§ 5. Уголовное право и процесс

§ 5. Уголовное право и процесс
Уголовное право, в наибольшей степени восприимчивое к поворотам по-
литического курса, характеризуется попеременной сменой прогрессивной и
реакционной тенденции в своем развитии. Проявляясь неоднозначно и под-
час разновременно в национальных законодательствах, названные тенденции
тем не менее несут в себе и некоторые общие черты.
Наиболее резкие зигзаги имели место в уголовном праве Германии. Вей-
марская республика (1919—1933 гг.) сохранила действие УК 1871 г., вопло-
тившего основные идеи школы классического уголовного права о соответст-
вии между тяжестью преступления и тяжестью наказания, сокращении об-
ласти применения смертной казни и т. п. Вместе с тем УК 1871 г. был зано-
во отредактирован в духе республиканского строя, из него удалили пережит-
ки прусского феодализма. Республика декларировала свою приверженность
либерально-демократическим принципам в уголовном праве, которые, впро-

352
чем, не всегда соблюдались в таких, например, нормативных актах, как ука-
зы президента от 19.03.20 г. и от 26.09.23 г., вводивших смертную казнь за
«антигосударственную деятельность», а также указа от 29.01.20 г., ужесто-
чавшего наказания за призыв к забастовке.
Нацистский рейх (1933—1945 гг.), установивший режим открытого терро-
ристического подавления, упраздняет всю систему либерально-демократиче-
ской законности. Указ 4.02.33 «В защиту немецкого народа» сводит на нет
свободу печати и собраний. Указ 28.02.33 г. «О защите народа и государства»
по существу аннулирует парламентскую неприкосновенность депутатов
рейхстага. Завершили разгром либерально-демократических институтов с по-
мощью последующего чрезвычайного законодательства: «Об осуждении к
смертной казни и о порядке приведения ее в исполнение» (29.03.33 г.), «О
конфискации имущества, предназначенного для целей, враждебных народу и
государству» (14.07.38 г.), «Против коварных посягательств на государство и
партию...» (20.12.34 г.), «О защите немецкой крови и немецкой чести»
(15.09.35 г.) и других им подобных актов. Широкое распространение получи-
ла внесудебная расправа. Нацистское законодательство послужило примером
для законов других фашистских и полуфашистских государств.
После окончания Второй мировой войны и разгрома фашизма, на основе
Потсдамских соглашений все нацистское законодательство было отменено.
Восстановлено действие УК 1871 г. с редакционными исправлениями до
1933 г. После принятия конституции ФРГ 1949 г. наметилась некоторая де-
мократизация и уголовного права. Конституция определенно высказалась по
проблеме, являющейся дискуссионной во всем мире: смертная казнь отменя-
лась (ст. 102), подчеркивалась приверженность либеральным принципам:
«Деяние может подлежать наказанию, только если его наказуемость была ус-
тановлена законом до его совершения», «Никто не может быть подвергнут
многократному наказанию за одно и то же действие на основании общего
уголовного закона» (ст. 103). Впрочем, демократизация уголовного права
проходила неровно. Она неоднократно замедлялась и даже прерывалась. С
1969 по 1975 г. была проведена новая реформа УК 1871 г. В результате УК
получил более четкую структуру деления на общую и особенную часть. В
особенной части наиболее ощутима гуманизация уголовного права: исключе-
ны некоторые составы преступлений, деяния по которым ныне не считаются
криминальными (например, так называемые религиозные преступления);
сужена сфера хозяйственных преступлений, которые теперь рассматриваются
как административные или гражданско-правовые нарушения; штрафные
санкции почти на 80 % заменили более тяжкие наказания.
Неоднозначным было развитие уголовного права и в традиционных за-
падных демократиях, прежде всего США, Англии, Франции. Принятые в
США закон Смита (1940 г.), Маккарэна-Вуда (1950 г.), закон о контроле за
подрывной деятельностью (1954 г.), а также другие нормативные акты, в ча-
стности, некоторые исполнительные приказы президентов настолько явно
нарушали важнейшие конституционные права граждан, что в конечном
итоге это вынужден был признать и Верховный суд США. Немалые возмож-
ности для усиления уголовных репрессий и даже распространения их на дей-

353
ствия, которые законодательством криминальными не считаются, предостав-
ляет так называемое судебное правотворчество. Объективно этому способст-
вуют нечеткие («каучуковые») формулировки некоторых норм уголовного за-
конодательства, а подчас и пробелы в нем, что и восполняют и уточняют су-
ды при рассмотрении конкретных дел. При этом в целом сохраняется единая
уголовная политика, т. к. нижестоящие суды при вынесении приговоров сле-
дуют правовым установлениям, сформулированным в приговоре, вынесен-
ном вышестоящим судом по аналогичной категории дел. Суды штатов, как
правило, следуют указаниям вышестоящих судов своего штата, а федераль-
ные суды — вышестоящих судов федерации. Но Верховные суды (США и
штатов) не считаются связанными своими же ранее вынесенными пригово-
рами и решениями. Такая система показала себя достаточно гибкой, позво-
ляющей в зависимости от конкретной политической и социально-психологи-
ческой ситуации выносить не только жесткие, но и достаточно либеральные,
гуманные приговоры.
С конца 60-х годов в уголовном законодательстве США усилились демо-
кратические начала. Этому в немалой мере способствовал составленный в
1962 г. Институтом американского права примерный УК, рекомендованный
для уголовного законодательства отдельных штатов. В 1967 г. был принят но-
вый УК штата Нью-Йорк — один из наиболее совершенных в технико-юри-
дическом плане, либеральных американских законов, ставший во многих
своих аспектах образцом для УК ряда штатов. Все это еще более упрочило
движение американского уголовного права по пути кодификации. В настоя-
щее время уголовное право США состоит из параллельно функционирующих
федерального уголовного законодательства и прежде всего УК США 1909 г.,
основная часть которого была заново переработана в 1948 г. и включена в
Свод законов США, а также УК отдельных штатов. Разграничение уголов-
ного закона федерации и штатов в конечном итоге определяется конститу-
цией. Имеющая место некоторая конкуренция законодательств, а также уже
отмеченные особенности американского уголовного законодательства стиму-
лируют судебное правотворчество.
Последнее в еще большей степени присуще Англии во многом в силу
особенностей английского уголовного права, значительная часть которого
состоит из судебных прецедентов. Таковыми считаются правовые установле-
ния, сформулированные в приговорах хотя бы одного из высоких судов Анг-
лии и принимаемые за основу при разрешении других аналогичных дел су-
дами низшей и равной км инстанции. Высокие суды, за исключением пала-
ты лордов, связаны предыдущими приговорами и решениями. Прецедент
может быть отменен или изменен парламентским актом.
«Общее право» Англии отличается архаичностью, крайней сложностью и
противоречивостью, тем не менее это даже облегчает судьям выбор из мно-
жества прецедентов такого, который в наибольшей степени отвечает услови-
ям текущего момента. Очевидная гибкость этой системы, видимо, является
одной из причин, сдерживающих кодификацию уголовного права (Англия до
сих пор не имеет единого УК), хотя со второй половины XIX века начали
издаваться так называемые «консолидирующие законы» — своего рода коди-

354
фикации по отдельным видам преступлений. В XX веке увеличилось количе-
ство парламентских актов, посвященных уголовному праву (закон об уголов-
ном праве 1967 г., закон о криминальном повреждении имущества 1971 г.,
закон об уголовно-наказуемом покушении 1981 г. и т. д.). В результате об-
ласть применения судебного прецедента стала сужаться.
Во Франции вплоть до 1994 г. действовал УК 1810 г., который неодно-
кратно дополнялся и частично изменялся, причем часто в сторону усиления
репрессивных начал. Ему сопутствовали нормативные акты, многие из кото-
рых по своему содержанию были фактически уголовно-правовыми и в зави-
симости от политической обстановки имели относительно либеральную или
даже откровенно профашистскую направленность, как, например, во време-
на так называемого «правительства Виши».
В период после Второй мировой войны и особенно начиная с 80-х гг.
усилилась демократическая, прогрессивная тенденция в праве. Законом от
9.10.81 г. отменяется смертная казнь, и хотя законодатели впоследствии про-
являли колебания по этой проблеме, первый важный шаг был сделан. Зако-
ном от 10.06.83 г. предусматривается возможность замены тюремного заклю-
чения выполнением «общественно полезной работы». Наказания по многим
преступлениям были ограничены штрафами, хотя и весьма значительными.
В 1992 г. был принят, а в 1994 г. введен в действие новый УК, воплотив-
ший современный уровень решения технико-юридических вопросов и, что
еще более важно, современные ориентиры в уголовно-правовой политике.
Это, прежде всего, более четкая и развернутая чем в прошлом защита
прав человека и гражданина, провозглашенных в Декларации прав человека
и гражданина 1789 г., а также в таких международных документах, как Все-
общая декларация прав человека, Европейская конвенция о защите прав че-
ловека и основных свобод. Соответственно, в УК 1994 г., наряду с традици-
онными составами преступлений (убийство, нанесение телесных поврежде-
ний, сексуальная агрессия и пр.), особое внимание уделяется таким полу-
чившим широкое распространение в XX в. преступлениям против человека,
как похищение и задержание людей, взятие в заложники, посягательства на
психическую неприкосновенность личности, проведение на человеке биоме-
дицинских опытов без его свободно выраженного согласия, посягательства
на права человека с использованием карточек и обработкой данных на ЭВМ,
оглашение письменных документов и снимков определенного человека, по-
лученных без его разрешения и согласия на опубликование, дискриминация
лица по религиозным, национальным и другим признакам.
Кодекс ориентирован на усиление уголовной ответственности за преступ-
ления, являющиеся особо опасными. По многим из них назначается пожиз-
ненное заключение, на них не распространяются давностные сроки. Это тер-
роризм, геноцид, депортация, производство и распространение наркотиков,
захват транспортных средств, вымогательство (рэкет), различные виды мо-
шенничества, включая компьютерное и некоторые другие.
Вместе с тем УК предусматривает известную гуманизацию наказаний:
смертная казнь заменяется пожизненным заточением, по менее тяжким пре-
ступлениям предусматривается возможность замены тюремного заключения

355
выполнением, как сказано в кодексе, «общественно полезной работы», кон-
фискацией всего или части личного имущества.
Противоречивость, национально-государственная неоднозначность харак-
терна и для современного уголовного процесса.
В странах с фашистским и полуфашистским режимом упраздняются все
демократические начала в судопроизводстве. Это, прежде всего, устранение
участия общественности (присяжных заседателей, избранных на демократи-
ческой основе) в суде, лишение граждан процессуальных прав в уголовном
процессе, передача всех наиболее важных дел исключительно судам, состоя-
щим из чиновников — сторонников фашистского режима. С наибольшей
полнотой такая операция была проведена в нацистской Германии.
В первой половине XX в. в странах западной демократии либеральные ос-
новы юстиции в главном сохранились, хотя правящие круги стремились ог-
раничить контроль общественности за правосудием, законсервировать его
элитарный характер.
В Англии по закону 1922 г. присяжными могли быть лица, владевшие не-
движимостью с доходом не менее 20 фунтов стерлингов, или арендаторы
квартиры. На основании закона 1925 г. большинство уголовных дел вместо
суда с участием присяжных заседателей должно было рассматриваться в по-
рядке суммарного судопроизводства полицейскими или мировыми судьями,
т. е. в упрощенном процессуальном порядке единоличным судьей, без пред-
варительного расследования, без обвинительного акта и т. д. С одной сторо-
ны это ускоряло судопроизводство, но с другой ущемляло процессуальные
права граждан. «Акт о подстрекательстве к неповиновению» 1934 г. еще бо-
лее ограничил компетенцию суда присяжных.
Усиливается влияние прокуратуры в суде. Это особенно давало о себе
знать во Франции, где традиционно прокуратура имела чрезвычайно широ-
кие полномочия. По закону 1931 г. даже дела частного обвинения не могли
быть направлены в суд без санкции прокурора. Французский закон 1932 г.
способствовал усилению влияния судей-профессионалов на присяжных засе-
дателей, положив начало постепенному их объединению в единую коллегию.
После поражения фашизма в ходе Второй мировой войны во всех эконо-
мически развитых странах наметилась демократизация судопроизводства.
Однако этот процесс не шел прямолинейно по нарастающей, он часто при-
останавливался, наблюдалось движение вспять, причем в каждой стране все
проявлялось по-разному.
В США закон 1954 г. «О принуждении к даче свидетельских показаний»
лишил свидетелей в делах о так называемом «подрыве национальной безо-
пасности» права отказываться от дачи показаний, которые могут быть ис-
пользованы и против них (очевидно нарушалась У поправка к конституции).
В 1967 г. в Англии отменяется принцип единогласия присяжных относитель-
но вынесения вердикта по уголовным делам, а с 1971 г. и по гражданским
делам.
В последние десятилетия наметилось некоторое упрочение либеральных
начал в процессе, наиболее распространенными формами которого продол-
жают оставаться состязательная и смешанная.

356
Состязательный процесс функционирует главным образом в странах анг-
лосаксонской ветви права (Англии, США и некоторые другие). Он основы-
вается на процессуальном равенстве сторон: обвинителе и обвиняемом и
формально ведется в виде состязания между ними. При этом «бремя доказы-
вания» виновности обвиняемого лежит на обвинителе. Арбитром в споре вы-
ступает суд, который обычно является судом присяжных, оценивающим до-
казательства по внутреннему убеждению. Впрочем, состязательному процессу
в его национально-государственной конкретизации присущи многие особен-
ности.
В США, где вслед и под влиянием английского права утвердилась эта
форма процесса, предварительное расследование осуществляют многие орга-
ны и должностные лица: полиция, атторнетура (структура, близкая к евро-
пейскому пониманию прокуратуры), специальные следственные комиссии
(постоянные и временные), коронеры (следователи по делам скоропостиж-
ной либо ненасильственной смерти), в определенных случаях большое жюри
присяжных.
Следующее далее предварительное производство в суде предусматривает
представление обвинителем и защитником собранных ими доказательств су-
дье. На основании представленного материала судья решает вопрос о при-
влечении к уголовной ответственности, мерах пресечения, возможности ос-
вобождения под залог и т. п.
В зависимости от результатов предварительного производства решается
вопрос о предании суду. Это компетенция атторнея, а по наиболее важным
делам большего жюри (т. е. присяжных заседателей).
Судебное разбирательство в качестве основного предусматривает: объяв-
ление подсудимому обвинительного акта и выявление его отношения к нему
(признание или отрицание подсудимым вины); формирование жюри при-
сяжных; судебное следствие; прения сторон; принятие вердикта присяжными
заседателями; в случае признания ими виновности подсудимого установле-
ние меры наказания и вынесение приговора.
Впрочем, судья может не признать вердикт и назначить новое судебное
разбирательство.
Относительно второстепенные уголовные дела рассматриваются едино-
лично судьей в рамках суммарного судопроизводства (нередко в течение не-
скольких минут).
Поощряются так называемые «сделки о признании» — своеобразные,
предварительные, внесудебные соглашения сторон: обвинитель соглашается
переквалифицировать преступное деяние на менее тяжкое, а обвиняемый это
новое признать.
Смешанный процесс получил наибольшее распространение в странах
континентальной ветви права (Франции, Германии, Италии и некоторых
других). Ему свойственна неоднозначность принципов, положенных в основу
досудебного и судебного следствия. В первой его части резко ограничены
средства защиты обвиняемого; вторая основывается на принципах гласности,
состязательности, устности, непосредственности.

357
Современный вариант смешанного процесса нашел свое достаточно пол-
ное воплощение во французском Уголовно-процессуальном кодексе 1958 г.
Подтверждается основополагающая, сформулированная еще в далеком про-
шлом, официальная цель уголовного процесса — «публичный», т. е. государ-
ственный интерес. Отсюда исключительное право государства в лице проку-
ратуры предъявлять обвинение в совершенном преступлении, контролиро-
вать весь ход расследования. Соответственно, прокуратура контролирует и
полицейское дознание, возможности которого более чем значительны. По-
лиция может, даже до возбуждения уголовного дела, а значит и без строгой
процессуальной формы, проводить задержание подозреваемых и свидетелей,
их допрос, обыски, выемки и т. д. Причем за собранными таким образом
данными признается доказательная сила.
Если по делу требуется предварительное расследование, оно проводится
следственным судьей под контролем и в пределах указаний прокурора. След-
ственный судья может использовать данные полиции, но не связан ими и
проводит самостоятельно все необходимые следственные действия. Эти дей-
ствия, по своему усмотрению, может взять на себя и прокурор.
Столь очевидно выраженные инквизиционные начала несколько нейтра-
лизуются установлением дополнительного контроля. С марта 1988 г. он воз-
ложен на следственные палаты в составе трех профессиональных судей.
Предание суду находится в ведении обвинительных камер (председатель и
два члена), являющихся одновременно следственными органами вышестоя-
щих апелляционных судов. Они осуществляют также надзор за деятельно-
стью следственных судей и частично других должностных лиц, участвующих
в предварительном расследовании. Им предоставлено право выносить поста-
новление о дополнительном расследовании или, наоборот, о его окончании.
Уголовные дела, по которым предусматривается лишение свободы свыше
5 лет, рассматриваются в судах ассизов; малозначительные преступления и
проступки в исправительных трибуналах; дела о нарушениях в полицейских
трибуналах. В состав ассизов входят: три постоянных профессиональных су-
дьи и девять заседателей, образующих единую коллегию. Решение по вопро-
сам, поставленным обвинением, принимаются абсолютным большинством
голосов.
Судебное следствие, в отличие от предварительного, основывается на
принципах гласности, устности, состязательности, непосредственности.