнимыми. Старая аксиома сравнительного правоведения, выдвинутая на рубеже веков, — «лишь сравнимое сравнимо» — означала, что сравнению подлежат только правопорядку сходные и концептуально, и по структуре. Эта аксиома была опровергнута практическими «экспериментами» институтов Ра-беля и Ламбера. В 20-е и 30-е годы на основе этих экспериментов были написаны выдающиеся научные работы. Соединительный мост между гражданским и общим правом стали возводить одновременно с обоих берегов. Но особенно пристальное внимание правопорядкам континентальной Ев-

ропы уделяло американское сравнительное правоведение, и не в последнюю очередь в связи с тем, что в Луизиане и в Квебеке сохранилось кодифицированное гражданское право.

С социологической точки зрения важно отметить то обстоятельство, что сравнительное правоведение в Англии и США получило сильный импульс в результате вынужденной эмиграции в эти страны немецких юристов после 1933 года.

Значение сопоставления общего и гражданского права для сравнительного правоведения в целом, равно как и трудности, возникающие при сравнении диаметрально противоположных с концептуальной точки зрения догмы права правовых систем, в то время переоценивали. Так, Аскарелли считал, что основная работа компаративиста заключается в налаживании «диалога» между гражданским и общим правом (см. Ancel, Les grandes etapes, aaO, p. 27; Molina Pasquel, aaO, p. 59), а Сола Канизарес рекомендовал юристу, воспитанному в традициях римского права и вступающему на путь сравнительного правоведения, начинать с родственных правопорядков, исследование же труднейшего «региона» — англо-американского права — оставить специалистам в этой области (см. Iniciacion al derecho comparado, 1954, 129-130).

Эти взгляды не соответствовали тому содержанию сравнительного правоведения, которое вкладывалось в это понятие уже в межвоенные годы. Так, в основных работах германских авторов по сравнительному правоведению того периода — «Карманном словаре сравнительного права» (1929) и коллективной монографии под редакцией Э.Рабеля «Право купли-продажи», международных по своему содержанию, — общему праву отведено его законное место как одному из правопорядков среди многих. Совершенно очевидно, что введение общего права в круг сравнительно-правовых исследований явилось окончательным преодолением узких рамок римского и континентального права, установленных Парижским конгрессом 1900 года.

Результатом явилось опровержение «аксиомы» о сравнимости только тех правопорядков, которые имеют структурное сходство. Одновременно была доказана возможность и полезность сравнения правопорядков, не имеющих между собой ничего общего, и показано, что действительным критерием сравнимости является функциональное сходство правовых институтов исследуемых правопорядков и потреб-

ностей правовой политики, удовлетворение которых может с концептуальной точки зрения принимать различные формы.

Тем самым были найдены методологически верный подход к компаративистским исследованиям и в определенном смысле инструмент для сравнения еще столь различных правовых систем, будь то общее право, восточноазиатское или социалистическое право.

Обретение сравнительным правоведением большей гибкости — вот в чем основное значение изучения общего права, выходящее за рамки первоначально поставленных целей.

Примером может служить полемика с социалистическим правом. Хотя она началась в основном лишь после второй мировой войны, теоретические и методологические предпосылки, позволяющие вести ее на языке сравнительного права, были созданы задолго до этого.

Таким образом, отказ от национального-партикуляризма и ограничений исключительно статутного права стран континентальной Европы, переход к исследованию правопорядков во всей их совокупности на основе принципа функциональности, создание специализированных институтов, которые обеспечивают непрерывность научной работы, и, наконец, объединение компаративистов всех стран в «международную ассоциацию юридических наук» — все это придало законченные очертания современному сравнительному правоведению. Методы Рабеля и его современников в Германии и других странах ныне общепризнаны, а проблемы и задачи, постановке и решению которых они себя посвятили, и поныне являются сутью современного правоведения.