§ 1. В поисках правовых средств регулирования: исторический аспект

24
Глава I. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
§ 2. В чем смысл теории правового регулирования
Наука развивается… и все же осторожную позицию занимают 
те юристы, которые пытаются сохранять позитивистские аспекты 
права и избегать в то же время расширения его понятий. И право 
трактуется как мера внешней свободы (мера дозволенного и 
должного поведения) лиц в обществе, установленных обществом 
и охраняемых государством. По традиции выделяется регулятив-
ная функция права среди других функций, хотя регулятивность 
есть органическое сущностное свойство права как социального 
явления. Правосознание рассматривается как субъективная форма 
реализации регулятивной функции права, а правоотношение — 
как объективная форма
1
. Неясно, что дает такое искусственное 
разграничение элементов права для анализа реальных процессов 
правового регулирования.
Важно ответить на вопрос: как формируется правовое воз-
действие и каковы его источники?
В научной литературе продолжается спор об источниках и 
формах права. Еще в начале 1950-х годов, будучи студентом 
юридического факультета МГУ, я слышал о различении источ-
ников права в материальном и формальном смысле. И во всех 
книгах по теории государства и права отмечалась роль базиса в 
предопределенности права, приоритетное влияние экономиче-
ских отношений на процесс формирования права
2
. В этом отра-
жалась марксистская формула об экономическом детерминизме 
общественных отношений, в том числе и правовых. К первым 
исторически относили «факторы, творящие право» (И.В. Михай-
ловский), «силы, творящие право» (Ж.Л. Бержель), «истоки фор-
мирования права, система факторов» (В.О. Лучин, А.В. Мазуров). 
Право в формальном смысле трактовалось как специфические 
способы выражения воли господствующего класса. Позднее стали 
вести речь о формах выражения права, о его структуризации, то 
сближая, то различая понятие источников и форм права
3
.
Наряду с этим давно в зарубежной науке и сравнительно не-
давно в отечественной юридической науке появляются и иные 
1
См.: Абрамов А.И. Проблемы реализации регулятивной функции права. М.: 
NOTABENE, 2005.
2
См., например: Теория государства и права. М.: Юридическая литература, 
1955. С. 357–362.
3
См.: Марченко М.Н. Источники права. М.: ТК Велби; Изд-во «Проспект», 
2005; Ершов В.В. Источники и формы российского права // Российское право-
судие. 2009. № 6.
Tihomirov.indb 24
Tihomirov.indb 24
22.12.2009 21:59:46
22.12.2009 21:59:46

25
трактовки источников права, скорее в их неформальном виде. 
Видимо, синергетический подход открыл простор для включения 
в правовые регуляторы и спонтанно возникающие в обществе 
правила поведения (Ф.А. Хайек, Ж.-Л. Бержель). Общество вне 
государственной структуры признается «правотворящим» субъ-
ектом, что служит дополнением традиционным государственным 
формам.
Это позволило в новейших исследованиях рассматривать 
правовое регулирование как процесс упорядочения общественных 
отношений при помощи как спонтанно формируемых в обще-
стве норм права, так и правовых предписаний, устанавливаемых 
государством в нормативных правовых актах. Упорядочение 
общественных отношений понимается не только как заранее 
обдуманный процесс управляющего воздействия при помощи 
правовых предписаний, исходящих от органа власти или управ-
ления (т.е. процесс введения в общество каких-либо правовых 
регуляторов извне (законодательное регулирование), но в первую 
очередь как социальное взаимодействие членов общества на 
основе формируемых в нем норм права.
Утверждается, что спонтанно формируемые в обществе пра-
вила поведения, по сути, есть нормы права, которые обеспечи-
ваются организованной защитой. Данные нормы носят правовой 
характер, поскольку являются социально признанной мерой 
свободы, определяющей содержание и границы прав и обязан-
ностей субъектов, вступающих в общественные отношения, и 
обеспечиваются организованной защитой (социальной группы, 
организации, государства). В отличие от норм права, которые 
специально создает государство для регулирования общественных 
отношений, «правила справедливого поведения» возникают в 
обществе спонтанно, не с заранее обдуманным намерением, не кон-
струируются и регулируют общественные отношения независимо 
от того, санкционированы они государством или нет. Однако, 
как правило, государство закрепляет указанные нормы права в 
правовых актах, поскольку эти «выросшие из жизни» правила 
являются необычайно важными, значимыми для нормального 
существования общества в целом, в связи с чем требуют право-
вой охраны и защиты со стороны государства
1
.
По нашему мнению, возможно другое концептуальное реше-
ние проблемы, исходящее из трактовки правового регулирования 
1
См.: Долгополова М.В. Актуальные проблемы предмета и метода правового 
регулирования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2009.

жүктеу/скачать 1.33 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: