Влияние на развитие на национального права
«Совершенствование законодательства Республики Казахстан в области частного права»
жүктеу/скачать 376.13 Kb.
|
| 2.5. «Совершенствование законодательства Республики Казахстан в области частного права»
Соотношение права частного и права публичного. Соотношение системы права и системы законодательства. 1.Вопрос о соотношении права частного и права публичного является одним из самых спорных, самых обсуждаемых вопросов, так, справедливо высказывание Шершеневича Г.Ф.: «С научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права». Покровский И.А. следующим образом высказывался о попытках определить и обозначить границы между правом частным и правом публичным: «Современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более этот вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым». Проводя соотношение между правом частным и правом публичным, часто берется за основу мысль Ульпиана об устремленности права либо к пользе (интересу) Римского государства в целом, либо к пользе (интересам) отдельных лиц в частности. Однако, такая теория «интереса» имеет ряд авторитетных оппонентов, которые указывают на ее несостоятельность. Среди всех высказанных недостатков такой теории, особо выделяется недостаток, отмеченный Коркуновым К.Д.: «Невозможно противопоставлять общее блага частному интересу. Общее благо, разлагается на сумму частных интересов и это дает основания полагать, что общественные охраняются правом настолько, насколько они в состоянии обеспечить благоденствие частных лиц и наоборот, частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной охраны». Более того, это мнение выглядит еще более состоятельным в виду получившей широчайшее распространение теории социального государства. Однако, в первую очередь все зависит от того, под призмой какой теории происхождения государства, формы правления и политического режима рассматривать соотношение государственного интереса и интереса отдельных лиц. Так, например, если рассматривать абсолютную монархию с антидемократическим политическим режимом исходя из насильственной теории происхождения государства, то, представляется весьма затруднительным назвать совпадающими интересы государства и отдельных лиц. В таком государстве теория «интереса» весьма отчетливо разграничивает плоскости права частного (направленного на удовлетворения интересов частных лиц) и права публичного (направленного на удовлетворение интересов государства) и таким образом, мнение Коркунова К.Д. является весьма спорным. Довольна интересна также теория Тона, «в соответствие с его взглядами, если нарушение права влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба, это частное право. Если же, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти это право публичное». Об этой теории очень лестно отзывался Шершеневич Г.Ф., однако при более детальном рассмотрении ее, она не выглядит такой уж «подходящей» и способной положить конец всем спорам по этому вопросу. Так, не для всех норм указаны субъекты, обладающие инициативой защиты, да и различие частных и публичных норм должно провялятся по большей степени в нормальном состоянии, т.е. не только в момент их нарушения. Более того, несостоятельность данной теории еще больше обнаруживается при упоминании полномочий прокуратуры по самостоятельному возбуждению дел о нарушении любых прав. Также существует теория, которая, основными критериями отделения сфер частного права от публичного права определяет метод регулирования и характер относимости контрагентов друг к другу. Т.е. если отношения строятся по модели «субъект публичной власти – субъект подчинения», с использованием первым своих властных полномочий, основываясь на императивном методе регулирования, то на лицо область права публичного, в иных случаях – область права частного. Но данная теория также обладает определенными слабостями, так, в некоторых случаях, «государства обладают достаточно большим стремлением к установлению авторитарных, публично-правовых воззрений в частных сферах жизни общества», в виду чего границы областей права частного и права публичного смешиваются и перестают достаточно четко выделяться. Однако, не смотря на этот минус, данная теория, исходя из лично-субъективного мнения автора, представляется достаточно правильной и обладающей большим количеством преимуществ, чем недостатков. 2.Вопрос о соотношении системы права и системы законодательства, также как и вышерассмотренный вопрос, является дискуссионным, споры по которому не прекращаются и сегодня. По «проблеме системе советского права состоялись три научные дискуссии (1938-1940 гг., 1955-1958 гг., 1982 г.), результаты которых на долгие годы определили вектор движения научной мысли в изучении системы советского права и законодательства». В данном вопросе существует достаточно большое количество различных мнений и теорий. Так, Корнеев С.М., сторонник субъективной теории возникновения и существования системы права, следующим образом высказывает свое мнение: «Правовая система создается по воле людей, а поэтому созданием того или иного кодекса тем самым предопределяется самостоятельное существование отрасли права». Лившиц Р.З., сторонник теории объективности законодательства, высказывал мнение о том, что объективна лишь система законодательства, применительно к которой наукой должна строиться система права. Существует также мнение, в основном в умах ярых приверженцев теории естественного права, о безусловной объективности системы права, о ее идеализированном виде и значении, о том, что система права – это идеал, дарованный человечеству для полной защиты интересов личности; о безукоснительной субъективности системы законодательства, о ее подчиненности воли господствующего в государстве класса. Однако, в виду того, что право – это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений, указанное мнение приверженцев теории естественного права выглядит необоснованным. Из всего многообразия суждений наиболее научно обоснованным представляется мнение Иоффе О.С.: «Без воли государства не могли бы появиться ни юридические нормы, ни выражающие их статьи закона. Но установленная юридическая норма тяготеет к строго определенному месту в системе права… и изменить это место, не изменив содержания нормы, не в силах даже законодатель. Напротив, выражающую данную норму статью закона можно расположить… в разных подразделения системы законодательства, и выбор конкретного из таких подразделений целиком зависит от усмотрения законодателя. Именно это и имеют в виду, когда относят систему права к объективным, а систему законодательства к сознательно построенным системам». Основываясь на суждениях Иоффе О.С., можно придти к выводу о том, что система права и система законодательства являются относительно самостоятельными, одноуровневыми явлениями, при этом, как система права, так и система законодательства являются достаточно объективными с точки зрения общественного развития, но, однозначно, на обе эти системы оказывает влияние субъективный фактор (воля законодателя), однако, если, на систему законодательства может быть оказано значительное субъективное влияние, то на систему права, такое влияние, безусловно, может быть произведено достаточно в ограниченном характере. Некоторые проблемы ГК РК. Итак, сделав небольшую ремарку, приступим к рассмотрению первостепенных вопросов. Основную долю правоотношений в государствах с рыночной экономикой занимают гражданско-правовые отношения. Развитость таких отношений прямо влияет на благополучие и процветание экономики государства и, как следствие, на благополучие отдельных граждан. Развитость же гражданско-правовых отношений может быть достигнута, помимо прочих экономических факторов, наличием адекватной системы законодательства, закрепляющей в себе прогрессивные идеи, нормы, отвечающие интересам общества в целом и отдельной личности в частности, которая единообразно реализуется на практике. ГК РК, безусловно, создавался как прогрессивный кодифицированный акт, призванный регулировать отношения в период перехода Казахстана к рыночной экономике. ГК РК создавался при отсутствии практики развитых на тот момент товарно-денежных отношений, а, так сказать, сам выстроил «магистрали» по которым эти, еще несложившееся, привыкшие к плановому ведению хозяйства, отношения, должны развиваться. В виду чего в ГК РК содержится ряд «спорных», противоречивых, неединообразно реализуемых, в виду слабой смысло-правовой нагрузки, либо же слабой законодательной техники, на практике, юридических норм. 1.Для совместного участия в рыночном обороте юридические лица нередко объединяются в согласованно действующие корпоративные группы (корпоративные объединения). Такие объединения могут создаваться на временной или постоянной основе, для достижения конкретной цели либо длительного, даже постоянного согласованного сотрудничества в определенной сфере, путем создания специальной организационной структуры либо без таковой. Во всяком случае, все подобные объединения имеют, как правило, больше возможностей занять в экономике более достойное место, нежели те же юридические лица, действующие изолированно и несогласованно. В мировой практике встречаются различные формы объединения юридических лиц, такие как: стратегические альянсы, консорциумы, пулы, ассоциации, конгломераты, тресты, концерны, финансово-промышленные группы и т.п. Гражданский Кодекс Республики Казахстан прямо не закрепляет вышеобозначенные объединения юридических лиц, однако на практике такие объединения создаются и могут существовать (в т.ч. с использованием модели «Холдинг – Дочерние компании»), а лишь содержит в себе такой институт, как «консорциум». К большому сожалению, отношения связанные с созданием, деятельностью консорциума не нашли достаточно обширного закрепления в ГК РК. Консорциум непосредственно определен только в ст. 233 ГК РК, однако в виду того, что консорциум - это один из видов простого товарищества, участниками которого являются юридические лица, все положения о простом товариществе в полной мере применимы к консорциуму (ст. ст. 228 – 234 ГК РК). При образовании и в период деятельности консорциума все внутренние отношения участников определяются и регулируются консорциальным договором. Статьей 230 ГК РК определено следующее: денежные или иные имущественные взносы участников договора, а также имущество, созданное или приобретенное в результате их совместной деятельности, являются их общей долевой собственностью. На имущество участников договора распространяются нормы ГК РК об общей долевой собственности, если иное не предусмотрено нормами настоящей главы, другими законодательными актами или договором о совместной деятельности. Пункт 2 ст. 115 ГК РК закрепляет, что: к имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, финансовые инструменты, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество. В комментарии к Гражданскому Кодексу РК под редакцией Басина Ю.Г., Сулейменова М.К. указано следующее: «то или иное имущество в виде отдельной вещи, набора вещей или их комплекса, в котором вещи связаны общим хозяйственным назначением, может принадлежать на праве собственности двум или нескольким лицам субъектам права… Под долевой собственностью понимается такая, при которой в праве собственности определяются доли каждого из участников общей собственности. При этом каждому из участников принадлежит именно доля в праве общей собственности, а не часть самой вещи (вещей), не отдельные доли в стоимости объекта общей собственности». Норма ст. 230 ГК РК, однако, невзирая на догмы цивилистики, установила возможность появления права общей долевой собственности на любое имущество, включая деньги, финансовые инструменты, услуги, работы. Такое положение вещей является недопустимым, в виду чего, представляется более правильным, изложить п.2 ст. 230 ГК РК в следующей редакции: взносы участников договора, выраженные в виде отдельных вещей, набора вещей или их комплекса, в котором вещи связаны общим хозяйственным назначением, а также такие вещи, созданные или приобретенные в результате совместной деятельности участников договора, являются их общей долевой собственностью. Иное имущество, за исключением работ, услуг, принадлежит каждому участнику договора на праве собственности в равных долях, если иное не предусмотрено договором. Основной проблемой института консорциума в РК является недостаточное урегулирование вопросов, связанных с его деятельностью, в т.ч. неопределенность прав и обязанностей участников консорциума, так, по мнению Басина Ю.Г.: «При образовании консорциума внутренние отношения участников определяются консорциальным договором, в то время как отдельные отношения, взаимные права и обязанности желательно определять императивными требованиями законодательства, что серьезно облегчило бы целесообразный государственный надзор и контроль… Целесообразность более полного законодательного регулирования деятельности консорциумов вытекает из того, что такого рода объединения создаются обычно для решения сложных и важных проблем, связанных с использованием природных ресурсов нашей Республики. Например, именно консорциумы позволяют объединить финансовые и производственные мощности крупных зарубежных и казахстанских корпораций для освоения углеводородных запасов Каспийского шельфа, финансирования строительства нефте- и газопроводов, связанных с таким освоением. Создание и деятельность таких консорциумов, как правило, контролируется и направляется Правительством Республики Казахстан». В виду значительного объема спорных ситуаций, возникающих при создании и деятельности консорциума, а также в судебной практике по данной категории дел, представляется необходимым включить в ГК РК нормы, которые более детально будут регулировать такие отношения, а не отдавать все вопросы на разрешение сторонам. 2.Следующая проблема, возникает при реализации положений главы 24 ГК РК, но она является следствием не неудачной редакции или слабой законодательной техники статей ГК, а вызвана в большей степени неправильным пониманием и толкованием юридических норм этой главы. Так, на практике, в огромном количестве в содержании гражданско-правовых договоров присутствуют пункты о возможности одностороннего расторжения договора одной из сторон. При этом, также указываются условия, при которых такое расторжение может быть произведено, а также упоминаются последствия такого расторжения. Однако, п.п. 1, 2 ст. 401 ГК РК устанавливают следующее: изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законодательными актами и договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению Суда только: - при существенном нарушении договора другой стороной; - в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законодательными актами или договором. Как следует из содержания указанных правовых норм, расторжение договора может быть произведено только лишь двумя путями, а именно: - обоюдным соглашением сторон; - решением Суда. В виду такого непонимания смысла положений ГК РК в судебной практике встречается ряд гражданских дел с примерно следующей фабулой дела и почти во всех случаях с одинаковым решением: АО «А» заключило договор строительного подряда (любой иной договор) с ТОО «Б», по условиям договора ТОО «Б» обязалось построить жилое здание в 2 годичный срок, АО «А», в свою очередь, обязалось оплачивать работы следующим образом: - 20 % от суммы договора в качестве предоплаты; - 15 % от суммы договора каждые полгода; - 20 % от суммы договора после сдачи объекта в эксплуатацию. Условиями договора было также предусмотрена возможность одностороннего расторжения договора ТОО «Б», в случае задержки АО «А» любой из частей оплаты более чем на 3 дня. ТОО «Б» надлежащим образом исполняло условия договора до момента задержки произведения оплаты за 3 полугодие АО «А», после которой ТОО «Б» прекратив дальнейшее произведение работ, направило уведомление АО «А» об одностороннем расторжении договора. АО «А» оплатило необходимую сумму за 3 и 4 полугодие, потребовало от ТОО «Б» сдачи объекта. Суд, рассматривая исковое заявление АО «А» о взыскании суммы убытков, включая сумму упущенной выгоды, сумму неустойки, удовлетворил исковые требования в полном объеме, мотивируя свое решение тем, что в соответствии с ГК РК, произведение одностороннего расторжения договора одной стороной, без согласия второй, возможно только лишь в судебном порядке, более того, со стороны АО «А» существенного нарушения условий договора не было. Однако, как было упомянуто выше, в данном случае, ГК винить не имеет смысла. Гражданский Кодекс РК, со своей стороны, предусматривает, схожий с механизмом одностороннего расторжения договора, механизм одностороннего отказа от исполнения договора, так, п. 1 ст. 401 ГК РК закрепляет, что: односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными законодательными актами или соглашением сторон. Некоторые проблемы законодательства РК, регулирующего деятельность юридических лиц. Товарищество с ограниченной ответственностью является самой распространенной организационно-правовой формой коммерческих юридических лиц в РК. В виду чего в правоприменительной и судебной практике обнаруживается целый ряд проблем в законодательстве, регулирующем деятельность ТОО. 1.В соответствии с положениями Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», в компетенцию исполнительного органа ТОО входит решение всех вопросов обеспечения деятельности товарищества, не относящихся к компетенции общего собрания или наблюдательных органов товарищества. Компетенция общего собрания устанавливается ст. 43 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью. В этом вопросе весьма существенной проблемой является отсутствие императивно закрепленной нормы, ограничивающей компетенцию исполнительного органа, относящей решение вопроса о заключении товариществом крупных сделок к исключительной компетенции общего собрания ТОО. Данную проблему наглядно иллюстрирует следующая ситуация случившаяся с одним из казахстанских ТОО. Директор ТОО «V», не советуясь с участниками, взял кредит в размере 10 000 000 долларов США с процентной ставкой 20 % годовых сроком на 4 года, исполнение данного обязательства обеспечивалось залогом части имущества ТОО «V». Данные денежные средства были инвистированны в неликвидные проекты, в виду чего у ТОО «V» образовалась задолженность перед кредитором на сумму кредита и сумму причитающихся кредитору процентов. Залоговое имущество покрывало только лишь сумму основного долга, имущества для покрытия суммы процентов (8 000 000 долларов США) у ТОО «V» не было. ТОО обращалось в Суд с исковым заявлением о признании заключенной сделки займа недействительной, ссылаясь на применение аналогии закона. Т.е. просило признать заключенную сделку крупной и, руководствуясь положениями Закона «Об акционерных обществах», признать необходимым принятия решения о заключении такой сделки исключительно общим собранием участников ТОО «V» и, как следствие, признать данную сделку недействительной руководствуясь п. 11 ст. 159 ГК РК. В случае удовлетворения исковых требований ТОО «V» обязано было бы возвратить только сумму кредита, без суммы процентов. Однако, в удовлетворении заявленных требованийбыло отказано. Как показывает практика, в основном по спорам, где одной из сторон выступает банк второго уровня, нередко, недобросовестные лица пытаются использовать рассматриваемую выше ситуацию в своих корыстных интересах. Дабы избежать подобных проблем, необходимо дополнить п. 2 ст. 43 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», т.е. отнести к исключительной компетенции общего собрания ТОО, полномочие по решению вопроса о заключении ТОО крупной сделки. И, конечно же, определить понятие самой «крупной сделки». 2.Следующая проблема, безусловно, относится к праву публичному, однако в виду затрагивания проблем, связанных с деятельностью ТОО, просто невозможно ее не отметить. Доли в хозяйственных товариществах, в виду их значительной экономической стоимости, являются частым предметом совершения гражданско-правовых сделок, самыми популярными из которых являются купля-продажа и дарение. В случае отчуждения доли участником товарищество иному лицу, товарищество, за исключением товариществ, в которых ведение реестра участников хозяйственного товарищества осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, подлежит перерегистрации. При этом, Законом РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» установлен перечень необходимых для перерегистрации товарищества документов. В числе которых, помимо прочих, указывается: документ, подтверждающий отчуждение (уступку) права выбывающего участника хозяйственного товарищества на долю в имуществе (уставном капитале) товарищества или ее части в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан и учредительными документами. Закон далее уточняет, что: в случае, когда стороной договора отчуждения (уступки) права выбывающего участника хозяйственного товарищества на долю в имуществе (уставном капитале) товарищества или ее части является физическое лицо, то подлинность подписи физического лица подлежит нотариальному засвидетельствованию. В ч. 2 п. 2 ст. 29 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» содержится дословное повторение указанной нормы. Однако, ст. 79 Закона «О нотариате» устанавливает, что: нотариус свидетельствует подлинность подписи на документе, содержание которого не противоречит законодательным актам, и не представляет собой изложение сделки. Договор же отчуждения доли от участия в уставном капитале товарищества по самой своей сути и природе является гражданско-правовой сделкой. Таким образом, указанная выше норма Закона РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», а также Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» является неосуществимой, нереализуемой и входящей в прямое противоречие с Законом РК «О нотариате». Решение данной коллизии норм, данной проблемы, избрала сама практика. Так, нотариусы, в виду отсутствия полномочий по свидетельствованию подлинности подписи на документах, представляющих собой сделки, просто удостоверяют сами сделки по отчуждению долей товариществ, а органы, уполномоченные проводить перерегистрацию товариществ, без проблем принимают такие, удостоверенные нотариусом, сделки (договоры) по отчуждению долей товариществ. В виду чего, необходимо привести законодательство в соответствующий порядок, а именно, ч. 3 п. 5 ст. 14 Закона РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», и ч. 2 п. 2 ст. 29 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» изложить в следующей редакции: в случае, когда стороной сделки по отчуждению (уступки) права выбывающего участника хозяйственного товарищества на долю в имуществе (уставном капитале) товарищества или ее части является физическое лицо, то такая сделка подлежит нотариальному удостоверению. 3.Следующая проблема относиться к отношениям между акционерным обществом и его акционерами. Так, в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 14 Закона РК «Об акционерных обществах», акционер вправе: получать информацию о деятельности общества, в том числе знакомиться с финансовой отчетностью общества, в порядке, определенном общим собранием акционеров или уставом общества. На первый взгляд вышеуказанная норма является оправданной и ее нахождение в Законе весьма логично, но, к сожалению, она имеет маленький недочет. Так, ТОО «С» является миноритарным акционером АО «Р», и по совместительству аффилированной компанией АО «Б». АО «Б» в свою очередь является прямым конкурентом АО «Р». ТОО «С», используя вышеуказанное право, обратилось к АО «Р» с требованием предоставить ряд внутренних документов. Однако, АО «Р», представляя возможные убытки от попадания информации из запрашиваемых документов к АО «Б», отказало ТОО «С» в выдаче документов. ТОО «С» обратилось в Суд с требованием обязать АО «Р» предоставить запрашиваемее документы. Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил в полном объеме. Рассматриваемый пример, наглядно показывает, о необходимости внесения дополнения в пп. 3 п. 1 ст. 14 Закона РК «Об акционерных обществах», касательно не распространения права запрашивать информацию, могущую угрожать интересам АО, от АО, на акционеров, являющихся аффилированными лицами прямых конкурентов АО (российское законодательство содержит такое ограничение). Некоторые проблемы развития частного законодательства РК. Сегодня одной из проблем развития всего частного законодательства Казахстана является направление его по путям чрезмерного кодифицирования, т.е. в Республике создается целый ряд кодексов, необходимость которых является довольно сомнительной. При этом, законодательная техника и содержание таких кодексов не всегда обладают высоким качеством, такие кодексы имеют целый ряд спорных статей, находящихся в прямом противоречии с ГК (основным законодательным актом частного права), и если до момента кодификации, эти ведомственные нормативные правовые акты (нынешние кодексы) старались сочетаться с ГК РК, то теперь они, стоя на одной иерархической ступени, могут содержать в себе нормы без оглядки на их соответствие Гражданскому Кодексу (и иногда иметь большее закрепление ведомственных интересов разработчиков, чем интересов общества), тем более что эти кодексы принимаются намного позже, чем был принят ГК РК. Невозможно не затронуть вопрос Предпринимательского Кодекса. Предпринимательский Кодекс РК, по сути, это своего рода аналог Хозяйственного Кодекса Украины, Торгового Кодекса Германии, Торгового Кодекса Италии и схожих кодексов других стран ЕС. В виду чего, необходимо посмотреть на полезность этих прототипов в правовых системах родных для них стран. Так, Хозяйственный Кодекс Украины, мягко говоря, противоречивый, трудно реализуемый на практике, ненужный кодифицированный акт, Торговые Кодексы Германии, Италии и др. стран ЕС были созданы более ста лет назад и к сегодняшнему дню, потихоньку, изживают себя и отправляются в утиль. В виду чего, непонятно для чего вообще нужен Казахстану этот Предпринимательский Кодекс, этот пережиток ушедших времен. К числу проблем развития частного законодательства в РК можно также отнести следующие: постепенное исчезновение юридической науки, низкое качество юридического образования, недостаточное финансирование грантов и стипендий магистрантов и докторантов, а также проведение законодательных реформ и преобразований «на западный лад» без оглядки на местный менталитет. жүктеу/скачать 376.13 Kb. Достарыңызбен бөлісу:
|