Глава 7. Адвокатирование конкуренции

В мире наблюдается тенденция максимального снятия препятствий для экономической конкуренции и национальные экономики все больше и больше становятся открытыми. Уже никого не удивляет, что транснациональные компании практически по всему миру приобрели контроль над большинством основных товарных рынков. В этой связи государство должно создавать преимущества отечественным компаниям с тем, чтобы они могли расти, но такая государственная помощь не должна отменять и ограничивать конкуренцию и должна предоставляться на недискриминационной основе всем конкурентам. Создание условий для конкуренции является важнейшей задачей государства, поэтому пропаганда преимуществ экономической конкуренции является для органа по защите конкуренции одним из основных направлений деятельности. При этом большинство специалистов в области защиты конкуренции считают, что в странах с переходной экономикой в деятельности антимонопольного органа адвокатирование конкуренции должно быть приоритетным направлением по сравнению даже с направлением по пресечению правонарушений.

Понятие адвокатирования конкуренции определяется МКС, являющейся авторитетной международной организацией по вопросам развития и защиты конкуренции, как деятельность, осуществляемая конкурентным ведомством по развитию экономической конкуренции без использования мер принуждения, в основном, во взаимоотношениях с другими государственными органами, а также путем увеличения осведомленности общественности о выгодах конкуренции.⁵⁶⁰

Руководитель Международной секции федерального антимонопольного органа ФРГ (Bundeskartellamt) Андреас Мундт (Andreas Mundt) считает, что важнейшими условиями для удачной реализации функции по адвокатированию конкуренции, осуществляемой его ведомством, являются:

1. 
   Постоянное применение конкурентного законодательства. Привлечение внимания общества к конкретным делам, находящимся в производстве конкурентного органа является наиболее лучшим способом продвижения принципов конкуренции. Это связано с тем, что граждане при этом начинают осознавать, что конкуренция – это не абстрактная концепция и, что благодаря применению конкурентного законодательства они получают конкретные выгоды.
   
2. 
   Активное использование антимонопольным органом инструментов гласности и публичности:
   

• 
  руководитель антимонопольного органа активно участвует на конференциях, где выступает с докладами, дает интервью, организовывает и проводит пресс-конференции;
  
• 
  антимонопольным органом проводится Ежегодная международная конференция по конкуренции;
  
• 
  антимонопольным органом ежегодно проводится «Конференция профессионалов» с участием университетских профессоров и судей, на котором рассматриваются специфические правовые вопросы конкуренции.
  

3. 
   Активное участие в законотворческой деятельности.⁵⁶¹
   

Обязанность по осуществлению функции по развитию конкуренции разнообразными государственными органами закреплена во множестве нормативных правовых актов. Так, к примеру, согласно закону РК «Об электроэнергетике»⁵⁶² государственное регулирование в области электроэнергетики осуществляется в целях, в том числе, максимального удовлетворения спроса потребителей энергии и защиты прав участников рынка электрической и тепловой энергии путем создания конкурентных условий на рынке, гарантирующих потребителям право выбора поставщиков электрической и тепловой энергии. Согласно закону РК «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан»⁵⁶³ маслихатам и акиматам запрещается принимать решения, препятствующие формированию единого рынка труда, капитала, финансов, свободному обмену товарами и услугами в пределах Республики Казахстан. В соответствии со ст. 38 Закона о конкуренции антимонопольный орган является ответственным за достижение задачи по развитию добросовестной конкуренции. При этом основные направления государственной политики в области конкуренции разрабатываются Правительством Республики Казахстан, а антимонопольный орган является ответственным за их реализацию.

Для достижения вышеуказанной задачи антимонопольный орган согласно Закону о конкуренции предоставляет консультации и рекомендации по развитию конкуренции правительству и другим государственным органам. Очевидно, что предоставление консультаций и рекомендаций не может быть расценено как право на осуществление координации деятельности других государственных органов по развитию конкуренции. В этой связи в силу отсутствия соответствующих законодательных полномочий миссией антимонопольного органа не может быть признана межотраслевая координация деятельности государственных органов по развитию конкуренции, как это указано в Стратегическом плане Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции на 2009 – 2011 годы⁵⁶⁴ и Стратегическом плане Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции на 2010-2014 годы⁵⁶⁵

Роль антимонопольного органа в данном случае заключается в том, чтобы убедить другие государственные органы воздержаться от применения мер, ограничивающих конкуренцию, а также в ознакомлении их с выгодами конкуренции.

Несмотря на то, что антимонопольный орган является лишь одним из множества других государственных органов, ответственных за развитие экономической конкуренции, сам факт наличия у него полномочий по ограничению монополистической деятельности, предоставляет ему ключевую роль в адвокатировании конкуренции. Здесь мы согласны с вышеуказанным мнением представителя германского антимонопольного органа о том, что наилучшее воздействие на развитие конкуренции может оказать реальное применение конкурентного законодательства, когда выгоды конкуренции являются очевидными.

Помимо вышеизложенного в рамках реализации непосредственно своих функции по адвокатированию конкуренции антимонопольный орган согласно ст. 39 Закона о конкуренции наделен полномочиями по:

1. 
   разработке и согласованию нормативных правовых актов в области развития конкуренции, ограничения монополистической деятельности и функционирования товарных рынков;
   
2. 
   предоставлению рекомендаций государственным органам по проведению мероприятий, направленных на защиту и развитие конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан.
   

1. 
   осуществлению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Республики Казахстан, в том числе за экономической концентрацией, за предоставлением государственной помощи субъектам рынка и за участием государства в предпринимательской деятельности;
   
2. 
   анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарных рынках.
   

1. 
   общественная пропаганда конкуренции посредством использования методов PR;
   
2. 
   воздействие на принимаемые государственными органами решения с целью использования конкурентных методов регулирования экономикой.
   

1. 
   широкое оповещение общественности:
   

• 
  об антимонопольных расследованиях, проводимых антимонопольным органом;
  
• 
  о вынесенных предписаниях и примененных к правонарушителям мерах юридической ответственности;
  
• 
  о принятых судебных решениях по материалам о нарушениях антимонопольного законодательства;
  
• 
  о результатах рассмотрения ходатайств на экономическую концентрацию, на предоставление государственной помощи и на участие государства в предпринимательской деятельности;
  

2. 
   организацию круглых столов, выступлений должностных лиц с докладами и их участие в телепередачах, публикации специальных материалов в СМИ, регулярных пресс-конференции и т.д.
   

Весьма эффективным необходимо признать работу указанного подразделения антимонопольного органа по поддержке своего интернет-ресурса (www.azkrk.kz), который является достаточно содержательным источником информации, хотя и имеются случаи избирательного подхода к размещению публикаций о деятельности этого органа. В некоторых случаях эффективность деятельности по адвокатированию конкуренции несколько снижается за счет того, что антимонопольный орган рекламирует полезность ограничения конкуренции. К примеру, фиксация цен между крупными заводами – производителями цемента и раздел между ними рынка, несмотря на то, что при этом ограничивается конкуренция между ними, приводится на сайте антимонопольного органа в качестве примера, который приносит пользу потребителям.⁵⁶⁶ Антимонопольным органом требование об устранении посредников также преподносится как полезная для потребителей мера.⁵⁶⁷ При этом не учитывается, что увеличение числа продавцов на рынке, в том числе посреднических организации способствует развитию конкуренции. Специализированные дистрибьюторские компании могут гораздо эффективнее организовывать продажу товаров по сравнению с производителями. Поэтому в большинстве случаев производителям выгодно реализовывать свою продукцию через независимых дистрибьюторов. К примеру, если компания «Самсунг» продавала бы свои товары только через свою дилерскую сеть, однозначно объем его продаж был бы существенно ниже, чем продажи через независимых дистрибьюторов, а цены, наоборот, была бы выше чем, к примеру, в точках продажи компании «Евросеть».

В части проведения общественных мероприятий (круглых столов, конференций и т.д.) пока антимонопольный орган не так активен, как с организацией своего интернет-ресурса. Однако в будущем, с учетом выделяемых из республиканского бюджета значительных финансовых ресурсов АО «Центр развития и защиты конкурентное политики», по-видимому, активность в этом направлении должна усилиться.

В рамках второго направления (воздействие на принимаемые государственными органами решения с целью использования ими конкурентных методов регулирования экономикой) антимонопольный орган должен:

1. 
   участвовать в нормотворческой деятельности;
   
2. 
   предоставлять консультации и рекомендации по развитию конкуренции правительству и другим государственным органам.
   

Согласно отчету МКС в большинстве стран мира, охваченных исследованием, одной из функций конкурентного органа является выявление и предоставление комментарий на ограничивающие конкуренцию положения законодательства. Более того, в процессе законотворчества зачастую обязательным является получение консультации конкурентного ведомства.⁵⁶⁸

Данное направление деятельности для антимонопольного органа, исходя из наблюдающихся в последнее время фактов принятия законодательных и иных нормативных правовых актов с явно выраженным антиконкурентным характером, является проблемным. Как показывают наблюдения, антимонопольный орган зачастую не выражает в открытой форе мнение о недопустимости ограничений конкуренции со стороны правительства и других государственных органов при принятии новых законов и иных нормативных правовых актов.

В соответствии с п. 33 Регламента Правительства РК⁵⁶⁹ проекты постановлений Правительства РК, распоряжений Премьер-министра РК, актов Президента РК и законов в обязательном порядке согласовываются с заинтересованными, в силу их установленной законодательством компетенции, государственными органами, при этом такая заинтересованность в согласовании проекта устанавливается, исходя из предмета рассматриваемых в проекте вопросов, а также при наличии в проекте поручений в адрес государственных органов или их руководителей. Как видно из вышеизложенного антимонопольный орган имеет реальные правовые механизмы не допускать принятия нормативных актов, ограничивающих конкуренцию, и, наоборот, способствовать принятию мер по развитию конкуренции на товарных рынках. Однако эффективность действий антимонопольного органа в данном случае в силу его нахождения в составе правительства является невысокой, поскольку его мнение может быть в любое время опровергнуто правительством и его канцелярией. Так, в соответствии с п. 43 указанного Регламента по ходатайству государственного органа-разработчика могут проводиться совещания у Премьер-Министра и его заместителей в целях рассмотрения разногласий согласующих государственных органов. Кроме того, согласно п.п. 54-59 указанного Регламента проект правового акта может быть в любое время отправлен на доработку или отклонен.

Исключительно важным методом повышения уровня конкуренции на товарных рынках является инвентаризация нормативных правовых актов с целью выявления и устранения норм, ограничивающих конкуренцию. В качестве механизма для проведения такой инвентаризации может быть использован «Инструментарий ОЭСР по оценке воздействия нормативных правовых актов на конкуренцию».

«Оценка воздействия на конкуренцию – это процесс оценки государственных норм регулирования, нормативных и/или законодательных актов для (1) выявления тех норм, которые без необходимости препятствуют конкуренции и (2) оказания помощи в их пересмотре с тем, чтобы они без необходимости не создавали таких препятствий. Цель оценки воздействия на конкуренцию заключается в том, чтобы повысить уровень благотворной конкуренции, процесса соперничества, при котором поставщики бросают друг другу вызов, чтобы завоевать потребителей. При этом поставщики пытаются улучшить свое положение, предлагая потребителям более выгодные условия, например, путем снижения цен, повышения качества или приближения своих предложений к желаниям потребителей».⁵⁷⁰

Широкомасштабная инвентаризация нормативных правовых актов с целью оценки воздействия на конкуренции было впервые проведено правительством Австралии, в период 1995-2001 годов. В результате осуществления этой программы реформ было выявлено 1700 законодательных актов, которые требовали пересмотра. В результате этих реформ, как установлено экспертами ОЭСР, Австралия добилась впечатляющих экономических результатов, являющихся одним из лучших в ОЭСР. ⁵⁷¹

Оценка воздействия действующих нормативных правовых актов на конкуренцию была проведена также в Великобритании и с 2002 года является обязательной составной частью анализа воздействия регулирования, проводимого на регулярной основе на стадии подготовки нормативных правовых актов. В Европейском Союзе оценка воздействия на конкуренцию обязательна с 2005 года. В США также требуется рассмотрение проектов актов на предмет воздействия на рынок.⁵⁷²

ОЭСР предлагает использовать специально разработанный контрольный список вопросов для проведения оценки воздействия нормативных правовых актов на конкуренцию. Согласно этому контрольному списку оценка воздействия нормативного правового акта на конкуренцию должна проводиться, если нормативный акт ведет к одному из трех следующих последствий:

1. 
   Ограничивает количество или круг поставщиков. Это вероятно в том случае, если нормативный правовой акт:
   
   • 
     предоставляет эксклюзивные права на поставку товаров или услуг;
     
   • 
     вводит систему лицензирования, получения разрешения или согласования как условие для начала деятельности;
     
   • 
     ограничивает способность некоторых категорий поставщиков предоставлять товары или услуги;
     
   • 
     существенно повышает стоимость входа на рынок или ухода с него;
     
   • 
     создает географический барьер, ограничивающий возможность компании предоставлять товары или услуги, инвестировать в капитал или предоставлять рабочую силу.
     
2. 
   Ограничивает способность субъектов рынка вести конкуренцию. Это вероятно в том случае, если нормативный правовой акт:
   
   • 
     предусматривает осуществление контроля над ценами на товары или услуги;
     
   • 
     ограничивает свободу поставщиков осуществлять рекламу или маркетинг своих товаров или услуг;
     
   • 
     устанавливает стандарты качества товара, несправедливо предоставляющие одним поставщикам преимущества по отношению к другим или превышающие уровень, который выбрали бы многие хорошо информированные потребители;
     
   • 
     значительно повышает производственные затраты одних поставщиков по сравнению с другими (особенно ставя действующих участников рынка в особые условия по сравнению с новичками).
     
3. 
   Снижает заинтересованность субъектов рынка в энергичной конкуренции. Это вероятно в том случае, если нормативный правовой акт:
   
   • 
     создает режим саморегулирования отрасли;
     
   • 
     требует или поощряет публикацию информации о выпуске, ценах, обороте или затратах поставщиков;
     
   • 
     выводит из-под положений общего закона о защите конкуренции деятельность какой-то отрасли или группы поставщиков;
     
   • 
     снижает способность потребителей переходить от одних поставщиков товаров или услуг к другим, повышая явную или подразумеваемую стоимость такого перехода.⁵⁷³
     

Целью данной Программы являлось развитие свободной конкуренции путем создания благоприятных условий, направленных на эффективное функционирование рынка товаров (работ, услуг).

Задачами Программы являлись:

1. 
   создание конкурентной среды во всех отраслях экономики, предотвращение монополистического поведения субъектов и антиконкурентных действий государственных органов;
   
2. 
   проведение институциональных преобразований антимонопольного органа Республики Казахстан;
   
3. 
   приведение действующего антимонопольного законодательства в соответствие с международными стандартами конкурентного права;
   
4. 
   укрепление общественной системы защиты свободы предпринимательства и прав потребителей, повышение конкурентной культуры;
   
5. 
   развитие и повышение эффективности кадрового потенциала антимонопольного органа;
   
6. 
   обеспечение прозрачности и открытого принципа работы антимонопольного органа.
   

1. 
   должны были разработаны и приняты ряд законодательных актов Республики Казахстан;
   
2. 
   должны были приняты меры по систематизации и передаче несвойственных функций антимонопольного органа;
   
3. 
   должно было реформировано антимонопольное законодательство с целью создания привлекательных и прозрачных условий для вхождения в сектора экономики новых компаний;
   
4. 
   должен был выработан комплекс мер по интенсификации внутренней конкуренции;
   
5. 
   должно было произойти развитие конкурентной среды и предотвращение монополизации рынка;
   
6. 
   должно было повыситься качество услуг антимонопольного органа;
   
7. 
   должны были повысить квалификацию около 150 специалистов антимонопольного органа.
   

Несмотря на множество неадекватных положений, в целом программа сыграла положительную роль, поскольку привела в итоге к укреплению институционального статуса антимонопольного органа, что повлекло увеличение его штатной численности и усиление материальной базы.

Среди недостаточно проработанных положений программы можно выделить то, что в рамках направления по предотвращению монополистического поведения субъектов и антиконкурентных действий государственных органов с учетом того, что в условиях практически полной (на момент принятия программы) бездеятельности антимонопольного органа программа ограничивалась лишь тремя незначительными по своей важности задачами:

1. 
   Рассмотреть вопрос о включении в полномочия государственных органов на законодательном уровне отдельных функций по развитию и защите конкуренции.
   
2. 
   Обеспечить доступ антимонопольного органа к информации о государственной помощи и координацию его действий с другими органами власти, связанными с предоставлением помощи.
   
3. 
   Ввести обязательный учет мнения антимонопольного органа при решении вопросов о введении мер защиты внутреннего рынка от импорта.
   

Провальным оказалось также и направление по развитию и повышению эффективности кадрового потенциала антимонопольного органа, поскольку запланированное активное обучение его сотрудников, прохождение курсов повышения квалификации по антимонопольному праву так и не были эффективно реализованы в силу практически полного отсутствия в Казахстане специальных научных исследований по этой теме, учебных пособий, а также самих преподавателей.

В теории права существуют различные концепции юридической ответственности. Не ставя перед собой целью вступать в эту дискуссию, мы соглашаемся с наиболее распространенным определением, согласно которому юридическая ответственность – это применение к правонарушителю предусмотренных санкцией юридической нормы мер государственного принуждения, выражающихся в форме лишений личного, организационного либо имущественного характера.⁵⁷⁵

Юридическая ответственность должна достигать цели по наказанию виновного, а также предупреждению совершения им и другими лицами новых правонарушений. В случаях, когда санкция является чрезмерно мягкой или законодательство не предусматривает ответственности за правонарушения, эти цели не достигаются, что напрямую влияет на эффективность, в том числе, государственной конкурентной политики.

Традиционно различаются следующие виды юридической ответственности: уголовно-правовая, административно-правовая, дисциплинарная, гражданско-правовая.

Указанные виды правовой ответственности должны соответствовать общим принципам юридической ответственности, в числе которых можно указать: законность, справедливость, неотвратимость наказания, целесообразность, индивидуализация наказания, ответственность за вину и недопустимость удвоения наказания.

С позиции конкурентного права представляет значительный интерес соблюдение принципа справедливости юридической ответственности, который предполагает, что вид и мера наказания должны зависеть от тяжести правонарушения.⁵⁷⁶ Проблема в данном случае заключается в том, что, как указывалось в п. 2.2.5. настоящего исследования, в Законе о конкуренции в качестве цели норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением ошибочно указана защита законных прав потребителей. В результате этого за совершение злоупотребления доминирующим положением путем ущемления прав одного конечного потребителя должны налагаться такие же санкции, как и при злоупотреблении доминирующим положением путем значительного ограничения конкуренции в целом по рынку. Как следствие этого, ущемление законных прав одного конкретного конечного потребителя влечет такую же ответственность, как и причинение вреда благосостоянию большого количества потребителей. Непропорциональность наказания тяжести правонарушения очевидна, если учитывать то, что за злоупотребление доминирующим положением вне зависимости от размера вреда на практике в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, а также субъектов крупного предпринимательства соответственно применяются штрафы в размере 5 и 10 процентов от годового оборота (выручки), что может составить астрономическую цифру.

Помимо вышеизложенного еще одной проблемой является наложение одинаковых санкций за злоупотребления доминирующим положением с целью ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением с целью эксплуатации исключительного положения на рынке. Здесь необходимо учитывать, что в мире считается, что конкурентное право должно преимущественно применяться в отношении ограничивающего конкуренцию поведения. К примеру, в Европейском Союзе в практике есть лишь немного дел касательно эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением, а в США Закон Шермана, в текущем его понимании, вообще не применяется для запрета эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением.⁵⁷⁷

В связи с вышеизложенным, очевидно необходимо исключить из целей норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением защиту законных прав потребителей. Кроме того, задачей антимонопольного органа, как и в других странах мира, должна быть преимущественное преследование антиконкурентных правонарушений. В отношении же эксплуатирующих видов злоупотреблений, которые не причиняют вреда конкуренции и даже могут иметь проконкурентные последствия, санкции антимонопольных составов правонарушений должны применяться только в случаях, когда общественная опасность и вред действий доминирующих субъектов является значительным (касается групповых интересов (благосостояния) потребителей, а не прав отдельного потребителя).