«саят жолши и партнеры» бикебаев а. Ж. Конкурентное

Экономическая концентрация согласно Закону о конкуренции должна быть запрещена, если она приводит к установлению или усилению доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции.

Закон о конкуренции не детализирует, распространяется ли установление или усиление доминирующего положения на случаи образования коллективного доминирования нескольких субъектов рынка. Однако из анализа его содержания можно сделать вывод о том, что сделки по экономической концентрации, которые ведут к образованию эффекта коллективного доминирования, подпадают под запрет. Таким образом, как общее правило, запрещается олигополизация товарных рынков. В данном случае запрет основывается на экономических исследованиях, подтверждающих, что на рынках с олигополистической конкуренцией его участникам экономически выгодно координировать свое поведение, не вступая в сговор и таким образом ограничивать конкуренцию. Однако здесь необходимо учитывать, что эта концепция вызывает множество споров и на практике олигополизация товарных рынков, при отсутствии на них доминирующих субъектов, в большинстве случаев в мире допускается и даже поддерживается.

Закон о конкуренции запрещает также сделки по экономической концентрации между субъектом уже присутствующим на рынке и его потенциальным конкурентом, поскольку такие сделки могут повлечь отрицательные последствия на конкуренцию на рынке. В частности, это касается случаев, когда потенциальный конкурент обладает необходимыми активами и возможностью в короткое время без каких-либо значительных вложений оказать серьезную конкуренцию действующим на рынке субъектам. Согласно Инструкции по горизонтальным слияниям Европейского Союза⁵²³ в таких случаях необходимо наличие двух условий:

1. 
   потенциальный конкурент имеет возможности в ближайшее время стать значительной конкурентной силой, способной оказать ограничивающее воздействие на рынок;
   
2. 
   на рынке должны быть недостаточное количество других потенциальных конкурентов, способных оказать достаточное ограничивающее воздействие на конкуренцию после сделки по экономической концентрации.
   

Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган вправе предоставить разрешение на экономическую концентрацию при возможности установления или усиления доминирующего положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничения конкуренции в случае, если участники экономической концентрации докажут, что положительный эффект от их действий превысит негативные последствия на товарном рынке, где осуществляется экономическая концентрация. Таким образом, для более серьезных и долгосрочных антиконкурентных сделок государство допустило применение разумного подхода, тогда как для разовых краткосрочных антиконкурентных договоров данное правило фактически не применяется.

Применение правила разумного подхода при оценке сделок по экономической концентрации является оправданным, поскольку объединение компании и установление контроля на рынке могут привести к значительным положительным последствиям для экономики. Так, укрупнение участника рынка может способствовать снижению цен на рынке за счет экономии масштаба и снижения издержек производства, а также способствовать привлечению дополнительных инвестиций в рационализацию производства, ускоренное развитие отстающих регионов страны, стабилизации ситуации на рынке труда и т.д.

Для оценки положительных и отрицательных последствий сделок по экономической концентрации антимонопольный орган должен проводить системную оценку всех обстоятельств, могущих иметь отношение к рассматриваемому им делу. В частности, рассмотрению подлежат структура рынка, степень концентрации на рынке, барьеры входа на рынок и т.д. К примеру, согласно Правилам по слияниям Европейского Союза 2004 года⁵²⁴ в ходе анализа дел по слияниям Еврокомиссия должна принимать во внимание необходимость развития и поддержки эффективной конкуренции на общем рынке, а также учитывать рыночное положение субъектов рынка, их экономические и финансовые возможности, альтернативы, доступные поставщикам и пользователям, их доступ к поставщикам или к рынку, любые правовые и другие барьеры для входа, тренды спроса и предложения на соответствующие товары и услуги, интересы промежуточных и конечных потребителей, а также развитие технического и экономического прогресса, основываясь на том, что это осуществляется для увеличения преимуществ потребителей и не создает препятствий для конкуренции.

Объединенные федеральные директивы США 1992 года устанавливают следующие 5 шагов, определяющих риски для конкуренции при горизонтальных слияниях:

1. 
   влечет ли слияние значительное увеличение концентрации рынка или создание высококонцентрированного рынка?
   
2. 
   влечет ли слияние появление возможных неблагоприятных последствий на конкуренцию?
   
3. 
   существует ли вероятность входа на рынок, достаточное для того чтобы своевременно блокировать антиконкуретное поведение?
   
4. 
   влечет ли слияние повышение эффективности, которого субъекты не смогли бы достичь в разумных пределах иными способами?
   
5. 
   существует ли вероятность того, что любая из сторон потерпит провал, и, что их активы могут быть потеряны для рынка, если слияние не состоится?⁵²⁵
   

Согласно Методике анализа товарного рынка на основании различных значений коэффициентов концентрации и ИГГ выделяются три типа рынка по степени концентрации:

 

Высококонцентрированные рынки	При 70%	При 80%
Умеренно концентрированные рынки	При 45%	При 45%
Низкоконцентрированные рынки	При CR-3<45 % ННI<1000	При CR-4<45% ННI<1000

 Схожим образом в Европейском Союзе Инструкции по горизонтальным слияниям Европейского Союза⁵²⁶ на основании ИГГ определяет безопасную гавань для сделок по экономической концентрации для следующих случаев:

1. 
   индикатор ИГГ менее 1000;
   
2. 
   индикатор ИГГ между 1000 и 2000 с дельтой ниже 250, за исключением определенных обстоятельств;
   
3. 
   индикатор ИГГ более 2000 с дельтой ниже 150, за исключением определенных обстоятельств.
   

Согласие антимонопольного органа на экономическую концентрацию может быть обусловлено выполнением участниками экономической концентрации определенных требований и обязательств, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние экономической концентрации на конкуренцию. Такие условия и обязательства согласно Закону о конкуренции могут быть выражены, в том числе, в установлении ограничений по управлению, пользованию или распоряжению имуществом (поведенческие условия). Поведенческими условиями также могут быть обязательства не повышать цены после завершения сделки по экономической концентрации, не ограничивать доступ на рынок конкурентов и т.д. Помимо поведенческих условий могут устанавливаться и структурные условия. «Структурным требованием может быть требование об отчуждении приобретателем акций (долей) либо другого имущества, так как экономическая концентрация может быть уменьшена благодаря частичному отчуждению имущества приобретателем».⁵²⁸

5.1.2. Процедура рассмотрения ходатайства на получение разрешений на экономическую концентрацию. Очевидно, является верной мнение И.В.Князевой о том, что «… технологически громоздкая система контроля за сделками концентрации, отягощенная огромнейшим количеством рассматриваемых ходатайств и уведомлений во многих случаях становится формальной процедурой рассмотрения документов, не всегда эффективной в плане реального контроля за действиями, ограничивающими конкуренцию. Существующая система контроля экономической концентрации стала серьезным административным барьером для развития экономики».⁵²⁹ В этой связи необходимо в значительной степени пересмотреть не только критерии сделок, на основании которых они подлежат антимонопольному контролю, но и процедуру рассмотрения ходатайств субъектов рынка на предоставление разрешений на экономическую концентрацию.

Для получения разрешения на экономическую концентрацию субъекты рынка должны обратиться с ходатайством, составленном по форме, установленной антимонопольным органом, с приложением большого количества документов и подробных сведений, в том числе по всем лицам, находящимся в одной группе лиц с любой из сторон сделки. На практике это приводит к тому, что субъекты рынка, особенно входящие в крупные холдинговые конгломераты, месяцами собирают огромное количество ненужных документов и сведений, которые в итоге никем подробно и не изучаются.

Общий срок рассмотрения ходатайства на получения разрешения на экономическую концентрацию согласно Закону о конкуренции составляет 60 дней. При этом первые 10 календарных дней со дня получения ходатайства отводятся на проверку полноты представленных материалов и на возможность антимонопольного органа отказать в принятии ходатайства к рассмотрению. Оставшиеся 50 дней отводятся непосредственно на рассмотрение ходатайства о согласии на экономическую концентрацию.

Срок рассмотрения ходатайства приостанавливается в следующих случаях:

1. 
   невозможности рассмотрения ходатайства до принятия решения антимонопольным органом или судом по указанному или связанному с ним другому ходатайству;
   
2. 
   запроса антимонопольным органом дополнительной информации по рассматриваемому ходатайству от субъекта рынка или государственного органа.
   

1. 
   поступления от заявителей уведомлений об отзыве ходатайства;
   
2. 
   непредоставления заявителем информации в определенный антимонопольным органом срок, если отсутствие такой информации препятствует рассмотрению ходатайства;
   
3. 
   предоставление заявителем недостоверной информации, влияющей на объективное рассмотрение ходатайства.
   

Как видно из таблицы № 6 антимонопольный орган в течении 2009 года получил 308 ходатайств о даче согласия на экономическую концентрацию, из них которых были согласованы лишь 103, т.е. лишь одна сделка из трех планировавшихся субъектами рынка в итоге состоялась. При этом по различным основаниям не принято к рассмотрению 140 ходатайств, т.е. почти каждое второе ходатайство было возвращено заявителю в виду недостаточности документов, ошибок в заполнении и другим несущественным основаниям. Это означает, что экономика, бизнес и потребители не получили выгоду от значительной части из 140 планировавшихся предпринимательских сделок. Отсутствие разумных обоснований, оправдывающих необходимость сохранения сложной процедуры рассмотрения ходатайств на экономическую концентрацию, явствует из того обстоятельства, что антимонопольным органом в 2009 году не было принято ни одного решения об отказе в удовлетворении ходатайства в связи с ограничением конкуренции, т.е. по существу данного вида государственного контроля.

Как показывают итоги исследования, проведенного МКС, передовая практика антимонопольного регулирования применяет несколько факторов для оценки эффективности (с точки зрения разумности соответствующих расходов бизнеса и антимонопольного органа). Этими факторами являются:

1. 
   установление разумных пороговых критериев, при наличии которых возникает обязанность согласовывать сделку с антимонопольным органом;
   
2. 
   установление требования о предоставлении минимально необходимого количества документов и информации для первоначального рассмотрения;
   
3. 
   способность антимонопольного быстро предоставлять разрешения на сделки по экономической концентрации, которые не вызывают опасений возникновения значительного ограничения конкуренции.⁵³⁰
   

Антимонопольный орган по собственной инициативе либо по заявлению заинтересованного лица, которыми признаются стороны сделки, объект сделки, конкуренты, потребители, работники и другие лица, может пересмотреть свое решение о согласии или запрете на экономическую концентрацию в случаях:

1. 
   если в течение трех лет после принятия решения стали известны обстоятельства, на основании которых в принятии данного решения должно было быть отказано;
   
2. 
   если решение было принято на основании недостоверной информации, предоставленной лицом, подавшим ходатайство об осуществлении экономической концентрации, что привело к принятию незаконного решения;
   
3. 
   невыполнения участниками экономической концентрации требований и обязательств, которыми было обусловлено решение антимонопольного органа.
   

Очевидно, необходимо в число сделок по экономической концентрации, признаваемых недействительными при пересмотре решения антимонопольного органа, включить сделки, на основании которых:

1. 
   приобретены акции и доли участия в других субъектах рынка;
   
2. 
   приобретено движимое имущество, являющееся существенной частью бизнеса другого субъекта рынка;
   
3. 
   приобретен контроль над другим субъектом рынка или частью его имущества, в том числе соглашения о доверительном управлении, о совместной деятельности ит.д.).
   

Рассмотрение ходатайств на экономическую конкуренцию в закрытом формате, где субъект рынка пассивно ждет принимаемого в «тиши кабинета» решения антимонопольного органа по судьбе планируемой им сделки, а конкуренты и потребители вовсе могут и не знать о совершаемой на рынке сделке, которая может иметь значительные антиконкурентные и антипотребительские последствия, не отвечает интересам государственной антимонопольной политики. Очевидно, что законодатель должен предусмотреть применение квазисудебного открытого состязательного процесса рассмотрения сделок по экономической концентрации в такой же степени, как и при проведении антимонопольных расследований.

Защита конкуренции в отношении государственных органов осуществляется путем общего запрета их антиконкурентных действий. Вместе с тем Законом о конкуренции с 01 января 2009 года введен антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи субъектам рынка. Суть этого контроля заключается в предварительном согласовании с антимонопольным органом государственной помощи, предоставляемой субъектам рынка, с тем, чтобы не было оснований для избирательного предоставления преимуществ за счет государственных средств в ущерб конкуренции.

Государственная помощь является одним из важных и необходимых инструментов регулирования рыночной экономики, позволяющих решать социальные задачи, содействовать структурной перестройке экономики, внедрению высоких технологий, развитию определенных регионов и отраслей.

Механизмы оказания государственной помощи весьма разнообразны. Помощь за счет государственных ресурсов может оказываться путем предоставления субъектам рынка прямых субсидий, кредитов, льгот по налогам и иным обязательным платежам в бюджет, компенсации уплачиваемых вознаграждений по кредитам, предоставления безвозмездно или по заниженной стоимости прав на земельные участки, здания и иное имущество, гарантий по кредитам и т.д.

Закон о конкуренции из всего многообразия способов предоставления субъектам рынка помощи за счет государственных ресурсов правило по обязательному предварительному получению разрешения антимонопольного органа распространил лишь на небольшую его часть. В связи с этим необходимо либо отменить такое нововведение или же распространить действие данного правила на все виды государственной помощи.

Исходя из смысла положений п. 1 ст. 34, п. 5 ст. 35 и п. 1 ст. 36 Закона о конкуренции, государственная помощь субъектам рынка может предоставляться лишь в следующих целях:

1. 
   проведения фундаментальных или прикладных научных исследований;
   
2. 
   производства сельскохозяйственной продукции;
   
3. 
   поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства.
   

1. 
   предоставление субъекту рынка преимуществ в соответствии с положениями законов Республики Казахстан, в том числе о бюджете на соответствующий финансовый год;
   
2. 
   осуществление платежей по результатам проведенных государственных закупок;
   
3. 
   закрепление государственного имущества за субъектами рынка на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.
   

В соответствии с ч. 1 ст. 87 Римского договора ЕС любая помощь, предоставленная государством-членом Европейского Союза или из государственных ресурсов в любой форме, которая ограничивает или может ограничить конкуренцию за счет предоставления преимуществ определенным субъектам рынка или производству определенных товаров и воздействует на торговлю между государствами – членами Европейского Союза, признается не соответствующей с общим рынком и в этой связи запрещается.

Для того чтобы действие подпадало под запрет, установленный ч. 1 ст. 87 Римского договора ЕС, и было признано государственной помощью, необходимо наличие четырех кумулятивных условий:

1. 
   действие должно включать использование государственных ресурсов;
   
2. 
   действие должно предоставлять преимущество бенефициару;
   
3. 
   преимущество должно быть избирательным, поскольку оно ограничивается определенными субъектами рынка или производством определенных товаров;
   
4. 
   действие должно ограничить конкуренцию и оказать воздействие на торговлю между государствами – членами ЕС.
   

Предоставление помощи из государственных средств субъектам рынка предусмотрено многими нормативными правовыми актами. При этом помощь может оказываться субъектам рынка напрямую государственными органами или же при посредничестве субъектов рынка с участием государства, в частности, различными национальными компаниями, холдингами, социально-предпринимательскими корпорациями, их дочерними и иным образом аффилиированными с государством компаниями. В Казахстане как следствие проведенных административных преобразований большая часть государственных ресурсов инвестируются государством в экономику именно через АО «ФНБ «Самрук-Казына», АО «НХК «КазАгро» и иными государственными компаниями. Несмотря на это Закон о конкуренции предусматривает контроль лишь над той государственной помощью, которая представляется субъектам рынка именно государственными органами. Таким образом, новое правило не распространяется на основную часть государственной помощи, которая предоставляется субъектам рынка при посредничестве государственных холдингов и иных лиц, в капитале которых прямо или косвенно участвует государство.

Согласно прецедентному праву в Европейском Союзе государственная помощь, подпадающая под контроль Еврокомиссии, охватывает не только прямые финансовые преимущества, но и преимущества, предоставленные за счет государственных ресурсов в различных формах, которые экономят расходы субъектов рынка, обычно включаемые в их бюджет. К примеру, выплата государством бонусов работникам угольной промышленности в судебной практике ЕС была признана государственной помощью.⁵³²

Закон о конкуренции понятие государственной помощи ограничивает лишь случаями предоставления государственными органами субъектам рынка имущества, в том числе денег, которые обеспечивают отдельным лицам по сравнению с другими более выгодные условия ведения предпринимательской деятельности на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, под понятие государственной помощи не подпадает предоставление преимуществ субъектам рынка в виде экономии издержек.

Действия государственных органов по предоставлению субъектам рынка различного рода преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, не подпадающие под критерии государственной помощи, установленной в Законе о конкуренции, подпадает под состав правонарушения по совершению антиконкуретных действий государственными органами.

5.2.2.3. Ограничение в отношении преимуществ, предоставляемых в соответствии с положениями законов РК.

Согласно подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является государственной помощью предоставление субъекту рынка преимуществ в соответствии с положениями законов Республики Казахстан, в том числе о бюджете на соответствующий финансовый год. Данное положение должно толковаться как исключение из правила об обязательном предварительном согласовании всех видов преимуществ, предоставление которых субъектам рынка предусмотрено законами РК, даже если предоставляемая в соответствии с положением определенного закона государственная помощь повлечет существенное ограничение конкуренции на рынке.

Данным положением законодатель автоматически вывел из-под контроля большую часть оказываемой субъектам рынка государственной помощи. Введение данного ограничения является нелогичным, поскольку осуществление государственного контроля не должно ставиться в зависимость от того, в соответствии с каким актом (законом или иным) она предоставляется. Главным критерием здесь должно быть предоставление преимуществ, влекущих значительное ограничение конкуренции.

5.2.2.4. Ограничение в отношении наделения имуществом государственных предприятий.

Согласно подп. 3 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является государственной помощью закрепление государственного имущества за субъектами рынка на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Передача указанных вещных прав государственным предприятиям может в значительной степени ограничить конкуренцию, поскольку иные субъекты рынка могут оказаться в неравном положении из-за избирательного предоставления таких преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности. Однако данная проблема отчасти решается в рамках антимонопольного контроля за созданием государственных предприятий и иных субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства.

К государственной помощи, подпадающей под антимонопольный контроль по казахстанскому законодательству, относится предоставление государственными органами имущества, которое обеспечивают отдельным субъектам рынка по сравнению с другими субъектами рынка «более выгодные условия ведения предпринимательской деятельности на соответствующем товарном рынке». Таким образом, ключевым моментом является предоставление имущества, которое создает преимущества в предпринимательской деятельности для одних субъектов рынка по сравнению с другими.

В случаях, когда государственная помощь заключается в прямом субсидировании субъектов рынка, факт предоставления преимущества является очевидным. Однако определение того, создается ли преимущество при предоставлении государственными органами кредитов и займов субъектам рынка, а также при иных косвенных методах наделения субъектов рынка государственным имуществом, является весьма сложным.

Для анализа таких случаев Европейская Комиссия основывается на «принципе частного инвестора», согласно которому в качестве мерила используется реальное поведение частного инвестора в аналогичной ситуации. Этот принцип заключается в том, что государственная помощь не запрещается, когда инвестиции, предоставленные государством субъекту рынка, могли бы быть получены последним и от частного инвестора, действующего в нормальных рыночных условиях. При таком понимании считается, что субъект рынка не получает никаких преимуществ от государства, поскольку он может получить такое же финансирование на рынке.⁵³³

По всей видимости, данный метод вправе использовать и наш антимонопольный орган для определения того, получает ли субъект рынка преимущества от действия государственного органа.

5.2.4. Порядок предоставления государственной помощи.

Ст. 34 Закона о конкуренции устанавливает, что предоставление государственной помощи государственными органами осуществляется по результатам отбора, проведенного в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Отбор в данном случае должен соответствовать принципу равенства всех субъектов частного предпринимательства на осуществление предпринимательской деятельности, установленному Законом РК о частном предпринимательстве. В этой связи государственная помощь должна предоставляться только на основании открытого, прозрачного и справедливого конкурса. Это правило должно соблюдаться и в случае предоставления государственной помощи, которая не подлежит обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом.

Общий срок рассмотрения антимонопольным органом ходатайства на предоставление согласия на государственную помощь составляет 1 месяц. При этом срок рассмотрения ходатайства может быть продлен на 2 месяца, если в ходе рассмотрения ходатайства антимонопольный орган придет к выводам о необходимости дополнительного анализа о последствиях влияния государственной помощи на развитие конкуренции.

По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на предоставление государственной помощи антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1. 
   о выдаче согласия на предоставление государственной помощи, если она не приведет к устранению или недопущению конкуренции;
   
2. 
   об отказе в выдаче согласия на предоставление государственной помощи, несоответствующей целям, указанным в п. 1 ст. 34 Закона о конкуренции, или если ее предоставление может привести к устранению или ограничению конкуренции.
   

Закон о конкуренции устанавливает, что решение антимонопольного органа о согласии в предоставлении государственной помощи может быть обусловлено выполнением субъектом рынка, получающим государственную помощь, определенных ограничений, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние на конкуренцию, возникающее в результате предоставления государственной помощи.

Несмотря на то, что в вышеуказанной норме содержится условие по выполнению субъектом рынка определенных ограничений, в качестве самих ограничений установлены обстоятельства, не имеющие отношения к действиям субъекта рынка, а именно:

1. 
   круг субъектов рынка, которым может быть предоставлена государственная помощь;
   
2. 
   конкретные цели предоставления государственной помощи;
   
3. 
   иные обстоятельства, которые могут оказывать влияние на состояние конкуренции.
   

Закон о конкуренции также устанавливает, что в случае, если государственная помощь была предоставлена без предварительного согласия антимонопольного органа, решение о ее предоставлении, в результате которого произошло ограничение или устранение конкуренции, а также несоответствие целям, указанным в п. 1 ст. 34 закона, может быть признано судом недействительным полностью или частично по иску антимонопольного органа.

5.2.5. Допустимость государственной помощи.

Закон о конкуренции не устанавливает каких-либо объективных оснований для оправдания предоставления государственной помощи субъектам рынка. Вместе с тем, с учетом того, что реально согласование с антимонопольным органом требуется лишь для небольшого количества видов государственной помощи, это является несущественным. Однако с учетом того, что концепция объективной правомерности не применяется и в отношении антиконкурентных действий государственных органов по предоставлению преимуществ и льгот отдельным субъектам рынка, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, по всей видимости, государство реально объявило вне закона огромное количество совершаемых им объективно необходимых действий.

Регулирование отношений по предоставлению преимуществ субъектам рынка в Европейском Союзе предполагает более гибкий подход. Ч. 3 ст. 87 Римского договора ЕС предусматривает ряд неисчерпывающих случаев, когда государственная помощь может быть признана совместимой с общим рынком:

1. 
   государственная помощь оказывается с целью содействия экономическому развитию регионов, в которых уровень жизни является существенно низким или присутствует высокий уровень безработицы;
   
2. 
   государственная помощь предоставляется для достижения цели по содействию осуществлению проекта, имеющего общеевропейскую значимость или призванного выправить серьезные дисбалансы;
   
3. 
   государственная помощь предоставляется с целью стимулировать развитие некоторых видов экономической деятельности или некоторых экономических регионов при условии, что она не оказывает вредного воздействия на условия торговли в такой степени, какой это противоречит общим интересам.
   

К сожалению, в нашем Законе о конкуренции не учтены многие аспекты деятельности правительства и, по сути, объявлено вне закона любое действие государства по предоставлению преимуществ субъектам рынка, за исключением предусмотренных в законодательных актах и предоставляемых при посредничестве (хоть и формальном) субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства. Очевидно, данное положение несправедливо сужает возможности участия государства в экономических процессах и должно быть пересмотрено.

В отличие от других стран мира, где большинство монополий сформировалось в результате победы эффективной компании в конкурентной борьбе, благодаря внедрению инноваций, совершенствованию менеджмента и технологий и прочим эффективным решениям, в Казахстане значительная рыночная власть той или иной компании, как правило, вовсе не объясняется тем, что данная компания сильнее и энергичнее конкурентов. В нашей стране государственные монополистические предприятия в ходе приватизации превратились в частные, поскольку необходимость создания конкурентной среды при осуществлении процедур приватизации государственного имущества фактически не принималась в расчет.

Как признает Аким г. Алматы А.С. Есимов, «постоянно возрастают услуги предприятия "Алматыгорсвет", несмотря на то, что акимат ежегодно инвестирует в энергосберегающие светильники. Так, если в 2006 году уличное освещение городу обходилось в 577 миллионов тенге, то в 2008 году оно составило уже 1 миллиард 313 миллионов тенге, то есть рост составил 2,2 раза. При малейшей попытке разобраться в ценообразовании, начинаются веерные отключения улиц, вызывая недовольство горожан. Такая же ситуация по "Зеленстрой", "ДЭУ-Автобаза", ТОО "СМЭУ Алматы", "Тартып", которые раньше были государственными, а теперь – частные. За аналогичный период стоимость услуг "ДЭУ-Автобазы" возросла с 909 миллионов тенге до 2 миллиардов 900 миллионов тенге (рост 3,2 раза), Зеленстрой - с 400 миллионов тенге до 762 миллионов (рост 1,9 раза), СМЭУ - с 421 миллионов тенге до 797 миллионов тенге (рост 1,9 раза). Ввиду того, что в городе они являются фактически монополистами в своей сфере, государство вынуждено пользоваться их услугами по их расценкам, которые постоянно растут. Никто не проводит анализ их финансово-хозяйственной деятельности, их затратную часть. Более того, каким-то образом актируются их работы».⁵³⁵

Как видно из вышеизложенного, приватизация государственного имущества без учета необходимости создания конкурентной среды не служит интересам государства и потребителей. Вместе с тем, не является решением и возврат этих компаний в государственную собственность или создание акиматом новых коммунальных предприятий для осуществления соответствующих видов предпринимательской деятельности. Правильным решением в данном случае является развитие конкуренции на таких искусственно монопольных рынках. К примеру, рынок ландшафтного дизайна и озеленения в городе Алматы является высококонкурентным, однако ни одна компания не способна оказывать услуги по озеленению всей территории города, да это и не требуется. Если разбить лоты по каким-то приемлемым географическим границам, к примеру, с использованием квадратов улиц, то государство реально смогло бы развить конкуренцию и оказать содействие развитию малого бизнеса. Аналогичным образом и рынок оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов возможно сделать конкурентным, если распределять заказы по мелким лотам между субъектами малого бизнеса, при этом решив вопрос по недискриминационному доступу на территорию, отведенную для захоронения или переработки таких отходов. Очевидно, что такие меры способствовали бы развитию конкуренции, и это отразилось бы на качестве и цене услуг, а наши города стали бы гораздо чище и комфортнее. В отношении же услуг уличного освещения, по всей видимости, необходимо также применить конкурентные методы регулирования за счет обеспечения равного и недискриминационного доступа к сетям всех заинтересованных энергоснабжающих организаций.

Формирование развитой конкурентной среды возможно лишь при реальном ограничении государственного предпринимательства и поддержке малого и среднего бизнеса путем допуска их на рынки, занятые многочисленными (монопольными по своей сути) государственными предприятиями и иными юридическими лицами с участием государства.

Участие государства в предпринимательской деятельности осуществляется путем:

1. 
   создания государственных предприятий;
   
2. 
   участия в капитале иных юридических лиц.
   

1. 
   материальное обеспечение обороноспособности государства и защиты интересов общества;
   
2. 
   производство товаров (работ, услуг) первой необходимости в тех сферах и областях общественного производства, которые не охвачены либо недостаточно охвачены частным сектором экономики;
   
3. 
   осуществление деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии или являющихся функцией государства, за исключением контрольных и надзорных функций.
   

1. 
   разработка, производство, ремонт и реализация вооружения и боеприпасов к нему, защитных средств, военной техники, запасных частей, комплектующих элементов и приборов к ней; ликвидация (уничтожение, утилизация, захоронение) и переработка высвобождаемых военно-технических средств;
   
2. 
   добыча, производство, транспортировка, переработка, захоронение и реализация урана и других делящихся материалов, а также изделий из них; изготовление и реализация продукции, содержащей радиоактивные вещества в количествах, превышающих норму, допустимую для их использования без необходимости применения специальных средств защиты;
   
3. 
   изготовление и реализация медикаментов, лекарственных средств и лечебных препаратов, медицинского оборудования и инструментария;
   
4. 
   осуществление хозяйственной деятельности в области энерго-, водо- и теплоснабжения, магистрального транспорта, связи, коммуникаций, коммунального и жилищного хозяйства и других систем жизнеобеспечения республиканской и местной инфраструктур, которые в силу своего естественного монопольного положения и социально-экономической значимости требуют прямого государственного управления;
   
5. 
   способствующих осуществлению Национальным Банком Республики Казахстан возложенных на него функций и (или) являющихся частью инфраструктуры финансового рынка;
   
6. 
   содержание и развитие сети государственных автомобильных дорог и других объектов инфраструктуры, для которых законодательством установлен специальный порядок финансирования;
   
7. 
   почтовая связь и телекоммуникации, эксплуатация общереспубликанских и международных линий связи;
   
8. 
   осуществление производственно-хозяйственной деятельности в области здравоохранения, ветеринарии, охраны природы, образования, социальной защиты, науки, культуры, туризма и спорта;
   
9. 
   осуществление производственно-хозяйственной деятельности в области средств массовой информации, издательской и полиграфической деятельности;
   
10. 
    осуществление производственной деятельности в области уголовно-исполнительной системы;
    
11. 
    осуществление деятельности, обеспечивающей ведение земельного кадастров, Государственного реестра нормативных правовых актов Республики Казахстан;
    
12. 
    осуществление хозяйственной деятельности в области формирования и хранения государственного материального резерва Республики Казахстан. Запрещается создание государственных предприятий на праве хозяйственного ведения в целях осуществления эксплуатации служебных зданий, транспортного обслуживания и выполнения снабженческих функций государственных органов.
    
13. 
    осуществление хозяйственной деятельности в области защиты и использования особо охраняемых природных территорий, уникальных и редких ландшафтов, объектов историко-культурного наследия.
    

В этой связи в главе 4 Закона о конкуренции появились нормы, направленные на регулирование отношений по участию государства в предпринимательской деятельности.

В ст. 31 Закона о конкуренции в основном продублированы положения вышеуказанной ст. 2 Закона о государственном предприятии и указывается, что государство участвует в предпринимательской деятельности в целях решения социально-экономических задач, определяемых потребностями общества и государства, в следующих случаях:

1. 
   отсутствия иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества;
   
2. 
   использования стратегических объектов, находящихся в государственной собственности;
   
3. 
   наличия общественной потребности в производстве товаров в тех сферах общественного производства, в которых отсутствует конкуренция либо недостаточно развита конкуренция.
   

1. 
   законность;
   
2. 
   обоснованность;
   
3. 
   ограниченность;
   
4. 
   несостязательность.
   

Новшеством Закона о конкуренции является установление положения об обязательном предварительном согласовании с антимонопольным органом создание государственных предприятий, юридических лиц, более 50 процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан.

При этом важным моментом является то, что указанные в ст. 31 Закона о конкуренции три случая ограничения участия государства в предпринимательской деятельности фактически не являются объектом контроля со стороны антимонопольного органа. На самом деле антимонопольный орган отказывает в выдаче согласия на создание государственного предприятия, юридического лица, более 50% акций (долей) которого принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, лишь в случае, если создание такого субъекта ведет к ограничению конкуренции.

В результате, к примеру, антимонопольный орган не вправе отказать в создании субъекта рынка с государственным участием для оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов, даже если это будет противоречить указанным выше трем случаям ограничения участия государства в бизнесе. Иначе говоря, антимонопольный орган имеет право не давать разрешение на создание субъекта рынка только в случае ограничения конкуренции, а в остальных трех случаях обязан его выдать.

Кроме того, законодатель совершенно не учел то обстоятельство, что появление на рынке еще одного субъекта рынка не может ограничить само по себе конкуренцию, а наоборот, теоретически должно увеличить конкуренцию. В этой связи предварительное согласование таких действий государственных органов может послужить цели легализации создания субъектов рынка с участием государства.

Как видно из вышеизложенного, введенная Законом о конкуренции процедура обязательного согласования с антимонопольным органом создания субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства не является эффективной преградой на пути государственного участия в предпринимательской деятельности, что видно из того факта, что вместо снижения количества государственных предприятий в 2009 году по сравнению с 2008 годом произошел их рост на 9,5% (смотрите табл. № 7).

Очевидно, что право антимонопольного органа не выдавать согласие на создание субъектов рынка с прямым участием государства только лишь в случае ограничения конкуренции отчасти дублирует положения Закона о конкуренции, устанавливающие правило о предварительном согласовании предоставления государственной помощи. При этом сам факт ограничения конкуренции в результате создания субъекта рынка с прямым участием государства может подпасть под признаки правонарушения по совершению антиконкурентного действия.

В связи с вышеизложенным данный вид контроля необходимо заменить на более эффективную меру - контроль за выполнением всех установленных в законодательстве ограничений на создание субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства. Такой контроль, по всей видимости, выходит за пределы целей конкурентного законодательства и должен быть возложен на орган по защите прав предпринимателей.
5.4. Особенности регулирования и контроля субъектов естественной монополии.⁵³⁸

Конкуренция является наилучшим способом обеспечения благосостояния потребителей и эффективности экономики. Однако, в ряде рынков, конкуренция невозможна, в силу объективных факторов. В частности, это касается естественно-монопольных рынков, в которых «… конкуренция не является залогом эффективной работы. … Потому что двум (или более) компаниям для обеспечения рынка придется создавать мощности, которые значительно превзойдут его потребности. Эти мощности часто недоиспользуются, хотя платить за них приходится. В результате возникают высокие цены».⁵³⁹

Законодательное определение естественной монополий и сфер, которые к ней относятся, приводится в п. 1.3.2. настоящего исследования.

В силу того обстоятельства, что субъекты естественной монополии обладают значительной рыночной властью к ним применяется большинство запретов, применяемых в отношении иных доминирующих субъектов рынка. В частности, запрещаются злоупотребления монопольным положением субъектов естественной монополии. Злоупотребления в данном случае направлены в основном на ущемление интересов потребителей, т.е. преследует цель по эксплуатации исключительного положения на рынке. Цель по несправедливому ограничению конкуренции в данном случае может также лежать в основе незаконного поведения субъекта естественной монополий, но в данном случае ограничение имеет место на смежных рынках, являющихся конкурентными.

В связи с тем, что рыночная власть, принадлежащая субъекту естественной монополии, является суперзначительной в виду контроля им всех 100 процентов рынка, механизмы по ограничению свободы такого субъекта традиционно являются более жесткими по сравнению с доминирующими субъектами, которые действуют на конкурентных рынках.

Основными методами воздействия на субъектов естественной монополии является обеспечение недискриминационного доступа к их услугам и ценовое регулирование.

Доступ к сетевым ресурсам естественных монополий является ключевой проблемой, от решения которой напрямую зависит развитие конкуренции во множестве смежных отраслей. Политика антимонопольного органа и отраслевых регуляторов не должна сводиться к запрету аффилированности субъектов естественных монополий с лицами, осуществляющими услуги на смежных рынках. Роль регуляторов рынка заключается в недопущении использования субъектом естественной монополий значительной рыночной власти для целей недопущения к своей сети неаффилированных с ним лиц. Другими словами субъект естественной монополий имеет право получать доходы от своей основной деятельности, но не должен пытаться получить положительные эффекты на смежном рынке за счет дискриминации неаффилированных с ним лиц. В первую очередь это касается таких конкурентных рынков как железнодорожные перевозки, энергоснабжение и телекоммуникационные услуги, где уровень концентрации является высоким.
Таблица № 8. Уровень рыночной концентрации.⁵⁴⁰

Традиционно цены субъектов естественной монополии подлежат жесткому государственному регулированию со стороны регуляторов с тем, чтобы сдерживать уровень получаемого дохода, а также держать в приемлемых рамках затраты таких субъектов рынка на производство и продажу товаров, работ и услуг. Методы, применяемые при государственном ценовом регулировании на товары, работы и услуги субъектов естественной монополии, являются весьма разнообразными. Наиболее распространенными является метод «затраты плюс» и «сравнительный метод» (метод «эталонной конкуренции»). В первом случае, регулятор контролирует все элементы себестоимости товара, работы и услуги, и на этой основе утверждает тарифы с включением в него минимального размера прибыли. Данный метод является широко распространенным в мире и, несомненно, имеет свои преимущества. Однако, как показывает опыт нашей страны, этот метод приводит к тому, что субъекты естественной монополии недополученную с их точки зрения прибыль компенсируют за счет постоянного увеличения затрат и создания, по всей видимости, теневого оборота с «черной кассой». На самом деле такое поведение субъектов естественной монополии является вполне обоснованным, поскольку им невыгодно снижать себестоимость производства и увеличивать свои официальные доходы, поскольку в таком случае весь их эффективный и разумный труд, приведший к экономии и повышению дохода в одном периоде времени, неизбежно приведет к тому, что у них могут быть принудительно снижены тарифы на сумму, равную полученной экономии, а также к тому, что они не смогут увеличить свои цены в будущем.

В соответствии с Законом о естественных монополиях и регулируемых рынках тарифы (цены, ставки сборов) или их предельные уровни на регулируемые услуги (товары, работы) субъекта естественной монополии, утверждаемые уполномоченным органом, должны быть не ниже стоимости затрат, необходимых для предоставления регулируемых услуг (производства товаров, работ), и учитывать возможность получения прибыли, обеспечивающей эффективное функционирование субъекта естественной монополии.

Уполномоченный орган при утверждении тарифа (цены, ставки сбора) или его предельного уровня применяет особый порядок формирования затрат, предусматривающий следующие положения:

1. 
   регулирование затрат, включаемых в тариф (цену, ставку сбора) или его предельный уровень;
   
2. 
   ограничение статей расходов субъекта естественной монополии в пределах технических и технологических норм расхода сырья, материалов, топлива, энергии, а также нормативных технических потерь;
   
3. 
   установление перечня расходов, не учитываемых при формировании тарифа (цены, ставки сбора) или его предельного уровня;
   
4. 
   ограничение прибыли, включаемой в тариф (цену, ставку сбора) или его предельный уровень;
   
5. 
   согласование применяемых методов начисления износа основных средств;
   
6. 
   согласование переоценки основных средств и направлений использования средств амортизационных отчислений, предусматриваемых тарифной сметой субъекта естественной монополии.
   

В случае же применения метода «эталонной конкуренции» тарифы субъекта естественной монополии должны устанавливаться на базе сравнения их с ценами субъектов на сопоставимом товарном рынке. Такая практика ценового регулирования также является распространенной. «В Англии в целях упрощения верхнего предела цен иногда используется метод «эталонной конкуренции», заключающийся в сопоставлении цен и издержек различных региональных местных монополий. Аналогичный метод «сравнительной конкуренции» применяется в Германии, с той оговоркой, что для сопоставления выбираются рынки, где существует конкуренция…. Однако опыт Германии показывает, что даже при высоком развитии конкуренции зачастую трудно найти достаточно сопоставимые рынки. Тем не менее опыт такого регулирования можно считать положительным, поскольку было доказано, что он не сдерживает новые инвестиции или выход новых фирм».⁵⁴² В этой связи заслуживает похвалу попытка Агентства РК по регулированию естественных монополий по введению данного метода на услуги по передаче и распределению электрической энергии субъекта естественной монополии, являющегося региональной электросетевой компанией.⁵⁴³ Метод сравнительного анализа согласно законопроекту предусматривает:

1. 
   определение параметров эффективности деятельности субъекта естественной монополии в результате сравнительного анализа с деятельностью других субъектов естественной монополии, оказывающих услуги по передаче и распределению электрической энергии;
   
2. 
   установление уполномоченным органом для каждого субъекта естественной монополии задачи по повышению эффективности деятельности путем учета в тарифе затрат, скорректированных на определенный уполномоченным органом параметр эффективности в соответствии с методикой расчета тарифа с применением метода сравнительного анализа;
   
3. 
   учет в тарифе инвестиционной составляющей, включая амортизационные отчисления и прибыль.
   

Согласно Закону о естественных монополиях и регулируемых рынках субъекту естественной монополии запрещается:

1. 
   оказывать услуги и осуществлять иную деятельность, не относящуюся к сферам естественных монополий, за исключением деятельности:
   
   • 
     технологически связанной с регулируемыми услугами (товарами, работами);
     
   • 
     установленной законодательством Республики Казахстан о почте;
     
   • 
     в случае, когда доходы от оказания регулируемых услуг (товаров, работ), относящихся к сфере естественной монополии, не превышают одного процента доходов от всей деятельности субъекта рынка за один календарный год;
     
   • 
     в случае, когда доходы от иной деятельности не превышают пяти процентов от всей деятельности субъекта естественной монополии за один календарный год;
     
   • 
     в случае невозможности организационного и территориального обособления структурного подразделения, оказывающего услуги (товары, работы) в сфере естественной монополии;
     
2. 
   иметь на праве собственности и (или) хозяйственного ведения имущество, не связанное с производством и предоставлением регулируемых услуг (товаров, работ) субъектом естественной монополии, а также с осуществлением деятельности, разрешенной для субъекта естественной монополии в соответствии с настоящим Законом;
   
3. 
   владеть акциями (долями) или иным образом участвовать в деятельности коммерческих организаций, кроме негосударственных накопительных пенсионных фондов, специальных финансовых компаний, а также иных организаций, осуществляющих деятельность, разрешенную для субъекта естественной монополии настоящим Законом;
   
4. 
   взимать за регулируемые услуги (товары, работы) плату, превышающую размер, установленный уполномоченным органом;
   
5. 
   взимать дополнительную плату, не предусмотренную настоящим Законом, или иным образом навязывать дополнительные обязательства, которые по своему содержанию не касаются предмета оказываемых регулируемых услуг (передача финансовых средств и иного имущества, имущественных прав и других);
   
6. 
   допускать превышение средств, предусмотренных статьями тарифной сметы, утвержденной уполномоченным органом, более чем на пять процентов, за исключением случаев увеличения расходов на используемые стратегические товары, а также чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;
   
7. 
   навязывать условия доступа к регулируемым услугам (товарам, работам) субъектов естественных монополий или совершать иные действия, ведущие к дискриминации потребителей;
   
8. 
   передавать принадлежащее на праве собственности или ином законном основании имущество, используемое в технологическом цикле при производстве и (или) предоставлении регулируемых услуг (товаров, работ), в доверительное управление, имущественный найм (аренду), включая лизинг;
   
9. 
   уступать право требования, связанное с предоставляемыми регулируемыми услугами (товарами, работами), за исключением уступки права требования специальной финансовой компании по сделкам секьюритизации, при условии, что это не приведет к повышению тарифов (цен, ставок сборов) на регулируемые услуги (товары, работы) субъекта естественной монополии;
   
10. 
    отказывать в предоставлении регулируемых услуг (товаров, работ) добросовестным потребителям в связи с неоплатой недобросовестными потребителями использованного объема регулируемых услуг (товаров, работ);
    
11. 
    включать в тарифы (цены, ставки сборов) или их предельные уровни на регулируемые услуги (товары, работы) затраты, не связанные с их предоставлением;
    
12. 
    допускать нецелевое использование средств, предусмотренных в инвестиционных программах (проектах), утвержденных в установленном порядке;
    
13. 
    требовать оплаты предоставленных регулируемых услуг (товаров, работ), не соответствующих требованиям к качеству регулируемых услуг (товаров, работ), установленным государственными органами в пределах их компетенции;
    
14. 
    признавать коммерческой тайной информацию:
    

• 
  содержащуюся в тарифной смете;
  
• 
  о затратах на приобретение и установку приборов учета регулируемых коммунальных услуг и механизме взимания платы, приобретении и установке приборов учета регулируемых коммунальных услуг;
  
• 
  о предоставляемых регулируемых коммунальных услугах (товарах, работах).
  

Весьма действенным способом ограничения власти субъектов естественной монополий является передача их на краткосрочный период в управление на основе конкурсного отбора. Однако для того, чтобы целью такого конкурса было установление наиболее приемлемого по цене тарифа для потребителей необходимо, чтобы субъект естественной монополии принадлежал государству, что на сегодня уже является неактуальным.