Вор должен сидеть в тюрьме!

“Вор должен сидеть в тюрьме!” Помните эту знаменитую фразу, произнесенную хриплым баском В. В. Высоцкого?.. Нарушитель закона обязан за нарушение отвечать. Это ясно всем. А вот как быть с тем, кто, сам не нарушая закон, чем-то помог нарушителю? Например, открыл возможность нарушить закон и довел ее до сведения благодарной общественности? Или предоставил средство для такого нарушения?.. Можно ли автоматически считать его – этого “пособника” – таким же нарушителем? Если да, то не повредит ли такой “автоматизм” каким-то важным общественным ценностям? Если нет, то где граница между тем, что разрешено, и тем, чего делать нельзя?

Освещению этого вопроса в применении к законодательству об авторском и смежных правах США была посвящена моя статья одиннадцатилетней давности “Дело Betamax: 12 лет спустя” (“ИС”, выпуск 11-12 за 1995 г.)

Для тех, кто не знает или не помнит, о чем шла речь, разъясню и напомню. Oколо тридцати лет назад ряд американских киностудий предъявил производителю видеомагнитофонов Sony иск о пособничестве в нарушении их авторских прав. Сделано это было сразу после того, как Голливуд сообразил, что нарождающаяся видеоиндустрия, набрав силу, сможет составить серьезную конкуренцию кинотеатрам. При этом никто, разумеется, не утверждал, что сама фирма Sony каким-то образом нарушает авторское право. Не посчитав рациональным гоняться за каждым нарушителем в отдельности, киностудии обвинили Sony в ПРЕДОСТАВЛЕНИИ покупателю видеомагнитофона Betamax ВОЗМОЖНОСТИ нарушить авторское право истцов. Возможности, которой покупатель, разумеется, активно воспользовался.

Таким образом, впервые в истории человечества правообладатели попытались наложить судебный запрет на технический прогресс, объявив конкретное изобретение – видеомагнитофон – “вредным”, а потому – незаконным. Если бы правообладатели победу одержали, можно было ожидать вчинения аналогичных исков к производителям копировальной техники, видеокамер, звукозаписывающей аппаратуры и т.д., и т.п.

Рассмотрение иска в различных инстанциях продолжалось долгих восемь лет. А завершилось оно опубликованным в 1984 году знаменитым постановлением Верховного Суда США, в котором сторонники Sony с перевесом в один голос (5-4) одержали не слишком убедительную победу, сохранив видеомагнитофону жизнь. Основания в многостраничном решении большинства Суда, автором которого стал Судья Стивенс, приводились следующие: производитель видеомагнитофона (а) не предназначал свой продукт для нарушения авторских прав и (б) не знал о конкретных случаях использования продукта для нарушения авторских прав. Вот такой простой и незамысловатый тест предложил потомкам Верховный Суд для использования в качестве прецедента.

Логика решения, вроде бы, ясна: eсли уж при таких обстоятельствах мы станем перекладывать на производителя вину за поступки пользователей его продукции, то руководствуясь той же логикой, надо, например, наказывать за чьи-то преступления и производителей оружия, при помощи которого действовали преступники... Тем не менее, решение выглядело крайне неубедительно. Наиболее слабой частью вышеприведенного аргумента большинства Суда была первая. Для ее обоснования нужно было найти совершенно законный способ некоммерческого использования видеомагнитофона, априори предназначенного для записи произведений, защищенных авторским правом. К счастью для технического прогресса, ответчикам это сделать удалось. Или по крайней мере Стивенс и его сторонники так посчитали. Этим способом была “назначена” запись телепрограмм “со сдвигом по времени”, когда пользователь с помощью таймера записывал передачи, идущие в его отсутствие.

(Не удержусь и вновь приведу ехидный комментарий одного из самых блестящих и самых дорогих юристов страны - профессора Лоренса Трайба: ”Сдвиг по времени имеет такой же “некоммерческий” характер, как и кража драгоценностей с последующим их ношением вместо продажи”.)

Решение Верховного Суда явно имело политическую, а не юридическую подоплеку. Судьи не собирались создавать прецедент, когда закон встал бы на пути технического прогресса. Однако юридическую систему “правообладатель – пользователь” ожидали вполне предсказуемые новые испытания и потрясения.

Не собираясь претендовать на лавры Кассандры, все-таки отмечу, что уже тогда – задолго до всемирного распространения Интернета – я предупреждал на страницах “ИС”: “Закон США об авторском праве в условиях, например, “Интернет” не работает. Пользователи в разных концах страны могут бесконтрольно помещать в “кибернетическое пространство” интеллектуальную собственность, защищенную авторским правом, и так же бесконтрольно получать ее оттуда для личного пользования. Можно еще пытаться контролировать репертуар, скажем, десятков тысяч ресторанных музыкантов и “джук-боксов”, но как проконтролируешь деятельность десятков миллионов пользователей компьтеров, ныряющих в “кибернетическое пространство” и творящих там безобразия с защищенными авторским правом текстами, изображениями, мелодиями?”

То были годы стремительного и никем не регулируемого роста Всемирной Сети. В ней ежедневно появлялись десятки, а то и сотни новых музыкальных собраний, видеороликов, коллекций программного обеспечения и электронных библиотек. Появились даже неформальные движения, утверждавшие, что в Сети законы авторского права действовать вообще НЕ ДОЛЖНЫ. А должны-де действовать правила некоей СЕТЕВОЙ КОММУНЫ, где владение выставленными в Сеть произведениями человеческого разума ОБОБЩЕСТВЛЕНО!

Сегодня ясно, что аргументы этих сетевых экстремистов никого не убедили. И кстати, сейчас в американском Интернете найти подобные библиотеки очень непросто. Зато в рунете их, увы, по-прежнему не счесть. Причем, редко когда их создатели утруждают себя получением авторского разрешения на Интернет-публикацию. Куда чаще они просто кидают старый большевистский лозунг в новой – сетевой – модификации: “Давай, братва, сканируй и скидывай на мой сайт награбленное!”

Да ладно бы только экстремисты... Открываю недавно новое издание “Алхимика” на русском и с удивлением читаю предисловие. А в нем проникновенно описывается, как в то время, пока шли трудные переговоры о покупке прав на российское издание произведения, некие сетевые энтузиасты … успешно продвигали его текст в рунете. И ведь это пишет литературный критик, т.е. человек, все благополучие которого зависит от соблюдения законодательства об авторских правах! А издательство, чьи законные интересы эти сетевые грабители ущемляли, данный опус, не моргнув глазом, публикует! Интересно было бы поглядеть “живьем” на диалог маэстро Коэльо и этих его поклонников…

(Позволю себе маленькое отступление. Надо сказать, что изредка и сами Творцы занимают абсолютно неконструктивную позицию. Приведу пример из собственной практики. Довольно долгое время от имени группы американских и аргентинских авторов я вел безуспешные переговоры с агентами всемирно известного европейского Писателя. Предмет переговоров: создание по его знаменитому Роману рок-оперы для постановки на Бродвее...

Когда переговоры только начинались (тогда их вела другая нью-йоркская юридическая фирма), речь еще шла о проекте. А сегодня рок-опера уже написана – разве можно запретить твоческим людям творить, когда их фантазия так и несется по волнам вдохновения?! Замечу, что ам факт написания оперы без лицензии от Автора технически уже является нарушением авторского права. Но поскольку она пока еще не поставлена на сцене, нарушение само по себе реального ущерба Автору не приносит. И все, чего я добивался, это чтобы Писатель сам послушал созданное по мотивам его романа произведение, сам стал его судьей. Но в ответ на любые доводы раз за разом слышал одну и ту же фразу: “Писатель не считает, что его Роман может быть успешно адаптирован для сцены”...

Случай, конечно, одиозный, но и такое бывает.)

Впрочем, вернемся к теме этих записок. Еще четыре долгих года атаки Интернета на сложившуюся систему охраны авторских прав, неуклонно вырастая в количестве, имели весьма хаотический характер. Но в 1999 году они почти в одночасье (как говорят, за 2,5 суток) приобрели вид стройного и хорошо организованного наступления.

... В конце июня 1980 года Москва вовсю готовилась к приему Олимпиады. В то же самое время “на другом конце планеты”, как пелось в некогда известной песне, а именно – в американском Броктоне, штат Массачусетс, семья Фаннинг устраивала гигантскую вечеринку. Повод был: восемнадцатилетняя Колин только что окончила среднюю школу.

Фаннинги владели весьма приличным участком земли, но, как оказалось, даже он еле-еле вместил всех явившихся: желающих повеселиться насчитывалось ... около трех тысяч! Были заказаны горы закусок и сотни, если не тысячи, литров пива и напитков покрепче, которые, естественно, требовали оплаты. К счастью, поражающие воображение счета поставщиков увидел младший брат виновницы торжества Джон, которому едва исполнилось 14. Тогда с благословения старших мальчишка проявил национальную черту – предприимчивость – и принялся обходить гостей, организуя складчину...

Я бы не вспоминал здесь о той далекой вечеринке, если бы она не имела два далеко идущих последствия. Во-первых, обходивший гостей с подносом Джон Фаннинг в итоге собрал куда больше денег, чем требовалось, и заработал свои первые несколько тысяч долларов. Это приятное обстоятельство пробудило в парне желание заняться собственным бизнесом. А во-вторых, его старшая сестра Колин умудрилась “до отключки” напиться. Мало того – она еще забеременела от одного из музыкантов, игравших на вечеринке... Так как Фаннинги были добрыми католиками, отец и мать Колин решительно выступили против аборта. И через положенные девять месяцев в семье появилось пополнение – младенец Шон, с которым новоявленный отец не захотел иметь ничего общего.

Зато с ребенком с удовольствием возился Джон, не забывая, впрочем, о своих деловых наклонностях. Когда Шон подрос и обнаружил математические способности, Джон приобщил его к компьютеру и программированию. А вскоре и дал шестикласснику оплачиваемую работу в одной из своих компаний – NetGames.

K восемнадцати годам Шон Фаннинг, учившийся в бостонском Северо-Восточном Университете, имел кучу приятелей-меломанов и репутацию одаренного программиста, который, впрочем, никогда не заканчивает начатое. Эти приятели постоянно жаловались Шону, что никак не могут найти простой способ обмениваться музыкальными компьютерными файлами формата MP3 через Интернет. В конце концов Шону настолько надоели эти жалобы, что однажды он сел за стол и написал программу, позволявшую без особых усилий делать именно то, о чем мечтали приятели.

Эту одну из самых спорных программ в недолгой истории сосуществования компьютеров и человечества, изменившую как всю музыкальную индустрию, так и американское законодательство об авторских правах, назвали по прозвищу вечно лохматого автора - Napster. На создание ее первого варианта по разным версиям ушло от 60 бессонных часов (вот вам и 2,5 суток) до нескольких почти так же лишенных сна месяцев.

Джон Фаннинг моментально разглядел громадный потенциал детища своего племянника. Оборотистый дядя не только взял на себя финансирование работы Шона по дальнейшему усовершенствованию Napster, но и создал одноименную компанию, пригласив для помощи группу талантливых профессионалов. В итоге уже Napster 2.0 имел очень мало общего со своим предшественником. Это был универсальный программный инструмент, ураганными темпами завоевавший толпы поклонников по всему земному шару. Всего лишь через полтора года, выступая перед Юридическим комитетом Сената США (!!!) на слушаниях, посвященных лицензионной политике музыкальной индустрии в Интернете, тогдашний глава Napster Хэнк Бэрри заявлял, что он представляет ни много ни мало – более 60 миллионов пользователей!

Однако тут классическая история о том, как сбылась очередная Великая Американская Мечта, начинает давать сбои. Ибо, как это всегда случается, у удачливого Napster вместе с поклонниками появились и противники. Музыкальная индустрия вчинила юной компании пять исков за нарушение пользователями ее услуг авторских прав на музыкальные произведения. Те самые, что содержались в компьютерных файлах, которыми эти пользователи с помощью компании обменивались.

Эти иски основывались, главным образом, на том факте, что Napster знал, что его пользователи творили с защищенными авторским правом работами, что хотели, и никак на это не реагировал. В данном ЗНАНИИ и состояло основное отличие ситуации Napster и Sony. Производители видеомагнитофонов сумели доказать, что они понятия не имели о ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ нарушениях покупателей их продукции. Napster же подобного “алиби” заведомо не имел.

В свою очередь, юристы самого Napster начали рассылать угрозы многочисленным “пиратам”, с успехом торговавшим майками и бейсболками с быстро набравшими поопулярность именем и лого компании.

В итоге Napster проиграл иски о нарушении авторских прав и был продан международному медийному конгломерату Bertelsmann. Окончательно “добил” компанию, как говорят, ее основатель Джон Фаннинг, проявивший крайнюю близорукость на переговорах с покупателями...

Хотя сам Napster и приказал долго жить, но целая индустрия, начатая им и названная Р2Р (от английского Peer-to-Peer File Sharing, а по-русски – “файлообмен”), жива и поныне. Последователи дела Napster еще при недолгой жизни компании стали создавать собственные Р2Р программы (кто – “хакнув” протоколы Napster, кто – совершенно самостоятельно). А уж после ее кончины...

А уж после ее кончины – да что там, еще при ее агонии! – более удачливые конкуренты начали наперебой предлагать свои услуги осиротевшей Интернет-армии меломанов. По некоторым данным, через месяц после того, как Napster решением федерального суда был закрыт, за четыре недели пользователи технологии Р2Р обменяли музыкальных файлов в Интернете больше, чем за все два года существования компании!

Для начала продолжатели проделали, как говорится, работу над ошибками. Ошибками, разумеется, допущенными Napster, поскольку не желали их повторять. Первым делом они перестроили архитектуру своего программного обеспечения таким образом, чтобы исключить роковой промах своего предшественника – оградить свои компьютеры от проникновения информации о том, кто из пользователей обменивается файлами, с кем и какими именно...

Пожалуй, тут самое время объяснить некоторые особенности технологии Р2Р, к которой относятся известные всем программы Morpheus, Kazaa, Gnutella, Grokster и другие. Прежде всего ее ценность в том, что она делает возможным прямой обмен файлами между рядовыми пользователями – без вмешательства центральных компьютеров (серверов). Это значительно повышает и скорость, и эффективность обмена. Кроме того, поскольку требуемый файл может содержаться в памяти не одного, а многих компьютеров, он может быть найден значительно быстрее, чем когда ищется единственный файл в недрах централизованной памяти. В свою очередь, отсутствие сервера в структуре процесса снижает необходимость в высокоскоростном канале связи и уменьшает требуемые объемы компьютерной памяти. Наконец, отсутствие сервера делает всю систему малоуязвимой. Выход из строя одного компьютера почти не отражается на работе всей системы. После всего этого нужно ли удивляться, что Р2Р технология обмена электронными файлами ныне широко используется в США, в том числе и университетами, и компаниями, и библиотеками, и всеми уровнями властных структур.

Итак, первое, что сделали последователи Napster, это поставили барьеры между своими серверами и поисковой информацией о запрашиваемых для обмена файлах. После этого, посчитав, все требования закона выполненными, они принялись “обхаживать” бывших клиентов почившей в бозе компании. Переписали свои поисковые программы так, чтобы те стали полностью совместимы с файлами, которые когда-то были “скачаны” пользователями Napster. Сделали очень похожий интерфейс. И т.д. и т.п.

Даже названия теперь взывали к лояльным поклонникам Napster. Одни вообще назвали свою компанию Grokster. Другие (компания StreamCast) стали бесплатно распространять совместимую с файлами предшественников программу OpenNap, облегчавшую бывшим клиентам Napster работу с программным обеспечением StreamCast. Реклама тоже открыто позиционировала эти компании как замену или альтернативу перешедшему “под крыло” Bertelsmann и решившему взимать с пользователей роялти в пользу обладателей авторского права Napster. А Grokster и StreamCast платы за свои услуги с пользователей не взимали. Oни и так впoлне достаточно получали от рекламодателей – за предоставления рекламного места на своих сайтах. И бизнес процветал. К бывшим пользователям Napster с каждым днем прибавлялись дивизии новых любителей файлообмена, ежедневно ими “скачивались” миллионы файлов. А общая сетевая фонотека планеты достигала уже десятков миллиардов файлов, готовых к моментальной “перекачке” из Европы в Америку, из Азии в Австралию...

Представляете, в каком положении оказались правовладельцы? Около 60 миллионов нарушителей, причем каждый нарушает закон не по одному разу, а зачастую – и не по одному десятку раз. Ну не гоняться же за ними с индивидуальными исками!

Впрочем, индивидуальные “порки” правообладатели все-таки провели, вчинив несколько тысяч исков к самым активным пользователям Napster. Делалось это не ради возмещения нанесенного ущерба (нарушители, как правило, отделывались легким испугом и облегчением банковского счета на пару-другую тысяч долларов), а чтобы предупредить следующую волну нарушителей: мы-де этого так не оставим.

Но никто особенно предупреждениям не внимал, и волна постепенно превращалась в цунами. Больше того, сердобольная пресса, упирая на то, что многие из ответчиков не достигли 18 лет (и отвечали за них, понятное дело, мамы и папы), стала изображать правовладельцев чуть ли не людоедами. Оказалось, что данное “оружие” не только не приносило дохода, но еще и било по имиджу... Одним словом, индивидуальные иски как тактика борьбы с нарушителями авторских прав путем использования технологии P2P для незаконного файлообмена явно себя не оправдывали. Надо было искать что-то другое.

(Сейчас, в начале апреля, когда я пишу эти строки, волна подобных индивидуальных исков против незаконного файлообмена катится по Европе. И уже не первая. Подано примерно 6 тысяч исков. Интересно посмотреть, насколько эффективной окажется эта тактика в условиях ЕС.)

А тут еще к обмену стали предлагаться текстовые и даже видеофайлы. И вот этого стерпеть, как видно, правообладатели не смогли. Незаконный обмен видеофайлами и стал той последней каплей, переполнившей чашу их терпения.

В самых первых рядах стройных колонн, четким маршем движущихся в направлении адвокатских контор, хорошо различались уже знакомые нам по делу Betamax голливудские гиганты. Только на сей раз группу жалобщиков возглавила знаменитая “Метро-Голдвин-Майер” (или попросту MGM). Причем по иронии судьбы MGM – последняя из независимых студий Голливуда – в то время уже вела переговоры о продаже своего бизнеса с ... С кем бы вы думали? – С той самой компанией, которая выиграла дело Betamax – с Sony! Ответчик по делу Betamax, таким образом, был готов превратиться в истца. Перекраска и перековка из “нарушителя” авторских прав в правообладателя завершились, так сказать, успешно...

Как и ожидалось, на низшем уровне федерального судопроизводства Голливуд дело проиграл. Не помогло и обращение в апелляционный суд. Тест, предложенный прецедентом Betamax, неизменно выручал адептов Р2Р. Применяли его, к слову, весьма механически. Можно ли технологию Р2Р использовать для услуг, не нарушающих авторских прав? – Конечно. Например, можно выставить файл с текстом, скажем, “Гамлета”. И может быть даже найдется среди всего населения Земли энтузиаст, желающий этот файл “скачать”... (Больше того: во время судебных разбирательств StreamCast предлагал для “скачивания” даже ... свежие судебные материалы: они в США, как и в других странах–членах Бернского Союза, авторским правом не защищаются)!

Дальше пойдем. А знает ли предоставляющая услуги компания о том, что тот или иной конкретный пользователь в отдельно взятый конкретный момент нарушает авторское право? – Нет, не знает. Kомпания-ответчик ограничивается предоставлением пользователям возможности поиска нужных файлов и обмена ими. Причем, совершенно бесплатно. Никакого дохода от возможных незаконных операций пользователей она не имеет. – Ах вот как? Тогда дело закрыто.

Но Голливуд сдаваться не собирался. Денег и мотивации у кинокомпаний было вдоволь, и, побарахтавшись пару лет между судами низшей и апелляционной инстанции, дело, наконец, в 2004 году доползло до Верховного Суда США.

Основной аргумент Голливуда заключался в следующем. Суды низшей и апелляционной инстанций, по мнению истцов, подошли к применению теста Betamax совершенно формально, без глубокого анализа фактов данного дела.

Ответчики утверждают, говорили адвокаты Голливуда, что значительная часть использования их технологии не нарушает авторских прав. Но так ли это? Возьмем цифры. Да, пользователь может запросить работы, не охраняемые законом и являющиеся достоянием общества. Ну хоть тот же “Гамлет”. Но по статистике MGM около 90% запрашиваемых работ в сетях ответчиков защищены авторским правом! Можно ли всерьез считать значительными остающиеся 10% от всего использования технологии P2P? Что вообще можно считать в данном случае “значительным использованием”, а что нет?

Да, ответчики заявляют, продолжал Голливуд, что не знают, кто и что в каждый отдельно взятый момент ищет. Но при этом они сами – совершенно умышленно! – предоставляют пользователям возможность запрашивать именно защищенные работы. Например, как иначе расценить предоставленную пользователям возможность сформулировать поиск в топ-листах различных версий “хит-парадов” музыкальных композиций? Или кто-то сомневается, что каждая из этих композиций охраняется законом об авторском праве? А если никто в этом не сомневается, то о чем данный факт свидетельствует? По-нашему, он свидетельствует не о незнании, а, скорее, о намеренном закрывании глаз ответчиками в нужный момент (тот самый “отдельно взятый”)!

Наконец, по словам ответчиков, их операции носят некоммерческий характер. Но и это не так. Да, пользователи получают защищенные авторским правом работы и при этом не платят за услуги ответчиков. Но это отнюдь не значит, что ответчики занимаются благотворительностью! Они совсем неплохо зарабатывают на рекламе, а рекламодателей привлекают именно количеством пользователей своих услуг. Тех самых пользователей, которым предлагают “халяву” в виде бесплатного доступа к защищенным авторским правом произведениям. Одним словом, при вдумчивом рассмотрении фактов и аналитическом применении теста, предложенного в решении по делу Betamax, ответчики отнюдь не выглядят невинными агнцами!

Решение Апелляционного федерального суда 9-го Округа, по мнению истцов, грубо и совершенно явно нарушало тонкий баланс между поддержкой законом творческого поиска, выражающейся в защите творческих работ, и поддержкой им же инновационных технологий в области телекоммуникаций, выражающейся в лимитировании ответственности за косвенные нарушения авторских прав. Более того, это решение контрастировало с интерпретацией того же дела Betamax Апелляционным федеральным судом 7-го Округа в деле Компании Эймстер. Суд 7-го Округа посчитал, что на распространителе технологии “двойного” (законного и незаконного) использования лежит обязанность принимать меры к предотвращению незаконного использования, а не только самоустраняться от получения информации о незаконном использовании. Наличие “разнобоя” в интерпретации решения Верховного Суда требует немедленного вмешательства высшей судебной инстанции страны, доказывал MGM.

Верховный Суд согласился с последним аргументом, но решил ограничиться рассмотрением одного-единственного вопроса: “При каких обстоятельствах распространитель продукта, который можно использовать как в законных целях, так и с целью нарушения закона об авторском праве, может быть привлечен к ответственности за нарушение авторского права, допущенное третьей стороной, использующей данный продукт?”

Как это обычно бывает, за спинами противоборствующих сторон выстроились армии доброжелателей, подавшие в Верховный Суд юридические трактаты в пользу истцов или ответчиков. Причем и с той, и с другой стороны было в достатке именитых профессоров – корифеев юриспруденции.

Не желая приводить полные списки, назову все-таки отдельные имена. На стороне MGM оказались 20 трактатов от таких организаций, как Правительство США, представляемое Офисом Главного – не путать с Генеральным – Прокурора США в Верховном Суде (Office of Solicitor General), Генеральные прокуроры Штатов, Федерации Музыкантов США и Канады и Актеров Радио и Телевидения, Гильдии Киноактеров, Писателей и Режиссеров, Комиссионеры Профессиональных спортивных лиг: баскетбольной, бейсбольных и футбольных. И так далее.

“Вооруженные силы” ответчиков тоже впечатляли. Трактаты в их пользу (общим числом в 27) в Верховный Суд представили такие разные организации, как Американский Консервативный Союз и Американский же Союз Гражданских Свобод, корпорации Intel и Sun Microsystems, вечные конкуренты MCI и AT&T. Ну и без сетевых экстремистов не обошлось – куда же без них в таком деле. Ведомые Американским Фондом за Бесплатное Программное Обеспечение, Интернет-халявщики были готовы защищать святое право тащить, что плохо лежит, до последней капли крови. Желательно, тоже чужой.

Впрочем, были и такие трактаты, которые просто описывали свое видение общественно важной проблемы, не отдавая предпочтения какой-то одной стороне. Таких трактатов насчитывалось всего 10, но по именам эта группа отнюдь не уступала двум предыдущим. Тут отметились Ассоциация Американских Адвокатов, практикующих в области интелектуальной собственности, Ассоциация Владельцев этой самой интелектуальной собственности, Сенаторы Лихи и Хэтч и другие. И конечно же несколько профессоров юриспруденции, которые так и не решили, чью сторону принять, но мнение свое, тем не менее, имели.

Дело слушалось Верховным Судом в октябре 2004 года. А постановление по нему опубликовали только 27 июня 2005 года. Результат рассмотрения дела оказался неожиданным: редко по какому вопросу мнения всех девяти Судей совпадают, уж больно различные у них юридические школы, взгляды и убеждения. Да и дела, попадающие в Верховный Суд США, попадают туда как раз потому, что вызывают неоднозначную реакцию как общества, так и нижестоящих судебных инстанций.

Но в данном случае решение было единогласным. Все девять Судей решили, что тест Betamax низшими инстанциями был применен неправильно, и ответчики вовсе не должны чувствовать себя вольготно. В данном длучае они МОГУТ БЫТЬ найдены виновными в нарушении авторского права, решил Суд. Автором единогласного постановления стал Судья Дэвид Сутер.

Впрочем, по вопросам, выходящим за рамки рассматриваемой узкой проблемы, мнения Судей все-таки разошлись.

Трое из них (Судьи Дэвид Сутер, Кларенс Томас и Антонин Скалиа) считали, что данным постановлением нужно ограничиться и мнения по вопросам, которые не задавались, не высказывать. Трое других (Судьи Рут Бэйдер Гинзбург и Энтони Кеннеди вместе с тогдашним Председателем Суда Уильямом Ренквистом, ныне покойным) считали, что высказаться как раз необходимо, и имели собственное мнение. А третья тройка (Судьи Стефен Брайер, Джон Пол Стивенс и Сандра Дэй О’Коннор, ныне ушедшая в отставку) имела собственное мнение, отличное от второй. И разумеется, мнения эти были высказаны Судьями с присущим им незаурядным ораторским мастерством.

Разберем вкратце каждое из них в отдельности.

Судья Сутер, центрист, приверженец очень осторожного и взвешенного подхода к рассмотрению проблем, прекрасно понимал, какое прецедентное значение будет иметь каждое сказанное Верховным Судом слово. Поэтому он старался максимально сузить рамки постановления, рождающегося под его пером. В результате он свел решение Суда к рассмотрению одного локального вопроса: “Правильно ли поступили суды низших инстанций, посчитав, что решение по делу Betamax ПОЛНОСТЬЮ И АБСОЛЮТНО освобождает распространителя продукта “двойного назначения” от ответственности за нарушение авторских прав пользователями этого продукта, если сам распространитель не знает о конкретных фактах нарушения?” Решение этого вопроса продвинуло бы американскую юридическую науку в области конкретной проблемы законодательства по авторскому и смежным правам на миллиметр, но при этом вовсе не предполагало вынесение какого-то решения по конкретному делу MGM против Grokster.

С пониманием этого вопроса Судья Сутер и приступил к делу. Сначала он подробно разобрал имеющиеся в деле доказательства и пришел к тому же выводу, что и MGM. А именно: в отличие от ситуации с Sony, которая лишь предоставляла видеомагнитофон, СПОСОБНЫЙ помочь покупателю нарушить авторское право, нынешние ответчики приняли активное участие в ФОРМИРОВАНИИ РЕШЕНИЯ ПОЛЬЗОВАТЕЛЕЙ НАРУШИТЬ ЗАКОН (т.е. бесплатно выставить для “скачивания” и/или “скачать” защищенные авторским правом работы). Свидетельством тому стали маркетинговая и рекламная политика ответчиков, их стремление заменить собой выходящий из незаконного файлообмена Napster. Кстати, в деле фигурировали и отрывки из самоинкриминирующих писем руководителей StreamCast подчиненным, разосланных по внутренней электроной почте компании. А когда Grokster начал получать от пользователей прямые вопросы о том, какими файлами можно обмениваться, а какими нет, компания любезно отвечала на них, но не сделала ничего для блокирования запрещенного файлообмена. Не сделала компания этого и после писем от правообладателей, угрожающих начать иск.

Приведя все эти факты, Сутер сформулировал разницу между двумя основными видами косвенного нарушения авторских прав. Косвенное соучастие в нарушении может состоять как в (а) поощрении или подталкивании – в том числе и путем предоставления средств для совершения – к прямому нарушению, так и в (б) получении выгоды от прямого нарушения с одновременным отказом от права прекратить или хотя бы ограничить прямое нарушение авторских прав. При этом Сутер привел слова своего предшественника Судьи Блэкмуна о том, что хотя текст Закона об авторском и смежных правах США прямо не предусматривает ответственности за косвенное нарушения авторского права, эти доктрины косвенных нарушений и ответственности за них берут начало в прецедентном праве, в том числе и в решении Верховного Суда по делу Калем Компани против Харпер Бразерс (1911 г.).

Далее Сутер вновь напомнил факты и решение по делу Betamax, подчеркнув, что анализ дела Верховным Судом был произведен с привлечением доктрин, свойственных другой области права интеллектуальной собственности. Тогда Суду удалось разрешить стоявшую перед ним новую для американского права юридическую задачу только проведя аналогию с уже известными и проверенными временем доктринами патентного права. Опираясь на прецеденты патентного права, Суд позаимствовал из них постулат о том, что если рассматриваемое устройство пригодно только к нарушению прав интеллектуальной собственности, то интерес общества в его защите минимален, и при признании косвенной вины распространителя устройства за нарушения пользователей несправедливость не совершается.

Ошибка судов низших инстанций по делу MGM против Grokster, по мнению Сутера, состояла в том, что они необоснованно распространили действие прецедента Betamax с одного вида косвенного нарушения авторских прав, в которых обвинялась Sony, и одних конкретных обстоятельств (суммы фактов) на любые существующие и вообразимые виды косвенных нарушений и любые обстоятельства. Суд в деле Betamax не нашел, что намерение незаконного копирования работ, защищенных авторским правом, существовавшее у пользователей видеомагнитофона, можно перенести на Sony, как производителя копирующего аппарата. Но это не означает, продолжал Сутер, что в других обстоятельствах – в том числе и данных – такое намерение вообще не может быть перенесено на распространителя технологии, позволяющей копирование. Однако для определения того, может ли такое перенесение ответственности произойти в данном деле, само дело должно быть возвращено на рассмотрение в суд первой инстанции.

Далее Сутер более подробно обосновал теоретическую возможность такого перенесения, когда и если будет убедительно доказан факт НАМЕРЕННОГО поощрения и подталкивания к незаконной деятельности пользователей со стороны распространителя технологии. Но при этом, демонстрируя примеры намеренности в действиях ответчиков, он тщательно обходил любую возможность “привязки” своих теоретических изысканий к каким-либо конкретным выводам. Право делать выводы он оставил за судами низших инстанций.

Напоследок он даже отказался исполнить просьбу истцов и дать четкий ответ в процентах на вопрос, что можно считать в данном случае “значительным некоммерческим использованием” технологии файлообмена. Такое осторожное решение центриста Сутера, которого поддержали два главных консерватора Верховного Суда – Скалиа и Томас, – позволило указать судьям 9-го Округа на их ошибку, но удержаться от подтверждения или отрицания трактовки дела Betamax 7-ым Округом. У этого решения не нашлось противников. Под ним подписались все Судьи.

Но это не значит, что в стане Верховного Суда воцарилось полное единодушие. Помимо указанных трех приверженцев максимальной осторожности в Суде образовались еще две судейские “тройки” (прошу прощения за каламбур), желавшие пойти дальше Сутера, но придерживавшиеся прямо противоположных взглядов на то, в каком именно направлении идти.

Главный либерал Суда Рут Бэйдер Гинзбург, неожиданно нашедшая союзников в центристе-консерваторе Кеннеди и тогдашнем Председателе Суда консерваторе Ренквисте, была в пользу артикуляции в решении модификации теста Betamax и даже, возможно, вынесения немедленного решения в пользу MGM.

По мнению Судьи Гинзбург и ее соратников, доказательства некоммерческого и не нарушающего закон использования технологии файлообмена пользователями ответчиков были настолько неубедительны, что представляли собой не факты, а чистой воды декларации и побасенки. И даже эти декларации при внимательном рассмотрении не всегда подтверждались. Например, ответчики ссылаются на поддержку их работы Ричардом Прелинджером, автором документальных лент, который, якобы, разрешил распространять их бесплатно. А на допросе сам Прелинджер заявляет, что технологии Р2Р и что она делает с его фильмами, не понимает. Никаких же серьезных аргументов в свое оправдание Grokster и StreamCast не предъявили. Зато доказательств намеренного подталкивания пользователей к нарушению авторских прав MGM в деле было – хоть отбавляй.

Более того, “тройка” под руководством Гинзбург ратовала за модификацию теста, предложенного в деле Betamax включением фактора “поощрения и подталкивания” в число рассматриваемых тестом факторов. А само дело не просто вернуть в 9-ый округ, но рекомендовать (!!!) его решение в пользу истцов.

Особому мнению Судьи Гинзбург резко (и, на мой взгляд, очень аргументированно) возразил другой видный либерал в составе Суда – Судья Стефен Брайер, поддержанный третьим либералом Судьей Стивенсом и центристом-консерватором Судьей О”Коннор. В своем особом мнении Брайер справедливо указал на то, что никакой необходимости менять что-либо в тесте, предложенном делом Betamax нет и быть не может. За 20 лет, прошедших со дня, когда дело Betamax стало историей, тест использовался в качестве прецедента множество раз. И прекрасно работал в этом качестве.

Нет ни одного примера, продолжал Брайер, когда его применение нарушило бы баланс между интересами авторов в справедливом вознаграждении за свой труд и интересами общества в техническом прогрессе, о котором говорилось в том решении. Прецедент был ясен для интерпретации – в этом было его основное достоинство. Введение в него новых факторов, обязательных к рассмотрению, приведет лишь к разбалансированию сложившейся системы.

Разумеется, фактор “поощрения” распространителем технологии незаконных действий пользователя надо рассматривать, когда в этом есть необходимость. Но не дополнять им имеющуюся формулу во всех случаях жизни, а применять только в самых из ряда вон выходящих делах.

Данный же случай к таковым не относится, утверждал Брайер. Дело в том, что если подойти к прецеденту Betamax с точки зрения голых цифр, то ведь и там, и в данном деле процент некоммерческого использования технологии даже по подсчетам истцов был один и тот же: около 9 – 10%. А на деле в данном случае он по ряду причин должен быть в 1,5 – 2 раза выше!

Мало того. Сегодня, в самом начале пути Р2Р мы еще не знаем всех возможных применений данной технологии. Среди этих применений, которые нам только предстоит придумать, вполне могут оказаться и некоммерческие. Ведь так уже случилось с тем же видеомагнитофоном. Во времена дела Betamax никто и не слышал о целой индустрии проката видеокассет. А сегодня в США, например, офисы крупнейшей американской компании видеопроката Blockbuster можно встретить чуть ли не на каждом углу. И использование видеомагнитофона для просмотра арендованных в прокатном пункте кассет никаких прав не нарушает.

Все доказательства по делу показывают, продолжал Брайер, что существует значительный некоммерческий сегмент рынка будущего развития технологии файлообмена. Тут и бесплатные электронные книги, которые могут распространяться с разрешения издателей и авторов, и программы, разрешенные к такому распространению (например, WinZip), и данные научных исследований, и речи политических лидеров, и разрешенные к распространению рекламные кино- и видеоролики... Причем, чем больше таких работ будет храниться в форме, пригодной для сетевого файлообмена, тем больше будет доля некоммерческого и законного использования технологии Р2Р.

Наконец, для исправления нынешней ситуации правообладатели могут создать новые технологии, предотвращающие незаконный файлообмен. Сделать это – в их интересах, и работа над такими технологиями уже ведется. В то же время с развитием технологии уменьшается цена услуг файлообменных сервисов, работающих на законных основаниях. При стоимости “скачивания” одной песни менее 1 доллара все больше пользователей, вначале привлеченных бесплатными услугами компаний вроде Grokster, переходят к работе с законными провайдерами.

Чтобы не быть голословным, Брайер привел цифры из одного из трактатов. Оказывается, в 2004 году во всем мире потребители с помощью файлообмена КУПИЛИ (законным образом “скачав”) в 10 с лишним раз больше музыкальных композиций, чем в 2003. Общая сумма выручки этого законного рынка составила $330 миллионов. В 2005 году она по прогнозам аналитиков должна была удвоиться, а к 2010 году уже превысить $3 миллиарда!

Авторское право после дела Grokster: вместо заключения.

Со времени обнародования решения Верховного Суда прошел почти год. Как же отреагировали на него юристы, файлообменный бизнес, авторы и правообладатели? А очень просто. Все это время его дружно критикуют со всех сторон.

Честно говоря, такой исход был вполне предсказуем. Каждая из сторон в конфикте – и правообладатели, и файлообменные компании – надеялась, что рассмотрение в Верховном Суде как-то изменит сложившийся баланс именно в ее пользу. А этого не произошло. Решение лишь чуть-чуть видоизменило возможное применение теста Betamax к определенной категории дел – изменило чисто теоретически. В остальном же в юридическую практику оно ничего существенного не привнесло.

Файлообменные компании считают, что в результате родилась новая доктрина “поощрения”, которая лишь напустила туману во всем процессе. Всего через месяц после обнародования решения Grokster именно отсутствием ясности пугал представитель индустрии Р2Р Адам Айсграу собравшихся его послушать членов Сенатского комитета США по торговле, науке и транспорту. И призывал их поскорее принять поправки к закону об авторском праве, отменяющие эту злосчастную доктрину.

Правообладатели со своей стороны недовольны тем, что Суд не занял позицию, предложенную “тройкой” во главе с Судьей Гинзбург. С их точки зрения Суд был слишком мягок к Интернет-пиратам.

Как бы то ни было, файлообменная индустрия набирает силу, и ее правовое регулирование в США пока далеко от идеала. Каким образом оно будет развиваться, должны показать ближайшие годы.