Место конкурентного (антимонопольного) права в системе права

Праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур.¹⁶⁸ При этом, как правильно отмечает М.К. Сулейменов, структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному и частному праву.¹⁶⁹

В науке присутствуют разнообразные подходы к разграничению элементов системы права. Традиционно признается, что система права состоит из триады «норма права – институт права – отрасль права». О.С. Иоффе, помимо нормы права, института и отрасли права, выделяет еще другие структурные подразделения системы права, а именно: правовые принципы, подотрасль права и субинститут.¹⁷⁰ Общепризнанными основаниями для разграничения отраслей права являются предмет правого регулирования, т.е. комплекс однородных общественных отношений и метод правого регулирования, т.е. способ воздействия на общественные отношения.

М. К. Сулейменов выделяет базовую, первичную структуру права на основе отнесения отраслей только к публичному или только к частному праву. К публичному праву он относит государственное право, административное право, уголовное право, международное публичное право, судебное право (уголовно-процессуальное право и гражданско-правовое право), а также такие ответвления административного права, как финансовое право, налоговое право, право социального обеспечения и другие. В состав частного права он включает гражданское право, семейное право, трудовое право, международное частное право. Помимо базовых отраслей М.К. Сулейменов выделяет комплексные отрасли права, формируемые во вторичной структуре права, относя к ним все остальные отрасли, объединяющие в себе нормы как публичного, так и частного права. При этом вторичная структура права, по его мнению, тоже представляет собой достаточно стройную и взаимосогласованную систему и состоит из трех комплексных отраслей права: экономическое (предпринимательское, коммерческое, хозяйственное) право, социально-политическое право, экологическое право. Все другие комплексные образования (морское право, банковское право, страховое право, медицинское право, спортивное право, нефтяное право, земельное право, природоохранительное право и т.д. и т.п.), по его мнению, являются институтами одной из этих трех отраслей права.¹⁷¹

С.П. Мороз считает, что в основе разграничения комплексных отраслей также, как и при разграничении отраслей первого уровня, лежат единый предмет правового регулирования, но единство которого другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли, и метод правового регулирования, а именно комплекс методов, заимствованных у основных отраслей.¹⁷²

Идея комплексных отраслей права имеет как своих сторонников, так и противников. Так, А.Г. Диденко подчеркивает, что переплетение публично-правовых и частноправовых начал не означает их органического единства.¹⁷³ Аналогичным образом М.Н. Семякин полагает, что объединять разнородные по своей сути группы отношений (публично-правовые и предпринимательские частноправовые) «в одну рубрику только потому, что они в той или иной мере связаны с предпринимательством, и относить их к предмету какой-либо одной отрасли права – независимо будь это предпринимательское или гражданское право или иная отрасль – достаточных научных оснований на сегодняшний день не имеется».¹⁷⁴ Другой противник идеи комплексных отраслей Г.Т. Казиева, определяя место предпринимательского права в системе права как подотрасли гражданского права считает, что, с одной стороны, наличие в предмете и методе предпринимательского права публично-правовых элементов не может служить основанием для выделения его как отрасли права (в т.ч. комплексной), с другой стороны, признавая, что в предпринимательском праве присутствуют публично-правовые элементы и вертикальные отношения, относит предпринимательское право к подотрасли гражданского права, основываясь на концепции организационных гражданско-правовых отношений, т.е. считает допустимым наличие публично-правовых элементов в предпринимательском праве на уровне подотрасли гражданского права.¹⁷⁵

Очевидно, что антимонопольное правовое регулирование, осуществляемое органами исполнительной власти государства, относится к сфере публичного права. Вместе с тем отношения, складывающиеся в связи с антимонопольным регулированием и регулированием недобросовестной конкуренции, возникают с участием субъектов рынка (предпринимателей) и поэтому могут быть признаны предметом предпринимательского права.

О месте предпринимательского права в системе права имеются различные мнения, начиная от признания его самостоятельной отраслью права (сторонники концепции хозяйственного права)¹⁷⁶, подотраслью гражданского права¹⁷⁷ и до отнесения его к комплексным отраслям права¹⁷⁸.

Очевидно, что позиция М. К. Сулейменова по выделению предпринимательского права в узком и широком смыслах является верной. По его мнению, предпринимательское право в узком смысле представляет собой часть гражданского права, поскольку предпринимательская деятельность является разновидностью гражданско-правовой деятельности, а в широком смысле - как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.).згляд, предпринимательское право следует понимать дго права получается предпринимательское правова ()к и частного права,¹⁷⁹

Если вопрос о наличии комплексных отраслей права продолжает оставаться дискуссионным, то наличие комплексных отраслей законодательства является общепризнанным и, соответственно, признание конкурентного права как отрасли законодательства не вызывает споров.

Представляется, что спор между сторонниками и противниками комплексных отраслей права, по сути, возникает как результат различия во взглядах на соотношение понятий «отрасль права» и «отрасль законодательства». М.К. Сулейменов считает, что «если в системе законодательства сформировалась комплексная отрасль законодательства, это означает, что и в системе права существует такая же комплексная отрасль права».¹⁸⁰ О.С. Иоффе полагает, что «право делится на отрасли по объективной природе юридических норм, а законодательство – по классификационному признаку, субъективно избранному законодателем».¹⁸¹ Аналогичным образом Ю.Г. Басин считает, что законодательство формируется субъективным образом с учетом целей принятия актов законодательства, задач и условий их применения.¹⁸² М.К. Сулейменов же отмечает, что «субъективный характер системы права и зависимость ее от воли законодателя позволяют утверждать, что, принимая нормативные правовые акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а строим систему права. Поэтому отрасли права, сложившиеся в системе, это не познание объективной системы права, а построение системы данных отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими общественными отношениями».¹⁸³

Идея о наличии комплексных отраслей права предполагает, по сути, отождествление системы права и системы законодательства, т.е. отчасти основывается на нормативистской теории права, родоначальником которой является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881–1973 гг.). Как считает М.К. Сулейменов, «право является строго формализованной, нормативной системой, характеризующейся относительной устойчивостью ее элементов».¹⁸⁴ Очевидно, что данная точка зрения, которая разделяется и другими исследователями¹⁸⁵, является верной. Для этой концепции присуще представление о праве как о пирамиде норм, где на самом верху находится основная норма, принятая законодателем, т.е. этой теорией правом признаются принятые государством правила поведения. Данная теория происхождения права действительно оправдана и удобна для стран континентальной правовой семьи, где источником права выступают нормативные правовые акты. В п. 1 ст. 4 Конституции РК установлено, что действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. Таким образом, факт присутствия нормативистского подхода в казахстанском праве налицо.

Основным негативным моментом в нормативистской теории права считается то, что она противостоит теории естественного права, которая встроена в основу всего современного передового права. Противопоставление производится на том основании, что в отличие от нормативистской теории права, согласно которой источником права являются нормативные правовые акты, школа естественного права провозглашает, что права человека на жизнь, свободу, на личную неприкосновенность, честь и достоинство у него имеются от рождения и не дарованы государством, т.е. носят естественный характер. На самом деле такое противостояние отсутствует, поскольку в странах с континентальной правовой системой государство гарантирует все естественные права человека в конституции и законах страны, т.е. используется сочетание естественного и позитивного права. «Любые концепции правопонимания не отвергают нормативности права. Более того, они основываются на позитивном праве, от него отталкиваются и на его основе строят свои концепции правопонимания. Тем более это неоспоримо для континентальной системы права, ибо только современная американская реалистическая правовая школа отрицает нормативность права. Для цивилиста из всего этого вытекает одна простая истина: нормативное понимание права существует при любых концепциях правопонимания – или как единственно верное по нормативной концепции права, или как часть широкого понимания права по другим, антилегистским концепциям правопонимания».¹⁸⁶

Конституция РК 1993 года в части 3 Основ конституционного строя устанавливала, что Республика Казахстан высшей ценностью признает человека, его жизнь, свободу и неотъемлемые права и осуществляет свою деятельность в интересах гражданина и общества, а также в ст. 3 устанавливала, что международно-правовые акты о правах и свободах человека и гражданина, признанные Республикой Казахстан, имеют на территории республики приоритет перед ее законами. Конституция 1995 года в п. 1 ст. 1 устанавливает, что Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы, а также в ст. 12 устанавливает, что в Республике Казахстан признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с Конституцией; права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов.

Здесь необходимо отметить, что имеются достаточно обоснованные мнения относительно некоторых недостатков действующей Конституции республики. «Конституция 1995 г. (даже в отличие от первой Конституции Казахстана 1993 г.) не содержит в себе всеобщую гарантию неприкосновенности сущности основных прав и свобод, которая является одним из непременных атрибутов правового государства. Если Конституция 1993 г. прямо закрепляла, что «существо конституционных прав и свобод не может быть затронуто» (п. 2 ст. 2 Конституции 1993 г.), то Конституция 1995 г. обходит данный вопрос молчанием.¹⁸⁷

Государственная власть не может отказаться от признания и гарантирования в своей конституции и в других своих правовых актах естественных прав и свобод человека, существующих независимо от государства, без ущерба к своей собственной легитимности и без нарушения своих международных обязательств. В этой связи, по крайней мере, пока мы придерживаемся канонов континентальной правовой системы, ошибочно противопоставлять позитивное право (законодательство) и абстрактное (естественное) право. Необходимо также учитывать последствия происходящего в мире процесса объединения независимых государств в конфедеративные союзы, в результате которого происходит значительное взаимопроникновение элементов правовых систем. Так, конкурентное право в Европейском Союзе, право государств - членов которого относится к разным правовым системам, в значительной мере формируется не только за счет международных договоров, регламентов Совета ЕС, регламентов Европейской комиссии, решений, рекомендаций, отзывов, указаний, сообщений, писем Еврокомиссии, но и за счет прецедентов, создаваемых Судом Европейского Союза, хотя они и не обязательно признаются в качестве источников права.

В странах, относящихся к англосаксонской правовой семье, право развивается благодаря активному применению судами принципов общего права, оформленных в судебных прецедентах. При этом судебное правотворчество позволяет толковать законы не только по буквальному значению смысла слов, но и с учетом принципов общего права, т.е. принципы общего права, можно сказать, выше норм писаного права. К примеру, активное использование судами в США правила разумности (rule of reason), являющегося принципом общего права, при толковании положении закона Шермана в значительной мере изменило концептуальные установки антимонопольного регулирования без корректировок текста самого закона. В отличие от США в нашей стране пока признается писаное право и в этой связи идея комплексных отраслей права также как и комплексных отраслей законодательства, несмотря на многочисленные нападки, на сегодня более эффективно объясняет структуру права. Более того, если придерживаться широкого понимания понятия «законодательства», в систему законодательства включаются все правовые нормы, принятые законодателем, т.е. законы и другие акты парламента, а также подзаконные акты органов управления и судебная практика.¹⁸⁸ Таким образом, даже в странах с доминированием прецедентного права нормативизм в праве присутствует.

Теперь непосредственно о месте конкурентного (антимонопольного) права.

Сложность определения места конкурентного (антимонопольного) права в системе права связана в большой части с тем, что конкурентное (антимонопольное) регулирование и соответствующее ему право являются для Казахстана все еще новым направлением в системе государственного управления и права. В силу разных причин это направление регулирования экономикой в нашей стране долгое время находилось в тени других инструментов воздействия государства на экономику. При этом зачастую как СМИ, так и правительственные органы до сих пор отождествляют антимонопольное регулирование лишь с тарифным регулированием, а антимонопольным органом признают Агентство РК по регулированию естественных монополий, являющееся межотраслевым регулятором.

Кроме того, положение усугубляется тем, что некоторые ученые предпринимают попытки по значительному расширению границ традиционного конкурентного права путем включения в него норм, направленных на развитие и поощрение экономической конкуренции, содержащихся во множестве различных нормативных правовых актах. При этом имеющиеся в странах СНГ немногочисленные практические и теоретические (экономические и правовые) исследования по этой теме в большой части акцентируют внимание на другие аспекты этого правового явления либо лишь вскользь затрагивают эту тему. В свою очередь в странах, являющихся «законодателями мод» в сфере антимонопольного регулирования, исследование права осуществляется преимущественно с позиции его практического функционирования и применения.

А.Н. Варламова не останавливается на определении места конкурентного права в системе права и дает лишь определение конкурентному законодательству, под которым понимает законодательные акты, которые непосредственно регулируют конкурентные отношения (собственно законодательство о конкуренции или как она отмечает антимонопольное законодательство, направленное на недопущение ограничения конкуренции), и иные нормы, содержащиеся в различных отраслях законодательства, но оказывающие влияние на развитие конкуренции. При этом ею отмечается, что к конкурентному законодательству относятся все те нормы, которые направлены на достижение конкуренции. ¹⁸⁹

А.Г. Цыганов также широко определяет границы конкурентного права, поскольку роль конкурентной политики не сводится к применению антимонопольного законодательства к хозяйствующим субъектам, злоупотребляющим рыночной властью.¹⁹⁰

Д.В. Акрачкова на основании посыла, что конкурентное право не имеет ни самостоятельного предмета, ни самостоятельного метода регулирования делает вывод, что оно входит в состав предпринимательского права, не указывая при этом в каком качестве (правового института, субинститута или подотрасли). При этом она считает, что предпринимательское право в свою очередь является подотраслью гражданского права, отрицая идею комплексных отраслей права.¹⁹¹ В обоснование своей позиции о включении конкурентного права в состав предпринимательского права данный автор, по сути, ссылается лишь на то, что «конкуренция является одним из элементов предпринимательства»,¹⁹² совершенно не учитывая, что сутью и содержанием антимонопольного права или права об ограничительной практике, являющегося ядром конкурентного права, являются исключительно нормы публично-правового характера по ограничению государством свободы предпринимательской деятельности субъектов рынка путем предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных сделок и злоупотреблений доминирующим положением, а также контролю за экономической концентрацией и предоставлением государственной помощи.

К.Ю. Тотьев выделяет конкурентное право в узком и широком смыслах. В узком смысле, по его мнению, конкурентное право используется для обозначения актов антимонопольного законодательства, перечень которых приведен в ст. 1-1 Закона РФ «О конкуренции на товарных рынках» и Закона РФ «О конкуренции на финансовых рынках». В такой трактовке, по его мнению, законодательство о конкуренции традиционно рассматривается в рамках общих курсов предпринимательского (хозяйственного) права. В широком понимании К.Ю. Тотьев считает, что конкурентное право охватывает все нормы о развитии и защите конкуренции, содержащиеся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах. В этом значении он включает в конкурентное право правовые нормы и институты как публично-правового, так и частноправового характера.¹⁹³

В.И. Еременко считает, что отраслевая принадлежность конкурентного права зависела от того в каком кодексе (гражданском или предпринимательском) будут закреплены основополагающие нормы о конкуренции и монополии. В связи с тем, что предпринимательский кодекс в России не принят, им делается вывод о том, что конкурентное право является подотраслью гражданского права. Вместе с тем им признается, что конкурентное право является отдельной отраслью законодательства, в которой в отдельных нормативных актах закреплены нормы как гражданского, так и административного права.¹⁹⁴ Таким образом, В.И. Еременко также как и Д.В. Акрачкова, не учитывает, что сутью и содержанием антимонопольного права являются исключительно нормы публично-правового характера по ограничению государством свободы предпринимательской деятельности субъектов рынка.

С.А.Паращук законодательство о конкуренции и монополии подразделяет на акты конкурентного законодательства и акты законодательства о государственных и естественных монополиях. При этом в конкурентном законодательстве им выделяются помимо двух основных направлений (норм антимонопольного законодательства и норм законодательства о недобросовестной конкуренции) также третью группу норм, направленных на развитие и стимулирование самих конкурентных отношений.¹⁹⁵

Как видно из вышеизложенного, исследования по определению места конкурентного права в системе права лишь отчасти затрагивают эту проблему и грешат отсутствием достаточной аргументации. При этом большинство указанных авторов (А.Н. Варламова, А.Г. Цыганов, К.Ю. Тотьев, С.А. Паращук) значительно расширяют границы традиционного конкурентного права, включая в него нормы, направленные на развитие и поощрение экономической конкуренции, содержащиеся во множестве различных нормативных правовых актов.

Для определения места конкурентного права в системе права необходимо определить внутреннюю иерархию различных его составляющих. Можно выделить следующие признанные большинством вышеуказанных авторов составляющие конкурентного права:

1. 
   нормы, направленное на развитие, достижение и стимулирование экономической конкуренции;
   
2. 
   антимонопольное право;
   
3. 
   нормы об естественных и государственных монополиях;
   
4. 
   нормы о недобросовестной конкуренции.
   

Антимонопольное право, называемое еще законодательством об ограничительной практике, антитрестовским законодательством, законодательством о защите конкуренции, состоит исключительно из норм, относящихся к предмету административного права и возникающих в процессе административной (властной) деятельности государственных органов по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства, а также в процессе осуществления ими ряда контрольных функции. Эта группа норм образует традиционное антимонопольное право, являющееся подотраслью административного права.

Предметом конкурентного (антимонопольного) права являются исключительно властные (вертикальные) отношения. Методом же правового регулирования является традиционный для административного права императивный метод, основанный на власти и подчинении.

Называя вышеуказанные правовые нормы традиционным антимонопольным правом, мы основываемся не только на их активной правоохранительной направленности на недопущение ограничений конкуренции, против концентрации значительной рыночной власти и злоупотреблений такой властью, но и в силу того, что антитрестовским (антимонопольным) называлось законодательство, впервые принятое в мире (Закон Шермана США (1890 год), а также аналогичные законы штата Алабама (1883 год) и Канады (1889 год). Вместе с тем здесь необходимо также учитывать наблюдаемую сегодня тенденцию использования понятий «конкурентное право», «конкурентная политика государства», «орган по защите конкуренции», «конкурентное ведомство». В свете этих общемировых тенденции, имея в виду антимонопольное право, мы одинаково можем использовать понятие «конкурентное право», также как и «орган по защите конкуренции» или «конкурентное ведомство» вместо «антимонопольного органа».

Вышеуказанная тенденция является следствием унификации антимонопольных законодательств и все большого отхода от традиционного выделения двух систем:

1. 
   американской системы, действовавшей в США и некоторых других странах, исходящей из принципа формального юридического запрета монополий и стремления к монополизации, независимо от оценки конкретных результатов или эффекта их воздействия на рыночную экономику;
   
2. 
   европейской системы, принятой в ЕС и ряде других стран, в основу которой положен принцип контроля и регулирования без формального запрета монополии.
   

Образование сильных и крупных компаний, как показывает история глобализации экономики в XX веке, не всегда оказывает негативное воздействие на рынок, а, наоборот, во многом способствует эффективной конкуренции, поэтому антимонопольная политика в наши дня направлена не против монополизма вообще, а против запрещенных методов ограничения конкуренции и монополизации, а также против злоупотреблений монополистами принадлежащей им значительной рыночной властью.

В литературе встречаются разные мнения о месте законодательства о регулировании естественных монополий. Н.И. Клейн полагает, что закон «О естественных монополиях» нельзя относить к антимонопольному законодательству, поскольку Закон «О естественных монополиях», во-первых, является антиподом Закона «О конкуренции», во-вторых, не направлен на развитие конкуренции, ограничение и пресечение монополистической деятельности, так как в сферах естественной монополии конкуренция мало эффективна.¹⁹⁷

К.Ю. Тотьев полагает, что отношения в сфере монополии регулируются конкурентным правом, поскольку:

1. 
   нередко монополии «вырастают» из конкуренции и поэтому тесно связаны с ним;
   
2. 
   монополии представляют собой антипод конкуренции и в этом смысле носят исключительный характер;
   
3. 
   в объективно существующих монопольных сферах государство обязано предусмотреть специальное регулирование, компенсирующее отсутствие конкуренции и обеспечивающее защиту прав и интересов хозяйствующих субъектов и потребителей в таких особых отраслях экономики;
   
4. 
   незаконные монополии должны подвергаться реорганизации на основе антимонопольного законодательства.¹⁹⁸
   

В качестве основных правовых институтов конкурентного (антимонопольного) права как подотрасли административного права можно выделить:

1. 
   группу норм, устанавливающих запрет на совершение субъектами рынка антиконкурентных сделок;
   
2. 
   группу норм, устанавливающих запрет на злоупотребления субъектами рынка доминирующим положением на соответствующем рынке (обычно называется также законодательством об одностороннем поведении);
   
3. 
   группу норм, устанавливающих контроль над сделками экономической концентрации;
   
4. 
   группу норм, устанавливающих запрет на антиконкурентные действия государственных органов;
   
5. 
   группу норм, устанавливающих контроль за предоставлением субъектам рынка государственной помощи;
   
6. 
   группу норм, устанавливающих контроль за участием государства в предпринимательской деятельности;
   
7. 
   группу норм, регулирующих деятельность естественных монополий;
   
8. 
   группу норм, регулирующих деятельность государственных монополий;
   
9. 
   группу норм, регулирующих процесс организации антимонопольных расследований.
   

Законодательство о недобросовестной конкуренции является комплексным образованием, состоящим преимущественно из норм административного права, хотя изначально оно возникло из гражданско-правового института обязательств из причинения вреда. Проникновение публично-правовых начал в регулирование недобросовестной конкуренции началось за счет активного участия государственных органов в выявлении и пресечении фактов недобросовестной конкуренции. Вместе с тем, гражданско-правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции традиционно находят широкое применение. В связи с изложенным нормы о недобросовестной конкуренции наиболее близки к предпринимательскому праву, являющейся комплексной отраслью права, и могли бы рассматриваться в качестве его подотрасли.

Таким образом, в Законе о конкуренции четко выделяются два направления: первое – антимонопольное право (включающее нормы, регулирующие естественные и государственные монополий), являющееся подотраслью административного права, второе – нормы о недобросовестной конкуренции, составляющие подотрасль предпринимательского права. При этом действия субъектов рынка, признаваемые в качестве нарушения антимонопольного законодательства, не обязательно являются аморальными и неэтичными и даже могут быть положительными. Незаконными они становятся лишь при нанесении им отрицательных результатов для конкуренции. Как следствие этого функции по пресечению таких действий являются прерогативой антимонопольного органа. Законодательство же о недобросовестной конкуренции признает поведение субъектов рынка незаконными без учета характера действий в силу самого факта недобросовестности (неэтичности, аморальности) отдельных методов предпринимательской деятельности в целях получения незаслуженных преимуществ в конкурентной деятельности, т.е. речь идет не о защите конкуренции как таковой, а о предупреждении и пресечении недозволенных методов ведения предпринимательской деятельности. Как следствие этого функции по администрированию норм о недобросовестной конкуренции не являются классическими для антимонопольного органа.

Очевидно, мы вынуждены признать наличие в конкурентном (антимонопольном) праве направления (правового института) по регулированию недобросовестной конкуренции, хотя законодателю правильней было бы не сводить в одно целое совершенно несовместимые по своему содержанию направления и необходимо будет в будущем выделить их в отдельные законодательные акты.