Открытого состава по доступу к генетическим ресурсам и совместному использованию выгод

28. 
    В Андском сообществе правила, регулирующие вопросы генетических ресурсов и связанных с ними традиционных знаний, установлены в рамках Решения 391 «Общий режим доступа к генетическим ресурсам», Решения 486 «Общий режим интеллектуальной собственности», а также Решения 523 «Региональная стратегия по сохранению биоразнообразия».
    
29. 
    В 1996 году Андское сообщество приняло первую региональную инициативу относительно общего режима доступа к генетическим ресурсам в виде Решения 391 «Общий режим доступа к генетическим ресурсам». В Решении 391 сформулированы общие принципы и правила относительно доступа к генетическим ресурсам и их использования и установлен минимальный комплекс правил для каждого из государств-участников. Также как в Конвенции, в Решении 391 признается суверенное право государств на генетические ресурсы, право коренных общин на участие в принятии решений, их право на традиционные знания и важность регионального сотрудничества.
    
30. 
    Данное Решение касается i) генетических ресурсов, странами происхождения^26/26 которых являются государства-участники; ii) дериваты (производные продукты, включая молекулы, комбинации или смеси естественных молекул, в том числе неочищенные экстракты живых или мертвых организмов (статья 1), т.е. биохимические вещества); и iii) связанные с ними «нематериальные компоненты» –– любые знания, связанные с генетическими ресурсами или дериватами. Оно также применяется к iv) генетическим ресурсам в форме мигрирующих видов, которые были обнаружены в естественных условиях и добыты в районах, находящихся под юрисдикцией государства-участника.
    
31. 
    Решение 391 уникально, потому что это один из немногих режимов, в рамках которых проводится четкое различие между правовым статусом генетических ресурсов (находящихся в собственности государства) и биологических ресурсов, которые их содержат^27/27. Иначе говоря, хотя биологические ресурсы, содержащие генетические компоненты, могут находиться в частной или коллективной собственности, генетические ресурсы считаются «неотчуждаемыми, не могут изыматься, и в отношении них не действуют сроки давности, без ущерба для режимов собственности, применимых к содержащим их биологическим ресурсам, земле, на которой они обнаружены, или связанным с ними нематериальным компонентам». Решение охватывает генетические ресурсы, содержащиеся как в биологических ресурсах in-situ, так и ex-situ^28/28.
    
32. 
    Кроме того, в Решении проводится четкое различие между «поставщиками» соответствующих ресурсов. Согласно определениям, данным в статье 1, «поставщиком биологических ресурсов» считается «лицо, которому в соответствии с данным Решением и дополняющими его национальными законами предоставляется право поставлять биологические ресурсы, содержащие генетические ресурсы или их дериваты», а «поставщиком нематериального компонента» является «лицо, которому по договору на предоставление доступа к генетическим ресурсам и в соответствии с данным Решением и дополняющими его национальными законами предоставляется право поставлять неосязаемый компонент, связанный с генетическими ресурсами или их дериватами».
    
33. 
    Следовательно, государство фактически имеет и сохраняет за собой право собственности на генетические ресурсы при любых обстоятельствах, и это право не зависят от правового режима, применяемого к биологическим ресурсам, которые их содержат^29/.²⁹
    
34. 
    Режим регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод также влияет на соответствующие вопросы и процессы, связанные с интеллектуальной собственностью. В статье 75 Решения 486 «Общий режим промышленной собственности» указано, что:
    

Кроме того, в Решении 391 предусмотрено следующее:

35. 
    Данное положение, по всей видимости, включено с тем, чтобы предотвратить случаи незаконного присвоения, гарантировать получение предварительного обоснованного согласия соответствующих сторон, а также заключение соответствующих соглашений об использовании выгод между поставщиками и пользователями генетических ресурсов. Кроме того, оно применяется для того, чтобы исключить незаконное получение прав интеллектуальной собственности в отношении местных генетических ресурсов.
    
36. 
    В Решении 523, озаглавленном «Региональная стратегия в области биоразнообразия для тропических андских стран» и основанном на документах национальной стратегии всех андских стран, вновь подчеркивается важность регионального сотрудничества в области сохранения и устойчивого использования биоразнообразия. Такое сотрудничество само по себе очень важно для выработки более действенного регионального подхода к управлению генетическими ресурсами, включая доступ к ним и совместное использование выгод.
    

37. 
    В Австралии действует федеративная система государственного устройства и, как в других подобных системах, в Австралии власть и юрисдикция разделены между разными уровнями государства^31/31. Ответственность за управление природными ресурсами разделена между правительствами территорий, штатов и Австралийского союза (федеральное правительство). Эта совместная ответственность за управление, как правило, усложняет определение прав, общих подходов или достижение взаимопонимания между государственными органами.
    
38. 
    При осуществлении положений Конвенции органы власти Австралии учитывают ряд законодательных и административных проблем, возникающих из-за сложной системы государственного устройства, характеризующейся наличием одного федерального правительства и восьми правительств штатов и территорий, и функционирования действующих законов о правах собственности в каждой из юрисдикций. Из-за сложной системы права собственности, а также заключенных в Австралии конституционных соглашений, каждому правительству пришлось сформировать собственное законодательство. Доступ к генетическим ресурсам контролируется разными способами несколькими правительствами, частными гражданами, коренными владельцами земель и арендаторами^{32/ 32}.
    
39. 
    Правовая система Австралии основана на традиции общего права и при отсутствии конституционных или законодательных положений подразумевается, что правительства Союза и штатов и отдельные лица владеют генетическими ресурсами, обнаруженными на их землях, в соответствии с принципами общего права^33/.³³
    
40. 
    Ни в конституции, ни в каком-либо другом национальном законодательстве не оговорено, кто является владельцем генетических ресурсов. В 2000 году авторы проведенного Союзом расследования относительно доступа к биологическим ресурсам рекомендовали программу, имеющую правовое значение, которую можно было бы реализовать через посредство разделa 301 Закона об охране окружающей среды и сохранении биоразнообразия от 1999 года^34/. Данная программа предусматривает получение разрешения на доступ к биологическим ресурсам, встречающимся на территории Союза, которое может быть утверждено или отклонено соответствующим правительственным ведомством или землевладельцем. В Законе оговаривается, что «решение традиционных владельцев биологических ресурсов отказывать в доступе к своим ресурсам является окончательным»^35/.
    
41. 
    Биоразведка на территории Союза регулируется нормативными положениями об охране окружающей среды и сохранении биоразнообразия от 2000 года (Нормативные положения)^36/. В разделе 8A рассматриваются вопросы доступа к генетическим и биохимическим ресурсам аборигенных видов на территории Союза. В соответствии с Нормативными положениями лица, подающие запрос на доступ к биологическим ресурсам, должны обращаться за получением разрешения в Министерство окружающей среды и водных ресурсов.
    
42. 
    Учитывая федеральную структуру страны и в целях обеспечения согласованных правовых рамок и осуществления обязательств по Конвенции, связанных с доступом к генетическим ресурсам и совместным использованием выгод, в соответствии с решениями об управлении природными ресурсами, которые принимаются в каждой юрисдикции, Австралия решила ввести подход, согласованный в национальном масштабе. Девять правительств Австралии утвердили 11 октября 2002 года комплексную политику, озаглавленную Согласованный в национальном масштабе подход к доступу к аборигенным генетическим и биохимическим ресурсам Австралии и к их использованию. Данная стратегия составляет на настоящее время основу, на которой Австралия реализует режимы регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод.
    
43. 
    На первый взгляд права интеллектуальной собственности в любых процессах или продуктах (т.е. патентные права), вытекающие или разработанные в связи с использованием коллекций ex-situ биологических ресурсов, находящихся в ведении ведомств Союза, будут принадлежать лицу, отвечающему за разработку данных процессов или продуктов (изобретатель)^37/. И это вне зависимости от прав владения любыми ресурсами, лежащими в основе данных процессов или продуктов, или места нахождения данных ресурсов. При этом, однако, соответствующее ведомство Союза может решать, что доступ позволяется только при условии определенного распределения прав интеллектуальной собственности на любой продукт, полученный на основе данных ресурсов, например, совместное предоставление их изобретателю, Союзу и представителю традиционных владельцев^38/.
    
44. 
    Из-за сложности правовой системы Австралии и выбора, сделанного правительствами Австралии, законодательство в области доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод не охватывает всех случаев предоставления доступа к генетическим ресурсам при любых обстоятельствах (например, к биологическим ресурсам на частных землях Квинсленда, одного из штатов, входящих в состав страны). Закон о биоразнообразии, принятый правительством Квинсленда в 2004 году, устанавливает основы регулирования доступа к биоразнообразию с целью содействия устойчивому доступу к Квинслендскому биоразнообразию и предоставления гарантий совместного использования на справедливой и равной основе всех выгод, полученных от этой деятельности на территории штата Квинсленд. Данный закон применяется к ресурсам, находящимся на землях или в акваториях Квинсленда, не являющихся собственностью или владением частных лиц^39/39.
    
45. 
    На Северной территории доступ к биоразнообразию регулируется Законом о биологических ресурсах 2006 года. По этому закону лицо, желающее в научных или коммерческих целях получить доступ к биоразнообразию в каком-либо районе Северной территории, должно получить разрешение. Разрешение не выдается до тех пор, пока заявитель не получит от поставщика предварительное обоснованное согласие в письменном виде и не заключит соглашение о совместном использовании выгод. В отличие от закона Квинсленда, в этом законе предусмотрены случаи предоставления доступа частными гражданами. Кроме того, правительство Северной территории может по запросу выдавать сертификат происхождения^40/.⁴⁰
    

46. 
    В статье 225 Федеральной конституции Бразилии установлено, что право на экологически сбалансированную окружающую среду «принадлежит всему народу, и такая экологически сбалансированная окружающая среда является необходимым условием здоровой жизни любого коллектива и должна охраняться и сохраняться для нынешних и будущих поколений»^41/. Хотя о генетических ресурсах ни в Конституции, ни в других законодательных документах прямо не говорится, они считаются наследием и достоянием федерального правительства на основании положений статьи 225 Федеральной конституции и в силу особого характера ресурсов^42/.
    
47. 
    Однако в Бразилии действует федеративная система государственного устройства и, как указывает Хорхе Кабрера, «право собственности на [генетические ресурсы] зависит в основном от остальной части правовой системы Бразилии на федеральном уровне или на уровне штатов. Некоторые комментаторы считают, что [генетические ресурсы] представляют собой публичные блага особого назначения, которые можно использовать только в соответствии со специальными процедурами»^43/43.
    
48. 
    После того, как Бразилия ратифицировала Конвенцию, было выдвинуто несколько инициатив по регулированию доступа к бразильским генетическим ресурсам, но пока еще не принято законов на федеральном уровне. До сих пор существуют разные предложения, которые сейчас оцениваются Конгрессом, но штаты Амапа и Акри приняли собственные законы, регулирующие доступ к генетическим ресурсам. В обоих штатах генетические ресурсы считаются наследием штата и их отличают от биологических ресурсов, которые их содержат и могут находится в частной или общинной собственности^44/.⁴⁴
    
49. 
    Однако для предотвращения безудержной и неконтролируемой биоразведки федеральное правительство приняло Временную меру для решения вопросов, связанных с доступом к генетическим ресурсам^45/. В рамках данной меры формируется Совет по управлению бразильским генетическим фондом (Conselho de Gestao do Patrimonio Genetico). К основным задачам Совета относятся применение национальной политики в области доступа к генетическим ресурсам и традиционным знаниям и разработка технических и административных мероприятий для предоставления доступа к генетическим ресурсам или отказа в доступе.
    
50. 
    В статью 31 Временной меры входит требовании о том, чтобы при подаче заявки на получение прав интеллектуальной собственности на процесс или продукт, полученный с использованием компонентов генетического фонда, указывалось происхождение генетического материала и связанных с ним традиционных знаний.
    
51. 
    Во Временной мере не идентифицируется и не определяется право собственности на генетический фонд. Неясно, имеют ли штаты право на регулирование доступа к генетическим ресурсам, обнаруженным в пределах их границ, или только федеральное правительство может принимать решения относительно политики в области доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод. В Конституции прямо не указывается, что генетические ресурсы принадлежат Федеральному союзу. Союз, штаты и федеральный округ имеют законодательное право регулировать все вопросы, касающиеся лесов, охоты, рыболовства, фауны, охраны природы, сохранения почвы и природных ресурсов, охраны окружающей среды и борьбы с загрязнением. Очевидно, что штаты могут регулировать доступ к генетическим ресурсам, по крайней мере до принятия федерального закона^46/.⁴⁶
    
52. 
    Тем не менее по мнению Кабреры (п. 65) можно сделать вывод о том, что штаты не являются собственниками генетического фонда, поскольку штаты, как правило, не являются сторонами договоров о регулировании доступа к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод (статьи 24 и 27 Временной меры). Далее он отмечает, что существует предложение о внесении поправки в Конституцию, согласно которой генетический фонд должен быть включен в состав собственности Союза, но до настоящего времени поправка не принята. В подготовленном проекте закона генетический фонд рассматривался как общее имущество согласно статье 225 Федеральной конституции, посвященной охране окружающей среды.
    
53. 
    Согласно статье 2 одного из имеющихся законопроектов о доступе к генетическим ресурсам, «генетические ресурсы и их дериваты считаются общей собственностью бразильского народа особого назначения, и договоры на предоставление доступа к ним должны исполняться в соответствии с условиями данного закона, без ущерба для материальных и нематериальных прав собственности, относящихся к:
    

II землям, традиционно наследуемым индейцами и их исключительным правам на богатства, имеющимся на этих землях;

III частным коллекциям генетических ресурсов или их дериватов;

IV традиционным знаниям коренного населения и местных общин, связанным с генетическими ресурсами или их дериватами;

54. 
    В данном законопроекте указано, что «собственникам и держателям имущества и прав, упомянутых в данной статье, должно гарантироваться совместное использование на справедливой и равной основе выгод, полученных от доступа к генетическим ресурсам, традиционным знаниям коренного населения и местных общин, связанным с генетическими ресурсами и их дериватами, а также к одомашненным и полуодомашненным зерновым культурам Бразилии, в соответствии с условиями данного закона».
    
55. 
    Следовательно, очевидно, что в данном законопроекте предпринимается попытка разграничения биологических и генетических ресурсов, а также владения соответствующими категориями и осуществления контроля за ними. В данном случае генетические ресурсы будут являться государственной собственностью, принадлежащей Союзу (или федеральному правительству), в то время как биологические ресурсы, содержащие их, могут принадлежать любой другой организации, частной или государственной, или могут контролироваться любыми такими организациями.
    

56. 
    В Канаде действует федеральная система государственного устройства, включающая провинции и территории, обладающие значительными полномочиями и широкой юрисдикцией, в том числе относительно вопросов земли, природных и генетических ресурсов.
    
57. 
    С момента ратификации Конвенции Канада не приняла никаких законов или положений о доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод. Однако, как и во многих других странах, здесь имеются законы и стратегии, которые прямым или косвенным образом затрагивают статус генетических ресурсов в стране, как на федеральном уровне, так и на уровне провинций, а также в аборигенных общинах.
    
58. 
    Многие из этих законов и стратегий относятся к паркам, экологическим заповедникам, лесоводству, живой природе, рыболовству, диким растениям, угрожаемым видам и охраняемым экосистемам, например, водно-болотным угодьям. В некоторых из этих законов также устанавливаются права собственности на некоторые виды, посредством признания определенных животных или растений собственностью государства. Другие косвенным образом контролируют доступ к генетическим ресурсам путем регулирования доступа к местам обитания и видам, например, путем требований относительно лицензий на охоту и разрешений на проведение исследований^47/.⁴⁷
    
59. 
    Тем не менее, в этих актах и стратегиях нет ответов на вопросы, которые могут возникнуть относительно прав собственников или возможных пользователей генетических ресурсов. В законодательных положениях относительно проведения исследований на провинциальных или федеральных землях не был предусмотрен доступ к генетическим ресурсам с коммерческими целями или возможная заинтересованность исследователей в защите результатов их исследований посредством прав интеллектуальной собственности^48/.⁴⁸
    
60. 
    Поскольку в стране не приняты законы, учитывающие эти вопросы, то не существует подробных положений относительно того, кто является собственником генетических ресурсов, хотя законы в отношении растений, животных и собственности на землю могут трактоваться, как включающие генетические ресурсы^49/.⁴⁹ Из существующей федеральной политики вытекает предположение о том, что частные владельцы имеют право свободно контролировать доступ к генетическим ресурсам, находящимся в составе их собственности, и заключать договоры с теми лицами, которые желают получить доступ к ним, чтобы совместно использовать выгоды^50/50_<. Тем не менее, в отношении генетических ресурсов ex-situ, находящихся в канадских генных банках, прямо выраженная политика федерального правительства Канады состоит в предоставлении неограниченного доступа к генетическим ресурсам добросовестным исследователям и селекционерам из любой страны мира с целью проведения исследований и селекции^51/.⁵¹
    
61. 
    Исходя из положений общего права, может показаться, что все, кто владеет землей, животным или растением, владеет и всем, что находится на них или в них, включая генетические ресурсы. Что касается генетических ресурсов, встречающихся в парках, заповедниках или на охраняемых территориях, то их хранение и управление ими будет осуществляться соответствующим департаментом или организацией от лица федерального правительства, провинции или территории (иными словами, населения Канады).
    

Коста-Рика

62. 
    В Законе о биоразнообразии Коста-Рики (Закон 7788 от мая 1998 года) сформулированы общие положения, например, задачи, сфера применения закона, руководящие принципы и режим владения биологическим разнообразием. В статье 2 данного закона указано, что государство имеет полные и исключительные суверенные права на генетические компоненты биоразнообразия.
    
63. 
    Далее в законе Коста-Рики оговаривается, что генетические ресурсы являются частью всеобщего достояния. Согласно статье 6, «биохимические и генетические свойства компонентов биоразнообразия, относящегося к дикой природе или одомашненным видам, являются всеобщим достоянием». Это, очевидно, означает, что право собственности на генетические ресурсы принадлежит государству^52/.⁵² Далее в статье 6 оговаривается, что государство должно выдавать разрешения на проведение исследований, расследований, биоразведки и использование компонентов биоразнообразия, являющихся государственной собственностью, равно как и на использование генетических и биохимических ресурсов.
    
64. 
    В Законе о биоразнообразии одновременно признается, что частным собственникам земель, собственникам биологических ресурсов, управляющим заповедными территориями и коренным народам могут предоставляться в отношении их территорий права владения биологическими ресурсами^53/.⁵³ Таким образом, в законе признаются отдельные права на биологические ресурсы. В статье 63, содержащей требования о доступе к генетическим ресурсам, кроме всего прочего, содержится требование в отношении:
    

1. 
   предварительного обоснованного согласия представителей места, к которому будет предоставлен доступ, вне зависимости от того, являются ли они региональными советами заповедных территорий, собственниками ферм или органами власти коренных народов, когда это место находится на их территориях;
   
2. 
   согласования предварительного обоснованного согласия Техническим бюро Комиссии;
   
3. 
   установления условий передачи технологий и распределения выгод на равной основе, если таковое имеет место, в соответствии с разрешениями, соглашениями и концессиями, а также вида защиты связанных с ними знаний, требуемого представителями места, к которому будет предоставлен доступ^54/.
   

65. 
    В Патентном законе Коста-Рики об интеллектуальной собственности и охране традиционных знаний (закон 6867 от 1983 года, пересмотрен в 2000 году) указано, что биотехнологические изобретения могут быть запатентованы. Виды растений охраняются специальным законом. Законом о биоразнообразии предусмотрено, что права интеллектуальной собственности должны соответствовать целям закона. Нижеперечисленное не может являться охраняемым объектом чьих-либо прав: последовательность ДНК, растения, животные, микроорганизмы, которые не были генетически модифицированы, важнейшие биологические процедуры по выращиванию растений и животных, естественные циклы или процессы, изобретения, сделанные с помощью связанных с ними знаний, традиционные или культурные биологические методы, являющиеся всеобщим достоянием, а также изобретения, которые при монопольном коммерческом экспорте могут повлиять на сельскохозяйственную продукцию или процессы, имеющие важное значение для здоровья и питания граждан Коста-Рики. Также в законе указано, что соответствующие органы должны проконсультироваться с Техническим бюро Национального административного комитета по биоразнообразию перед тем, как предоставлять права интеллектуальной или промышленной собственности на изобретения, включающие элементы биоразнообразия.
    

Эфиопия

66. 
    В статье 40 Конституции Федеральной Демократической Республики Эфиопия (Декларация №1 от 1995 года) говорится о праве собственности. В пункте 1 оговаривается право каждого гражданина иметь частную собственность. Однако в пункте 3 статьи 40 говорится о том, что исключительное право собственности на землю и все природные ресурсы принадлежит государству и народу Эфиопии^55/55.
    
67. 
    Также в Конституции сказано, что правительство и все граждане Эфиопии обязаны охранять природные ресурсы страны, что программы и проекты развития не должны проводиться вредными для окружающей среды способами и что представители общественности имеют право консультировать и выражать свою точку зрения на планирование и реализацию стратегий и проектов охраны окружающей среды, которые их затрагивают. В статье 89 говорится, что граждане имеют право пользоваться выгодами от принадлежащих стране природных ресурсов и правом участия в формировании стратегий и программ национального развития.
    
68. 
    В феврале 2006 года федеральное правительство приняло закон Эфиопии о предоставлении доступа к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод под названием «Декларация о предоставлении доступа к генетическим ресурсам и общинным знаниям и о правах общин»^56/56_<. В данном законе проводится различие между биологическими и генетическими ресурсами. В разделе, посвященном терминологии, в основном принимаются определения «биологические ресурсы» и «генетические ресурсы», заимствованные из Конвенции о биологическом разнообразии, однако – и это очень важно – в них заявлено, что «генетические ресурсы» включают дериваты^57/.⁵⁷_<
    
69. 
    В разделе 5 Декларации отдельно упоминается вопрос о владении генетическими ресурсами и знаниями общин. Это в особенности замечательно, потому что большинство мер в области доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод, которые действуют на настоящий момент, не касаются напрямую вопроса собственности. В разделе 5 Декларации указывается, что:
    

1. 
   Право собственности на генетические ресурсы должно принадлежать государству и народу Эфиопии.
   
2. 
   Право собственности на общинные знания принадлежат соответствующим местным общинам.
   

70. 
    Таким образом, в данном законе проводится различие между генетическими ресурсами, которые принадлежат государству, и связанными с ними «общинными знаниями», которые принадлежат соответствующим общинам, владеющим этими знаниями. «Общинные знания» определены как «знания, методы, изобретения или технологии, созданные или разработанные поколениями местных общин при сохранении и использовании генетических ресурсов».⁵⁸ На основании данного права собственности закон отдельно признает право местных общин «на регулирование доступа к своим общинным знаниям», их «неотчуждаемое право на использование генетических ресурсов и общинных знаний», а также «право на совместное использование выгод, полученных от применения их генетических ресурсов и общинных знаний»^59/.⁵⁹
    
71. 
    Данные положения согласуются с Конвенцией и с определением «традиционных знаний» в контексте статьи 8j) Конвенции, в которой говорится об уважении, сохранении и поддержании «знаний, нововведений и практики коренных и местных общин…», а также об «использовании на равной основе выгод, полученных в результате применения этих знаний, нововведений и практики».
    
72. 
    В Декларации не проводится никаких различий между разными категориями генетических ресурсов, но в статье 15 2) Декларации также указано, что:
    

73. 
    Хотя в данной статье Декларации говорится о применении многосторонней системы доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод (МС) в рамках Международного договора о генетических ресурсах растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства, это положение не ограничивается только МС Договора. Оно гораздо шире по структуре и, следовательно, может быть истолковано как разрешение заключать любые другие многосторонние соглашения о предоставлении доступа к любым категориям генетических ресурсов. Данное положение обязывает также государство реализовать любую систему в соответствии с нормативным положениям^60/60.
    

74. 
    Закон о биоразнообразии Индии регулирует доступ к генетическим ресурсам и совместное использование выгод в стране. Закон нацелен в первую очередь на регулирование доступа к биологическим ресурсам и связанным с ними традиционным знаниям, чтобы обеспечивать справедливое совместное использование выгод от их применения в соответствии с положениями статьи 15 Конвенции о биологическом разнообразии. В Законе о биоразнообразии нет конкретных положений, регулирующих вопрос права собственности на генетические ресурсы, так же как и в конституции или в любом другом законе нет никаких прямых ссылок на право собственности на генетические ресурсы или на их правовой статус.
    
75. 
    В Индии, являющейся федеральной республикой, полномочия в отношении биологического разнообразия лежат совместно на национальном правительстве и на различных составляющих страну штатах и территориях. В Законе предусмотрена поэтому трехзвенная структура его реализации, включающая национальное, штатное и местное звенья. В Законе о биоразнообразии предусмотрено, что до подачи заявок на получение прав интеллектуальной собственности на изобретение, основанное на биологических ресурсах, полученных в Индии, надлежит получать предварительное согласие компетентного национального органа, Национального управления по вопросам биоразнообразия, или штата^61/. В нем нет, однако, никаких ссылок на права собственности на биологические ресурсы или земли, на которых могут находиться генетические ресурсы.
    
76. 
    Согласно Патентному закону от 1990 года, в который были внесены поправки в 1999 и 2002 годах, в стране не предоставляются никакие патенты на какие бы то ни было процессы или продукты, которые доступны общественности посредством использования, письменного описания или любыми другими средствами, любым способом и в любой стране. Патентный акт также не позволяет предоставлять патенты на материалы и технологии, используемые местными и коренными общинами, до даты заполнения патентной заявки. В Патентном законе, в который не так давно были внесены поправки, содержатся положения об обязательном раскрытии источников и географического происхождения биологического материала, используемого в патентуемом изобретении. Кроме того, туда были включены положения, согласно которым утаивание или ложное указание источника считается основанием для отклонения патентной заявки или к отзыву уже выданного патента^62/.⁶²_<
    

77. 
    Кения, как и многие другие государства, еще не определила правовой статус своих генетических ресурсов. Тем не менее, она подходит к понятию собственности на основании английской системы общего права, за исключением случаев, когда его положения заменяются Конституцией или законом Кении. В понятие недвижимого имущества входит земля и все, что возведено, произрастает на земле или является ее принадлежностью, поскольку такое имущество считается недвижимым по закону^63/.
    
78. 
    Положения Конституции Кении 1992 года относительно собственности вводятся всеобъемлющими положениями раздела 70, которые гарантируют всем гражданам «защиту неприкосновенности жилища и другого имущества и защиту от лишения имущества без выплаты компенсации». Тем не менее, вопрос о том, имеют ли частные землевладельцы право собственности на генетические ресурсы и контроля над генетическими ресурсами, которые встречаются на территории их собственности, не решен прямо и неясен. Кения унаследовала традиции англо-саксонского общего права, согласно которому права собственника распространяются на все, что находится под и над его частной собственностью^64/.⁶⁴_<
    
79. 
    Учитывая традицию общего права, есть основания предполагать, что генетические ресурсы составляют часть, входящую в состав недвижимого имущества, и что они всегда произрастают на земле или каким-либо образом являются ее принадлежностью. Данный подход подкрепляется решением Верховного суда, по которому «согласно общему и/или обычному праву жителей этой страны, лица, имеющие право использовать землю, также имеют право на ее плоды, включающие фауну и флору, если это право не отменяется законом»^65/.⁶⁵
    
80. 
    В Конституции Кении 1992 года говорится об окружающей среде только в контексте государственных полномочий по ее сохранению. Следовательно, в ней прямо не говорится о владении генетическими ресурсами, доступе к ним или совместном использовании выгод. Тем не менее, некоторые положения прямо затрагивают эти вопросы. В частности можно отнести к этому вопросу положения Конституции, относительно движимого имущества и земли, находящейся в доверительном пользовании.
    
81. 
    Некоторые положения Кенийской конституции, которые теснее всего связаны с генетическими ресурсами, содержатся в главе IX, посвященной статусу земель страны, находящихся в доверительном пользовании. Согласно разделу 115, основная ответственность за земли, находящиеся в доверительном пользовании, лежит на окружных советах. В соответствии с подразделом 2 раздела 115 окружные совету обязуются распоряжаться этими землями в интересах проживающего на них обычного населения и «реализовывать такие права, интересы или другие выгоды в отношении этих земель, которые по действующему африканскому обычному праву принадлежат любому племени, группе, семье или лицу».
    
82. 
    Закон об охране, рациональном использовании и координировании деятельности по охране окружающей среды (1999)^66/66 составляет законодательную основу Кении, с помощью которой координируются мероприятия по охране и рациональному использованию окружающей средой в стране. По существу он устанавливает первичную законодательную основу для Конвенции о биологическом разнообразии. В ряде положений закона прямо или косвенно затрагивается вопрос о доступе к генетическим ресурсам. Наиболее очевидным образом это сделано в разделе 53, «доступ к генетическим ресурсам Кении».
    
83. 
    В разделе 53 санкционируется создание Государственного управления по охране и рациональному использованию окружающей среды (ГУОРИОС) для того, чтобы «издавать руководящие указания и предусматривать меры в области устойчивого управления генетическими ресурсами Кении и использования генетических ресурсов Кении в интересах народа Кении». Соответственно положения любых изданных руководящих указаний и предписанных мер должны включать следующее:
    

84. 
    Согласно этим положениям, ГУОРИОС издал соответствующие положения, а именно: Положения об охране, рациональном использовании и координации деятельности по охране окружающей среды 2006 года (о сохранении биологического разнообразия и ресурсов, доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод). Сфера действия положений довольно широка. За исключением списка объектов, к которым они не применяются, данные положения используются для решения всех вопросов доступа к генетическим ресурсам и их использования. Все субъекты, ведущие биоразведку, должны получить сертификат на проведение исследований, предварительное обоснованное согласие населения и/или владельцев собственности и заключить соглашение о передаче материалов, которое включает совместное использование денежных и неденежных выгод.
    
85. 
    На самом деле, хотя генетические ресурсы могут относиться к частной собственности согласно принципам общего права и конституционным правам, доступ к любым генетическим ресурсам должен предоставляться только с разрешения соответствующего органа государственной власти.
    
86. 
    В подразделе 50 f) Закона об охране, рациональном использовании и координировании деятельности по охране окружающей среды говорится, что любые меры по сохранению биологического разнообразия «должны . . защищать исконные права собственности местных общин в отношении биологического разнообразия». Термин «исконное право собственности местных общин» в законе не расшифровывается, но, учитывая признание Кенией обычного права в различных областях, представляется как минимум, что это указывает на намерение признать традиционную принадлежность прав на природные ресурсы. Такое толкование, возможно, будет в наибольшей степени соответствовать другим ссылкам на права общин в данном законе.
    
87. 
    В разделе 43 указывается, что «Министерство может посредством уведомления в официальном издании объявить традиционные интересы местных общин, традиционно проживающих на берегах озер, на территории водно-болотных угодий, в прибрежных зонах или на берегах рек, охраняемыми интересами». В подразделе 48.2 говорится, что глава ГУОРИОС «не должен предпринимать никаких действий в отношении каких бы то ни было лесных или горных территорий, если это влечет ущерб для традиционных интересов местных общин, традиционно проживающих в районах этих лесов или гор или в их округе». Тем не менее в законе понятие «традиционные интересы» не определено, и они могут включать или не включать интересы в отношении генетических ресурсов.
    

88. 
    Согласно данным, которые Норвегия представила в секретариат, проект Закона об охране окружающей среды, ландшафтов и биологического разнообразия, включая проект положений, регулирующих доступ к генетическим ресурсам и совместное использование выгод, прошел публичное слушание, и правительство находится в процессе подготовки законопроекта для представления в Парламент. Правительство назначило национальный Комитет по биологическому разнообразию, который сформулировал предложения по положениям, касающимся доступа к генетическому материалу.
    
89. 
    Комитет рассматривал генетический материал преимущественно как общий ресурс, который путем исследования и разработки может использоваться для получения новых знаний и изобретений в интересах людей и окружающей среды. Для этого доступ к генетическим ресурсам и их использование должны соответствовать целям сохранения, сформулированным в законопроекте, кроме того следует уважать традиционные методы использования, практикуемые коренными народами и местными сообществами. Поэтому генетический материал, полученный в естественной окружающей среде, дает право любому лицу исследовать, добывать и использовать генетический материал в рамках, предписанных законопроектом и другими соответствующими законами.
    
90. 
    Комитет вынес отдельное предложение относительно доступа к генетическому материалу, находящемуся в государственных коллекциях Норвегии. Кроме того, предполагается, что любое лицо, получающее генетический материал из этих коллекций, должно воздерживаться от притязаний на права интеллектуальной собственности или другие права на материал, которые ограничивали бы использование такого материала для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства. Последнее требование реализует, кроме всего прочего, одно из положений Международного договора о генетических ресурсах растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства.
    
91. 
    Комитет также вносит дополнительные предложения с тем, чтобы сбор и использование генетического материала из других стран проводились в соответствии с положениями Конвенции о биологическом разнообразии. Сюда входит положение о том, что если генетический материал импортируется для использования в Норвегии из государства, которое требует согласия на сбор или экспорт этого материала, импорт может быть разрешен только при условии, что это согласие было дано в соответствии с установленными для него условиями.
    
92. 
    Значительная часть земли в Норвегии находится в частной собственности. Частные землевладельцы отвечают за управление свое собственностью. Соответственно механизмы привлечения частного сектора были центральным компонентом политики и стратегий Норвегии в области управления биоразнообразием. Отсюда вытекает и косвенное признание того, что частные землевладельцы также владеют и биологическими, и генетическими ресурсами, имеющимися на их земле.
    
93. 
    В 2003 году в Патентный закон Норвегии (вступил в силу в феврале 2004 года) были внесены изменения с целью отражения вопроса о раскрытии происхождения . В новом пункте 8 b) сказано, что в патентной заявке должна указываться информация о стране, в которой автор изобретения собрал или получил биологический материал (страна-поставщик). Если из национального права страны-поставщика следует, что на доступ к биологическому материалу следует получать предварительное согласие, в заявке должен указываться факт получения такого согласия.
    
94. 
    Если страна-поставщик не является страной происхождения биологического материала, в заявке также должна указываться страна происхождения. Страной происхождения считается страна, в которой материал был получен из источников in-situ. Если из национального права страны происхождения следует, что на доступ к биологическому материалу следует получать предварительное согласие, то в заявке должен указываться факт получения такого согласия. Если информация, рассматриваемая в этом подразделе, неизвестна, то заявитель должен указать это в своей заявке.
    
95. 
    Нарушение требования о представлении информации влечет за собой наказание в соответствии с Общим гражданским кодексом. Тем не менее, обязанность представлять информацию не должна препятствовать обработке патентных заявок или действию предоставленных патентов.
    

Филиппины

96. 
    Спустя некоторое время после ратификации Конвенции на Филиппинах было издано Постановление правительства № 247 (ПП № 247) «О представлении руководящих указаний и формировании основы регулирования исследований биологических и генетических ресурсов, их побочных продуктов и дериватов с научными, коммерческими и другими целями»^67/. Постановление правительства №247 примечательно, поскольку оно считается первым государственным нормативным актом о доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод, принятым в соответствии с Конвенцией. В 1996 году Департамент по вопросам окружающей среды и природных ресурсов (ДОСПР) издал Административный приказ №20 (АПД №96-20), содержащий нормы и правила реализации ПП № 247^68/.⁶⁸
    
97. 
    ПП № 247 устанавливает правовую базу для осуществления биоразведки и регулирования доступа к биологическим ресурсам на Филиппинах. ПП № 247 «…. охватывает исследование всех биологических и генетических ресурсов, являющихся всеобщим достоянием, включая дикие растения, произрастающие на частных землях, которые собираются использовать иностранные и местные частные лица, объединения, государственные или частные организации». В первом разделе ПП № 247 признается, что в Конституции Филиппин ясно определена основа для прав собственности на биологические ресурсы. Государство Филиппины владеет всеми лесами, живой природой, флорой и фауной и другими природными ресурсами (статья XII раздела 2).
    
98. 
    В Конституции Филиппин указано, что все земли, находящиеся в общественном пользовании, воды, полезные ископаемые, уголь, нефть и другие минеральные масла, все виды потенциальной энергии, рыбные ресурсы, леса или древесина, живая природа, флора и фауна и другие природные ресурсы принадлежат государству. Исследование, освоение и использование природных ресурсов должны находиться под полным контролем и надзором государства. Согласно преамбуле, данное положение Конституции составляет основу для ПП № 247. Хотя в ПП № 247 прямо не указывается, что право собственности на биологические и генетические ресурсы принадлежит государству, это подразумевается в некоторых его положениях, например, об этом свидетельствует взимание платы за пользование такими ресурсами^69/.
    
99. 
    ПП 247 распространяется на все коллекции биоразнообразия, исключая виды его традиционного использования. Однако притязания государства на владение генетическими ресурсами в явной форме заявлено в соглашениях о коммерческих и академических исследованиях, которые были разработаны впоследствии. Поэтому было бы вполне разумно предположить, что когда в Конституции говорится «природные ресурсы», то данный термин включает все, что является частью или сегментом ресурса (ткани, гены, молекулы и т.д.), растения или животных, живые или сохраненные. Таким образом получается, что изучение и использование данных ресурсов находится под полным контролем и надзором государства^70/.
    
100. 
     Нигде не встречается никаких ссылок на разглашение сведений/сертификат происхождения или ограничения, применимые к патентованию генетического или биологического материала, к которому был предоставлен доступ, или ограничения на патентование форм жизни. Определенная информация, роялти, должна все же поступать Филиппинам. Одним из условий соглашения о проведении исследований, предусмотренных в Административном приказе, является предоставление правительству Филиппин и соответствующим местным общинам всех открытий коммерческих продуктов, созданных на основе филиппинских биологических и генетических ресурсов.
     
101. 
     Аналогичным образом в случаях разработки технологий на основе проведения исследований эндемичных видов на Филиппинах разработчик (т.е. физическое лицо или организация, владеющие правом собственности на технологию) обеспечивает правительству Филиппин через посредство назначенного филиппинского учреждения возможности использования такой технологии, коммерческого и местного, без выплаты роялти принципалу. При этом имеется, однако, возможность заключения сторонами других соглашений в случаях применимости и целесообразности. В случаях обмена зародышевой плазмой технология используется совместно с сотрудничающими системами национальных сельскохозяйственных исследований в соответствии с формулировкой миссии такого центра и согласно протоколу в рамках международного права^71/».
     
102. 
     Хотя в ПП № 247 формулируется правовая основа и в АПД 96-20 излагаются административные правила применения ПП № 247, использование биологических ресурсов также регулируется рядом других законов, в частности Законом о правах коренных народов, Законом о национальной интегрированной системе охраняемых территорий и Законом о живой природе. Сегодня доступ к генетическим ресурсам на Филиппинах регулируется Законом об охране и сохранении ресурсов живой природы. В правилах и положениях по применению закона (Объединенный административный приказ № 01 Министерства окружающей среды и природных ресурсов, Министерства сельского хозяйства, Совета по устойчивому развитию провинции Палаван и Национальной комиссии по коренным народам, озаглавленный Руководящие указания по проведению биоразведки на Филиппинах, утвержденный 14 января 2005 года) предусматриваются отдельные правила доступа для целей научных исследований и коммерческих исследований. Закон о живой природе представляет собой фактически кодификацию действующих законов об охране и сохранении ресурсов живой природы, но с учетом опыта, приобретенного в процессе осуществления действующих законов. В нем решаются в частности многие вопросы, поднятые в отношении ПП № 247 в плане порядка подачи заявлений и требований, но не оказывается заметного влияния на определение статуса генетических ресурсов, заимствованного из Конституции.
     
103. 
     Закон о правах коренных народов вступил в силу в 1997 году и имел своей целью признание, защиту и поддержку прав коренных культурных общин и коренных народов, которые включают права собственности на землю, внутренние воды, прибрежные территории, права на землю коренных народов и также включают права на природные ресурсы. Согласно разделу 34 данного закона, коренные культурные общины или коренные народы (ККО/КН) «имеют право на признание полных прав собственности и контроля и на защиту своих культурных и интеллектуальных прав». Следовательно, «доступ к биологическим и генетическим ресурсам и знаниям коренных народов, связанным с сохранением, использованием и улучшением этих ресурсов, наследуемым ККО/КН от предков, должен предоставляться только при наличии добровольного предварительного обоснованного согласия этих общин, полученного в соответствии с обычным правом данной общины»^72/.⁷²
     

Сейшельские Острова^73/73

104. 
     На настоящий момент на Сейшельских Островах нет законов и политики, касающихся конкретно вопросов доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод рамках Конвенции или специально определяющих статус генетических ресурсов. Однако имеется несколько законов, принятых в целях контроля доступа к конкретным видам или их использования, например, Закон об охране хлебного дерева и других деревьев (1917 г.) и Постановление о гигантской веерной пальме (Декларация о плодах гигантской веерной пальмы от 1995)^74/.⁷⁴ Кроме того, на Сейшельских островах завершена подготовка проекта закона о доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод, который в данный момент находится в процессе принятия.
     
105. 
     Конституция Сейшельской Республики признает право частной собственности и, соответственно, право на биологические и генетические ресурсы. В результате проект закона о доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод Сейшельских Островов признает право частной собственности. Тем не менее, в разделе 6 утверждается власть государства на ограничение прав собственности в общественных интересах. В проекте закона говорится следующее:
     

106. 
     По этому законопроекту право владения генетическими ресурсами принадлежит собственнику земли или имущества, но государство сохраняет за собой право определять правила доступа к ресурсам. Иначе говоря, хотя отдельные лица и частные предприятия могут работать с биологическими ресурсами на своей земле по своему усмотрению (при условии соблюдения иных законов), в случае с генетическими ресурсами было решено позволить вмешательство государства. Главное основание для этого состоит в том, что наиболее эффективный способ максимального увеличения стоимости генетических ресурсов — коллективное регулирование доступа к ним, т.е. через правительство^75/75. Следовательно, если ресурсы фактически были собраны на частной земле, частные землевладельцы могут предъявлять претензии на совместное использование любых полученных выгод, но именно государство имеет право определять параметры доступа к генетическим ресурсам и обсуждать возможный уровень выгод.
     
107. 
     Сейшельские Острова — одна из немногих стран, которые до настоящего времени проводили различие между генетическими и биологическими ресурсами в контексте действующих или прелагаемых законов. По мнению Ннадози и других^76/76 подход, принятый в Сейшельской Республике, основан на той же базовой структуре, которая присутствует в Конвенции. В законопроекте к «биологическим ресурсам» относятся организмы или их части, популяции или любые другие биотические компоненты экосистем, используемые или обладающие потенциалом для использования, либо обладающие фактической или возможной ценностью для человечества, а термин «генетические ресурсы» обозначает биологические ресурсы, включая части и компоненты, за исключением:
     

1. 
   любых биологических ресурсов, в отношении которых не существует намерения культивации или размножении посредством какой-либо естественной и искусственной технологии, включая биологические ресурсы для обычного использования; и
   
2. 
   любых других биологических ресурсов или использования этих ресурсов, на которые министерство может указать в положениях.
   

108. 
     
     
     жүктеу/скачать 0.73 Mb.
     
     Достарыңызбен бөлісу: