Сборник материалов круглого стола (21 сентября 2010 г.) Астана, 2010 ббк 72 с 27

Нүкенұлы А.

Қазақстанның конституциялық дамуы мәселесіне.......................................................................66

Сактаганова И.С.

Правовые формы осуществления налоговой деятельности государства....................................73

Конституция тұрақтылықтың кепілі...............................................................................................79

Правовое регулирование деятельности консульской службы в Республике Казахстан...........84

Некоторые вопросы методологии в исследовании демократического государства..................87

Административные процедуры: понятие и принципы.................................................................90

Қазақстан Республикасының Конституциясы -мемлекеттің негізгі заңдық құжаты................99

В качестве примера можно привести этимологию слова «Би», именно «этимологию», поскольку оно имело много значений в досовременном обществе. Би в традиционном казахском обществе, как достойное лицо, признанное населением, осуществлял представительные функции, участвовал в исполнительных и распорядительных мероприятиях, во внешних отношениях. Но, прежде всего, Би ассоциировался с правосудием. Однако из этого не следует, что отправление правосудия являлось единственной функцией института биев. Би, прежде всего, общепризнанный представитель народа, главной миссией которого было представление интересов населения во всех сферах степной жизни.

Так, бии осуществляли следующие функции:

- представительная функция. Бии, представляя родоплеменную либо жузовую структуру, участвовали в учредительных курултаях, избрании ханов¹ и т.д.;

- исполнительно-распорядительная. Например, право хана на распределение пастбищ и зимовок осуществлялось с непосредственным участием биев;

- дипломатическая функция. Так, например, В 1392 и 1393 г.г. Құтлу-бұға Асан возглавлял посланников хана Алтын Орды Токтамыса² . Или же истории известен случай о том, что прошение хана Абулхаира о присоединении Младшего жуза к царской России предварительно было скреплено подписями 33 знатных биев Младшего жуза, ряд которых сопровождал данное прошение. Так, в конце августа 1730 года посланники хана Абулхаира Сейткул батыр Койдагулулы и Коштайулы Кутлумбет би в Петербурге вручили императрице Елизавете данное прошение и вместе с представителем коллегии иностранных дел Российской империи Тевкелевым вернулись обратно с грамотой императрицы. В 1738 году в г. Оренбурге Абулхаир хан, а также знатные бии Младшего жуза приняли присягу на верность царю³ ;

- функция отправления правосудия;

- участие биев в правотворческой деятельности. Например, «Жеті жарғы», один из фундаментальных сводов норм обычного права, был составлен казахскими биями, во главе с Толе представлявшим Старший жуз, Айтеке бием, ведавшим делами Младшего, и Казыбеком из Среднего жуза⁴ . Кроме того, решения биев по рассмотрению спора, как правило, носили прецедентный характер.

В связи с изложенным, бесспорно, что институт биев был одним из основных социально-общественных образований, аккумулировавших широкий круг вопросов жизни кочевого народа.

В современном казахстанском обществе бия олицетворяют, прежде всего, как носителя судебной власти. Сегодня присяжные заседатели, т.е. как указано в п.2 ст.75 Конституции – «алкабилер» участвуют в рассмотрении уголовных дел, руководствуясь Конституцией, законами и своей совестью, основанной на принципах справедливости и законности.

Институт биев, с которым в Великой степи Казахии олицетворялась истина, справедливость и неподкупность, сыграл важную роль в становлении правовой категории законности.

Конечно, применение и употребление термина «законность» к отношениям, основанным на определенных правилах поведения в обществе казахов описываемого периода, является условным. Однако, необходимо признать наличие отдельных элементов правовой категории «законности» в деятельности института биев, присущих и современному определению понятия законности.

Правовые решения бия основывались на следующих источниках казахского права:

а) обычаях кочевого общества и общественно-управленческих отношений в нем;

б) судебных прецедентах, постоянно дополнявших и корректировавших обычно-правовые нормы в соответствии с изменяющимися внутренними и внешними условиями в жизни общества и государства;

в) ханском законодательстве.

Отмечая важную роль института биев в становлении и развитии законности, полагаем возможным выделить отдельные принципы данной правовой категории. Это:

1. Наличие источников права: законы и правовые обычаи.

2. Юридическая сила правовых обычаев и ханского законодательства казахской степи. Ярким тому примером служит факт того, что даже если «киргиз (казах – вст. авт.), сделавший против своих единоплеменников преступление, будет выдан на линию для законного поступления, то несмотря, что виновный будет осужден по Российским законам, наказан и сослан, обиженные им не прекращают свою претензию и требуют от его родственников и одноаульцев вознаграждения, смотря по степени преступления»⁵.

3. Принцип разделения властей, с выделением института биев в независимую власть. В научных работах К.И. Сатпаева отмечалось, что «Бии были опорой ханской власти. Хан без биев не заслуживал уважения. Хан предвидящий отправляет свою власть вместе с умудренными биями, уважаем народом»⁶. Или же, приведем дословно информацию из рапорта д Андре, чиновника по особым поручениям Царской России, который отмечал: «Бий-судья, по назначению своему обсуждать дело каждого, удовлетворять обиженного или наказывать преступника, не отдавая отчета никакой другой власти кроме собственной своей совести, без всякого сомнения, может занимать место в орде не доступное быть может и для самих султанов, поэтому ни сила власти или богатства заставляет ордынцев прибегать к разбирательству бия, но собственное влечение искать у человека, избранного самим народом для общего своего блага»⁷.

Существовавшие в степи властеотношения между представителями кочевой знати (ханами, султанами и т.д.) и представителями народа (биями) строились не только на основе взаимоуважения, но и включали элементы современной системы сдержек и противовесов между органами власти. В нередких случаях только Бии могли противостоят произволу правителя (хана, султана и т.д.) открыто указывая на такие факты и требуя восстановления справедливости.

Так, истории известен случай, когда Айтеке би (Тобе би Младшего жуза) указал на неправомерность бездействия Али торе, являвшегося представителем знати, сын которого совершил убийство девушки из простого люда, путем натравления на нее своего беркута. Айтеке би обязал Али торе выплатить родственникам погибшей (из рода керей), помимо основного куна, предусмотренного нормами «Жеті жарғы» за убийство женщины, анжы, то есть дополнительную штрафную санкцию за оскорбление скорбящей семьи и людей призывавших к ответу, а также за то, что она являлась представителем искусства, а искусство считалось в степи священным⁸.

4. Принцип выборности бия народом. Позвольте привести известное высказывание Ч.Валиханова о том, что «Бии никем формально не избираются и формально никем не утверждаются. Значение их основано на частном авторитете, который приобретают они так же, как в Европе поэты, ученые и адвокаты. …только глубокие познания в судебных обычаях, соединенные с ораторским искусством, давали киргизам это почетное звание. … Таким образом, звание бия было как бы патентом на судебную и адвокатскую практику»⁹. Кроме того, кандидаты в Бии должны были «… обладать особой сметливостью и находчивостью, умением емко, афористично выражать свои мысли, видеть выход из самых запутанных ситуации, посему быть наделенным недюжинным даром красноречия, склонностью к остроумным умозаключениям». Тем самым, будущие бии должны были соответствовать определенным критериям.

5. Выбор конкретной кандидатуры судьи для разрешения спора (дела) осуществлялся на основе обоюдного согласия тяжущихся сторон, что, в большинстве случаях, приводило к разрешению конфликта примирительным путем. Так, в рапорте коллежского ассесора Александрийского, включенного в сборник материалов по казахскому обычному праву, собранного чиновниками оренбургской пограничной комиссии в 1846 году, отмечалась следующая форма судопроизводства: «Претендатель обращается со своей жалобой или к ордынскому начальнику, или к биям и вообще людям пожилым и известным своей правдой. Собравшиеся судьи, не приступая к выслушиванию претензий, спрашивают истца и ответчика: довольны ли они будут судом их? В знак совершенной благонадежности, те бросают на пол свои нагайки и становятся (справедливее, сидят на коленях) на колени около седого ареопага …»¹¹. Подобный правовой механизм лег в основу ныне действующих третейских судов.

Решение суда биев считалось безусловным, и неповиновение ему было равносильно выходу из кочевого общества, в особых случаях для принуждения неисправной стороны к исполнению решения суда санкционировалась барымта. Судебная пошлина с присужденного иска имела два вида: в пользу бия – бийлик, в пользу хана – хандык¹². А.И. Крахалев указывает, что «бийлык не должен был превышать одной десятой части всего иска»¹³.

6. Подсудность практически по всем противоправным деяниям, в том числе в отношении султанов и кочевой знати. Так, в 1758 году султан Барак, один из сильнейших правителей Средней Орды, убив Абулхаира, хана Меньшей Орды, был судим за это судом биев¹⁴.

7. Наличие института апелляции. В случае несогласия с решением бия стороны имели право обратиться к другому бию или султану, которые осуществляли пересмотр дела. Как отмечается в специальной литературе, «по редкости таковых случаев, это почитается между киргизами (казахами – вст. авт.) важнейшим происшествием и разглашается по орде. После того киргизы, для разбирательства претензий не являются уже к бию, обличенному в несправедливости. Итак, никто из биев не согласится быть оглашенным в отступлении от принятых обычаев, старается решать дела правильно и тем привлечь к себе внимание ордынцев»¹⁵.

8. Состязательность судопроизводства, заключавшаяся в том, что разрешение спора производилось при участии сторон обвинения и защиты, при этом любой судья бий мог осуществлять как функцию защиты, так и функцию обвинения. Примером тому служит приводимый в исторических источниках случай, когда Толе би и Казыбек би представляли интересы своих жузов в споре о неисполнении договора о сватовстве. Роль судьи при этом выполнял главный бий (Тобе би) младшего жуза Айтеке.

9. Публичность судопроизводства, заключающаяся в его открытости, гласности проведения, в том числе, в определенных случаях разрешение дела осуществлялось с непосредственным участием народа, которое имело несколько разновидностей. Один из таких примеров приводит Ч. Валиханов: «когда не было против обвиняемого явных улик, но имелось только сильное подозрение, то бии прибегали к посредничеству местных родовичей, которые присягой обвиняли или оправдывали подсудимого»¹⁶. В другом случае представительство народа осуществлялось при назначении наказания в виде смертной казни, применение которой допускалось в исключительных случаях. Необходимым условием при этом являлась доказанность вины подсудимого.

10. Гуманистическая направленность правосудия, заключавшаяся в:

10.1 преобладании примирительных процедур. И как наиболее точно отмечено по этому поводу академиком С.З. Зимановым «примирение есть цель и конец тяжбы»¹⁷. Или же в пример можно поставить выписку из специальной информации, согласно которой одним из главных предназначений бия являлось «поддержание в аулах спокойствия немедленным разбирательством жалоб и через это самое прекращать распри при самом их начале, не давая повода вражде или продолжительному спору»¹⁸;

10.2 назначении наказания по всем видам противоправных деяний в виде выплат. Например, согласно правовым нормативам, штраф (выкуп) за смерть мужчины составлял одну тысячу голов лошадей и т.д. Более того, «Самой тяжкой формой уголовного наказания было изгнание из рода. Применение такого наказания в условиях экстенсивного кочевого образа жизни ставило человека вне закона. До удаления из общества в обязательном порядке отрезали переднюю часть сюртука правонарушителя (етегін кесіп, елден кетіру);

10.3 в случаях окончания дела мировою сделкою или выкупом, лицо, совершившее преступление не считается преступником²⁰;

10.4 в отличие от оседлых народов, населявших южные и северные рубежи Степи, в казахском обществе отсутствовали места, наподобие зинданов или острогов, предназначенные для отбывания наказания в виде лишения свободы;

10.5 ограничительные основания для назначения наказания в виде смертной казни. В некоторых источниках указывается, что смертная казнь применялась только за преднамеренное убийство и за нападение на караван²¹.

Впервые на гуманистическое содержание обычного права казахов обратил внимание Ч. Валиханов. Анализируя различные правовые институты, он высказал ряд суждений: «… обычное право (киргизов) казахов имеет более гуманных сторон, чем законодательство, например, мусульманское, китайское и русское по Русской правде. В киргизских (казахских) законах нет тех предупредительных и устрашающих мер, которыми наполнены и новейшие европейские кодексы. У киргиз телесные наказания никогда не существовали»²².

На наш взгляд, феномен института бия описываемого периода и непревзойденный авторитет таких ярких исторических личностей как Толе би, Казыбек би, Айтеке би, Абая и многих др. объективно потребовал сегодня разработки ценнейшего историко-правового исследования, посвященного Древнему миру права казахов.

В связи с приведенными выше принципами просматривается очевидная взаимосвязь правовых категорий «законность» и «правосудие» в исследуемый промежуток времени. «Законность» и «правосудие» данного периода, главным предназначением которых, как нами отмечалось выше, являлось примирение враждующих или тяжущихся, сплочение людей, а не применение уголовного наказания, самым непосредственным образом связаны с категорией «социальная справедливость», которая включает в себя в качестве структурного элемента и свободомыслие.

И в этом ракурсе подтверждается вывод, сделанный некоторыми авторами в теории права о том, что законность является наиболее прямым юридическим выражением этической категории справедливости²³.

Таким образом, законность на территории Великой Степи периода «Золотого века» обычного права казахов, безусловно, олицетворялась с понятиями справедливости («әдiлдiк»), уважения личности, чести и совести («ар мен намыс»).

1.Құл-Мұхаммед М. Мөңке би: аңыз бен ақиқат // Егемен Қазақстан. 21.11.2003.

2.Қанапия Омарханұлы. Қазақ елінің дәстүрлі құқығы. 1-кітап. – Астана: Елорда, 2003. 119 бет.

3.Мұқтар Құл-Мұхаммед. Мөңке би. Тарих, тұлға, уақыт. – Алматы: «Аруна» баспасы, 2006, - 92 бет (Шығыстың ұлылары топтамасы). 67-68 б.б.

4.Кемалов М. Қазақстанның құқықтық даму кезеңдері // Закон и правосудие. 27.10.2004.

5. О киргизских обычаях, имеющих в степи силу закона. П. 23 Раздела «Наказание за воровство и баранту» // Материалы по казахскому обычному праву, собранные чиновниками оренбургской пограничной комиссии в 1846 году. С. 79.

6.Цит. из статьи К.А. Сатпаева, приведенная Зимановым С.З. Казахский суд биев – уникальная судебная система. – Алматы: Атамура, 2008. – 224 с. С. 89.

7.Рапорт чиновника особых поручений д Андре. Описание киргизских обычаев, имеющих в орде силу закона // Материалы по казахскому обычному праву, собранные чиновниками оренбургской пограничной комиссии в 1846 году. С. 124.

8.Есламғали Мұқадес. Әйтеке би (тарихи-философиялық дилогия). – Алматы, «Арыс» баспасы, 2003, -376 бет. Б. 58

9.Валиханов Ч.Ч. Суд в древней народной форме // Собр.соч.: В 5 т. Алма-Ата, 1985. Т. 1. С. 494-523.

10. Рапорт коллежского ассесора Александрийского. Замечание о суде и расправе киргизов, о правах личных, имущественных и семейных, некоторых обрядах и обыкновениях // Материалы по казахскому обычному праву, собранные чиновниками оренбургской пограничной комиссии в 1846 году. С. 90.

11. Максимов Н. Народный суд у киргизов//Журнал юридического общества при императорском Санкт-Петербургском университете. 1897. Кн. 7. С. 65

13Крахалев А.И. Суд и следствие у киргизов Сибири//Юридический вестник. М., 1888. Т. 18. С. 26

14. Валиханов Ч.Ч. Суд биев в древней народной форме / Казактын ата зандары: Кужаттар, деректер жэне зерттеулер -Древний мир права казахов: 10 томдык. / Багдарлама жетекшici: С.З. Зиманов.- Алматы: Жетi Жаргы, 2001. («Интеллектуал –Парасат» зан компаниясы). 2-том. -2004. – 672 бет. С. 559.

15. Рапорт поручика Аитова его превосходительству председателю Оренбургской пограничной комиссии от 26.02.1846 г. // Материалы по казахскому обычному праву, собранные чиновниками оренбургской пограничной комиссии в 1846 году. С. 76.

16. Цит. Ч. Валиханова в работе Зиманова С.З. Казахский суд биев – уникальная судебная система. – Алматы: Атамура, 2008. – 224 с. С. 102.

17. Зиманов С.З. Казахский суд биев – уникальная судебная система. – Алматы: Атамура, 2008. – 224 с. С. 95.

18. Рапорт чиновника особых поручений д Андре. Описание киргизских обычаев, имеющих в орде силу закона // Материалы по казахскому обычному праву, собранные чиновниками оренбургской пограничной комиссии в 1846 году. С. 125.

20. Рапорт чиновника особых поручений д Андре. Описание киргизских обычаев, имеющих в орде силу закона // Материалы по казахскому обычному праву, собранные чиновниками оренбургской пограничной комиссии в 1846 году. С. 128.

21Зиманов С.З. Казахский суд биев – уникальная судебная система. – Алматы: Атамура, 2008. – 224 с. С. 157.

22. Валиханов Ч.Ч. Собр. Соч. Т. 4. С. 94

23. Явич Л.С. Общая теория права. Изд-во Ленинградского универ