Одностороннее доминирование

Казахстанское законодательство, как и законодательство других стран мира, закрепила концепцию одностороннего доминирования, т.е. доминирования одного продавца, так и концепцию коллективного доминирования, т.е. нескольких крупных продавцов на олигополистических рынках.

• 
  ниже 25 % = не доминирующая фирма;
  
• 
  25-40% = фирма, вероятно, не доминирует, но при расследовании следует учитывать другие факторы, такие как барьеры для входа на рынок и рыночное положение покупателей;
  
• 
  40% - 50% = возможно доминирующая фирма, в зависимости от таких же других факторов;
  
• 
  свыше 50 % = фирма, вероятно, доминирует, если у всех конкурентов намного меньшие доли рынка, в обратном случае факт доминирования определяется в зависимости от других факторов;
  
• 
  свыше 70 % = доминирующая фирма.⁹⁹
  

1. 
   неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке,
   
2. 
   относительные размеры долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам,
   
3. 
   возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо
   
4. 
   иных критериев, характеризующих товарный рынок.
   

1. 
   не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной конкуренцией или
   
2. 
   имеет доминирующее положение на рынке по сравнению со своими конкурентами. В этих целях устанавливает необходимость учета конкретной доли компании на рынке, ее финансовую власть, доступ к поставщикам или рынкам, ее связи с другими компаниями, юридические или фактические препятствия для вхождения на рынок других компаний, создаваемые в рамках сферы применения настоящего Закона или за ее пределами, способность компании изменить свое предложение или спрос на другие товары или коммерческие услуги, а также возможность для противной рыночной стороны обратиться к другим компаниям.¹⁰⁰
   

В нашем же случае схоластическое определение доминирования субъектов рынка только лишь на основании факта контроля ими незначительных размеров рынка без учета других количественных и качественных факторов создает основания для несправедливого ограничения предпринимательской свободы субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, что напрямую влияет на текущее состояние и перспективы развития в Казахстане предпринимательства. Плачевное состояние существующего законодательного регулирования злоупотреблений доминирующим положением особенно заметно на фоне того факта, что 20 лет назад первый закон о конкуренции – Закон Казахской ССР от 11 июня 1991 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (Далее – Закон о конкуренции 1991 года)¹⁰¹ - содержал требование об учете нижеследующих факторов при признании доминирующим субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом:

1. 
   стабильности доли субъекта рынка на соответствующем товарном рынке;
   
2. 
   относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам;
   
3. 
   возможности вхождения на этот рынок новых субъектов рынка (конкурентов).
   

В этой связи, в мировой практике появилось антимонопольное регулирование «олигополистической координации», не являющейся антиконкурентным сговором. Концепция коллективного доминирования активно используется в рамках контроля за злоупотреблением доминирующим положением, а также контроля за экономической концентрацией.

«Впервые «коллективное доминирование» или «совместное доминирование» стало вызывать озабоченность в контексте контроля за концентрацией в Европейском Союзе. Первый закон ЕС о контроле за концентрацией ограничивал концентрацию только в том случае, если она вела к доминирующему положению. Если эту формулировку трактовать таким образом, что она относится только к возникновению доминирующего положения одной фирмы, то предотвратить слияние компаний, ведущее к возникновению олигополии и условий для олигополистической координации, было бы невозможно. Понятие «коллективное доминирование» использовалось органом по защите конкуренции в судебных делах ЕС при возражении против этого вида концентрации».¹⁰²

Появление данной концепции не только создало условия для ограничения власти олигополий, но и с другой стороны оказало положительный эффект для коллективных доминантов, поскольку они получили правовые возможности доказывать, что их параллельное несогласованное поведение не является антиконкурентным сговором, который рассматривается законодательствами многих стран мира как наиболее опасное антимонопольное правонарушение.

Антимонопольный контроль за поведением олигополий, аналогичный контролю за субъектами, единолично занимающими доминирующее положение на рынке, является существенно мягкой мерой в сравнении с антимонопольным преследованием за антиконкурентный сговор. Таким образом, эта концепция в условиях глобализации мировой экономики и торжества крупных международных компании отчасти лежит в русле политики правительств ведущих стран мира по поддержке олигополистических рынков.

Основной проблемой данной концепции является определение того, какие рынки считать олигополистическими, а также каких субъектов, которые в них оперируют - коллективными доминантами. В законодательстве и практике антимонопольного регулирования в мире нет однозначных критериев.

Международный эксперт по вопросам защиты конкуренции С. Дж. Рейнольдс отмечает следующие элементы понятия «коллективное доминирование», во-первых, фирмы при олигополии должны занимать весь соответствующий рынок или такую большую его долю, что фирмы, не входящие в «коллективно доминирующую» группу, не могут помешать антиконкурентной общей политике доминирующей группы, во вторых, члены «коллективно доминирующей» группы должны обладать средствами для отслеживания поведения других членов этой группы и сигнализировать об этом путем объявления или изменения собственного поведения.¹⁰³ При этом суды в ЕС первоначально требовали в качестве доказательства коллективного доминирования наличия структурных связей между фирмами, а не просто наличие особенностей рынка и относительных долей, однако в последующем, в частности, в решении принятом в 1999 года по делу Gencor Limited против Комиссии (Gencor Limited v. Commission)¹⁰⁴ был сделан вывод о том, что связи, которые делают фирмы коллективно доминирующими, не обязательно должны быть структурными. Суд не требовал наличия связей между фирмами через владение акциями, производство или иные структурные связи, вместо этого было сказано, что если структура рынка позволяет фирмам совместно менять цены и создавать олигополию, то этого достаточно для существования коллективного доминирующего положения.¹⁰⁵

Исследование ОЭСР относительно применения положений ст. 82 Римского договора ЕС по отношению к злоупотреблениям коллективным доминирующим положением устанавливает, что олигополистическая взаимосвязь является коллективным доминированием в том случае, если члены олигополии могут:

1. 
   эффективно следить друг за другом;
   
2. 
   если наказание на нарушителей является значительным, чтобы обеспечивать каждого члена стимулом поддерживать координацию;
   
3. 
   если реакция клиентов и потребителей не нарушает координацию.¹⁰⁶
   

Положениями вышеуказанного исследования относительно отнесения к доказательствам коллективного доминирования договоренностей между фирмами, в том числе соглашений о сотрудничестве, заставляющих субъектов рынка координировать свое поведение на рынке, а также наличия доли участия в уставном капитале и других юридических связей, явно свидетельствующих о наличии общей политики на рынке, являются неоднозначными. Такое широкое толкование коллективного доминирования может несправедливо сузить границы применения норм о запрете антиконкурентных сговоров. Поэтому при оценке такого рода межфирменных связей необходимо учитывать, что отличие «экономической координации» от «антиконкурентной соглашения» заключается именно в отсутствии достаточных доказательств наличия волеизъявления сторон на заключение сделки.

Для доказательства совместного доминирования на определенном товарном рынке нескольких субъектов рынка в Законе РФ о защите конкуренции помимо размеров долей на рынке определены:

1. 
   неизменность или подверженность малозначительным изменениям относительных размеров долей хозяйствующих субъектов, а также затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов в течение длительного периода;
   
2. 
   не возможность замены приобретаемого товара другим товаром при потреблении, не обусловленность снижения спроса на этот товар ростом цены товара, доступность неопределенному кругу лиц информации о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке.
   

1. 
   состоит из трех или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет 50% или
   
2. 
   состоит из пяти или меньшего количества компаний, чья совокупная рыночная доля составляет две трети,
   

Нашим же законодательством достаточным основанием для признания совместного доминирования признается лишь наличие контроля субъектом долей на рынке. Такой схоластический подход, используемый при диагностировании коллективного доминирования, также как и в случае - одностороннего доминирования, является явно несправедливым по отношению к предпринимателям и должно быть пересмотрено. Для оценки коллективного доминирования наряду с размерами долей рынка, принадлежащих лидерам рынка, необходимо использовать качественные характеристики рынка.

Концепция «коллективного доминирования» в нашем законодательстве используется для несправедливого занижения пороговых размеров долей рынка, достаточных для доказательства факта наличия доминирующего положения, до 15 процентов. Как следствие, «каждое из предприятий, отнесенных к категории доминирующих на основании положений о коллективном доминировании, соответственно считается доминирующим и к нему относятся в точности так, как если бы оно было признано доминирующим исключительно исходя из размеров принадлежащей ему одному доли рынка. К каждому из них по отдельности могут применяться (и применяются на практике) нормы и санкции, установленные для доминирующих предприятий»¹⁰⁹.

Анализируя правовой институт «коллективного доминирования», нельзя не отметить позицию А.Н. Варламовой, которая вынесла на защиту (в рамках своей диссертации на соискание степени доктора юридических наук) предложение об исключении этого правового института, как неспособного оказать положительное влияние на формирование конкурентной среды. При этом она считает, что причины появления этого института коренятся в неспособности антимонопольного органа доказывать согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.¹¹⁰ А.Н. Варламова в своей монографии пишет, что «даже без анализа критериев доминирования представляется, что данный институт является очень сомнительной юридической конструкцией. Возникает вопрос – в каких случаях имеют место нарушения при наличии коллективного доминирования. Нарушения будут иметь место, если независимые друг от друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного доминирования, путем соглашения или согласованных действий нарушат правила конкуренции. Но в этом случае речь идет о таком нарушении, как соглашения (согласованные действия), нарушающие правила конкуренции, и нет никакого смысла говорить о коллективном доминировании… Представляется, что причина введения коллективного доминирования заключается в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно».¹¹¹

А.Н. Варламовой правильно подмечено, что данный правовой институт используется в основном как компенсационная мера в случае невозможности доказать согласованные действия субъектов рынка. Однако вывод об исключении такого правового института является явно необоснованным. Как показывают многочисленные экономические исследования, на олигополистических рынках конкуренты склонны учитывать поведение друг друга и совершать параллельные действия, при этом, не согласовывая свое поведение, просто потому что такая политика является для конкурентов на таких рынках наиболее разумной. Следование такой разумной политике не может расцениваться как заключение антиконкурентного соглашения, в ином случае необходимо изначально признать всех участников олигополистических рынков, находящимися в сговоре друг с другом. Именно в этой связи, чтобы, с одной стороны, предотвратить необоснованные обвинения в сговоре, а с другой стороны, защитить конкуренцию и интересы потребителей, основываясь на теориях экономического поведения в условиях олигополий, совершенно справедливым является контроль за олигополистическими рынками посредством ограничения злоупотреблений их участников через признание их коллективными доминантами. Антимонопольный орган не может не контролировать и пресекать реальные злоупотребления олигополий только на потому, что те не совершили антиконкурентных согласованных действий или потому, что у него нет достаточных доказательств, подтверждающих совершение антиконкурентного соглашения.
1.3. Виды доминирующего положения.¹¹²

В правовой науке существуют различные классификации доминирующего положения. Традиционно выделяют открытую, закрытую и естественную виды доминирующего положения (монополий).¹¹³

Закрытое доминирующее положение образовывается в результате защиты от конкуренции, установленной правовыми нормами государства. В рамках данного вида можно выделить следующие виды доминирующего положения (монополий):

1. 
   государственная монополия;
   
2. 
   частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара);
   
3. 
   патентная монополия.
   

4. 
   монополия, возникшая за счет слияний и поглощений;
   
5. 
   монополия советского наследия;
   
6. 
   заслуженная монополия (монополия успеха).
   

В соответствии с Законом РК «Об естественных монополиях и регулируемых рынках» (далее – Закон об естественных монополиях и регулируемых рынках)¹¹⁵ естественная монополия — состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида услуг (товаров, работ).

Таким образом, естественные монополии возникают в силу естественных причин, когда экономия масштаба делает неэффективным конкуренцию, когда эффективным является контролирование всего рынка одним субъектом рынка. К сферам естественных монополий в Республике Казахстан относятся услуги (товары, работы):

1. 
   по транспортировке нефти и (или) нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
   
2. 
   по хранению, транспортировке газа или газового конденсата по магистральным и (или) распределительным трубопроводам, эксплуатации газораспределительных установок и связанных с ними газораспределительных газопроводов;
   
3. 
   по передаче и (или) распределению электрической энергии;
   
4. 
   по производству, передаче, распределению и (или) снабжению тепловой энергией;
   
5. 
   по технической диспетчеризации отпуска в сеть и потребления электрической энергии;
   
6. 
   по организации балансирования производства-потребления электрической энергии;
   
7. 
   магистральных железнодорожных сетей;
   
8. 
   услуги железнодорожных путей с объектами железнодорожного транспорта по договорам концессии;
   
9. 
   подъездных путей;
   
10. 
    аэронавигации;
    
11. 
    портов, аэропортов;
    
12. 
    телекоммуникаций при условии отсутствия конкурентного оператора связи по причине технологической невозможности либо экономической нецелесообразности предоставления данных видов услуг, за исключением универсальных услуг телекоммуникаций;
    
13. 
    по предоставлению в имущественный найм (аренду) или пользование кабельной канализации и иных основных средств, технологически связанных с присоединением сетей телекоммуникаций к сети телекоммуникаций общего пользования;
    
14. 
    водохозяйственной и (или) канализационной систем;
    
15. 
    общедоступные услуги почтовой связи.
    

Как видно из вышеизложенного государственная монополия может быть создана лишь в исключительных случаях. Такое ограничение права государства является абсолютно справедливым в условиях рыночной экономики, гарантирующей равенство прав на предпринимательскую деятельность.

Помимо вышеизложенного Законом о конкуренции ограничивается предпринимательская свобода субъектов государственной монополии за счет запрета:

1. 
   производить товары, не относящиеся к сфере государственной монополии, за исключением деятельности, технологически связанной с производством товаров;
   
2. 
   владеть акциями (долями участия в уставном капитале), а также иным образом участвовать в деятельности юридических лиц;
   
3. 
   переуступать права, связанные с государственной монополией.
   

Примером данного вида является монополия ТОО «Центр электронной коммерции», определенное постановлением правительства единым оператором в сфере электронных государственных закупок¹¹⁶ или же монополия по закупу лекарств для нужд Министерства здравоохранения.¹¹⁷

Возникновение такого вида доминирующего положения является частично ограниченным. В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей, в том числе, введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности и предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов.

Однако вышеуказанный запрет на антиконкурентные действия государственных органов не распространяется на случаи возникновения доминирующего положения на основании специально принятого закона. Такое положение является следствием того, что в Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года (далее – Конституция РК; Конституция РК 1995 года)¹¹⁸ не ограничено право государства издавать законы, предоставляющие монопольные права отдельным лицам.

Создание частных монополий за счет предоставления государством исключительных прав отдельным субъектам рынка является наиболее вредным для конкуренции и экономики по последствиям и несправедливым по отношению к бизнесу и потребителям. Именно данный вид искусственных монополий в свое время явился предтечей появления антимонопольного регулирования в мире. «В британском общем праве более двух веков назад «монополия» означала специальную привилегию правительства – разрешение или франшизу, которая предоставляла льготные условия одному поставщику и исключала других».¹¹⁹

Несмотря на особую вредность таких монополий, законодательством нашей страны ограничений на их деятельность (в отличие от ограничений в отношении государственной монополии) не предусматривается, в частности:

1. 
   Такая монополия может быть предоставлена государством не только государственным предприятиям, но и лицам в любой другой организационно-правовой форме.
   
2. 
   Такие монополии могут быть созданы в любых сферах экономики (т.е. не ограничивается сферами, где возможно негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения).
   
3. 
   При введении таких монополии не предусмотрены какие-либо гарантии защиты прав и интересов субъектов рынка, предпринимательская деятельность которых ограничивается. К примеру, такой вид монополии может быть введен без предварительного заблаговременного извещения субъектов рынка, работающих на таком рынке, с тем, чтобы они имели достаточное время для снижения убытков от введения такой монополии. Также при введении такого вида монополии на основании специально принятого законодательного акта действующее законодательство РК не предусматривает каких-либо законных оснований для возмещения убытков, причиненных субъектам рынка в результате монополизации рынка, где они осуществляли предпринимательскую деятельность. Общие гражданско-правовые основания возникновения обязательств из причинения вреда на эти случаи не распространяются, поскольку такие монопольные права предоставляются на основании законов РК.
   

В СССР многие предприятия специально создавались как единственные в своем роде, чтобы максимально использовать преимущества от масштаба. Так, по оценке Госснаба СССР удельный вес монопольного производства в машиностроительном комплексе составлял по объему производства 80% и по количеству предприятий – 70%.¹²²

Однако в условиях плановой экономики предприятие не могло в полной мере злоупотреблять своим исключительным положением, поскольку централизованное ценообразование лишало возможности предприятия самостоятельно устанавливать цены. Вместе с тем, благосостояние потребителей было снижено, вследствие создавшегося эффекта ущемления интересов потребителей, не дополучавших выгоды от стремительного развития в мире науки и техники.

Очевидно, что в условиях предоставленной в последующем свободы ценообразования такие предприятия получили возможности в полной мере использовать свое доминирующее положение. Особенно важным было в этой связи обеспечить регулирование цен на внутреннем рынке на товары, производимые такими предприятиями, а также создать условия для конкуренции на таких товарных рынках, прежде чем осуществлять приватизацию. В случаях же когда приватизация таких предприятий уже состоялась, государству необходимо создавать условия для появления конкурентов путем обеспечения недискриминационного доступа на сетевые ресурсы, а также жесткого антимонопольного контроля за действиями таких монополий на внутреннем рынке.

Данный вид доминирующего положения необходимо отличать от картелей, образуемых в результате заключения независимыми субъектами рынка антиконкурентных горизонтальных соглашений по установлению единых цен на свои товары, разделу рынка и т.д., т.е. без приобретения акций и долей участия.

Несмотря на то, что степень общественной опасности неправомерных действий таких субъектов рынка выше, чем при создании картелей (горизонтальных сговоров), признаваемых во всем мире наиболее опасными антимонопольными правонарушениями, на практике зачастую такие сделки антимонопольным органом не оспариваются, а виновные лица не привлекаются к справедливой ответственности.

1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха). Говоря о монополии успешного лидера сразу необходимо оговориться, что в данном случае она имеет отношение в большей степени не к чистой монополии, поскольку в отсутствии искусственно установленных барьеров входа на конкурентные рынки образование чистой монополии является редкостью. Заслуженная монополия (монополия успеха) является законной и поощряемой обществом и государством и возникает благодаря успеху субъекта рынка при отсутствии несправедливого ограничения конкуренции. Каждый предприниматель или коммерческая организация стремится увеличить свою долю рынка, свое влияние на рынок, пытается сделать свой продукт уникальным и максимально отвечающим требованиям потребителей, желает получать высокие прибыли, стать лидером рынка и т.д. На этом здоровом эгоизме бизнесмена и зиждется вся рыночная экономика. Главным творцом успеха является эффективный предприниматель (собственник или менеджер), который приобрел необходимые патенты, получил доступ к сравнительно дешевым источникам финансирования за счет введения эффективного корпоративного управления и инноваций, снизил расходы на производство, создал сильную торговую марку и т. д. Такое доминирующее положение, являясь плодом успеха, должна поощряться обществом и государством. Вместе с тем, как и для всех других видов доминирующего положения, злоупотребление субъектами рынка своей значительной рыночной властью запрещается и строго наказывается.
1.4. Определение релевантного (определенного) товарного рынка.

Для установления факта, зани­мает ли субъект рынка доминиру­ющее положение, необходимо до определения состава долей субъектов на соответствующем товарном рынке и других качественных (поведенческих) характеристик рынка провести исследование по установлению определенного (релевантного) товарного рынка путем:

1. 
   определения субъектного состава и объема рынка;
   
2. 
   определения товарных границ рынка;
   
3. 
   определения географических границ рынка;
   
4. 
   определения временных границ рынка.
   

Объем товарного рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях, с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. В случае использования субъектом рынка части своей продукции для собственных нужд в объем реализации включается только объем, реализуемый на товарном рынке.

1.4.2. Товарные границы рынка. Товарные границы рынка определяются за счет выявления конкретного товара и взаимозаме­няемых товаров. Основной проблемой при определении товарных границ рынка является установление товаров, которые будут считаться потребителями взаимозаменяемыми.

Верховный суд США в 1956 году в деле E.I. du Pont de Nemours & Co (дело Cellophane) определил, что взаимозаменяемость в разумных пределах включает в себя три компонента: «рынок (продуктов) состоит из товаров, которые взаимозаменяемые в разумных пределах в тех целях, для которых они произведены, включая цену, назначение и качество».¹²⁶ В данном деле также было ясно обоснованно, что «если легкое снижение цен на целлофан приводит к тому, что сравнительно большое количество потребителей иных гибких упаковочных материалов переходит на целлофан, то это должно послужить показателем того, что между этими товарами имеется высокая степень перекрестной эластичности спроса, что эти товары конкурируют на одном и том же рынке».¹²⁷

Согласно Методике анализа товарного рынка при определении взаимозаменяемости товара учитываются:

1. 
   функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;
   
2. 
   применение товара;
   
3. 
   качественные и технические характеристики, в том числе вид, сорт, упаковка, особенности в системе распространения и сбыта
   
4. 
   технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);
   
5. 
   цена;
   
6. 
   условия реализации, в том числе размер партий товаров, способ реализации товара;
   
7. 
   иные характеристики.
   

При проведении «теста гипотетического монополиста» (для определения товарных границ рынка) проводится анализ реакции потребителей на небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на рассматриваемый товар (на 5-10%). Если в результате такого повышения цены потребители готовы будут заменить рассматриваемый товар на другие товары и произойдет снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к рассматриваемому товару, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров. Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, цены на которые могут быть повышены на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов).

Географические границы рынка в соответствии с Методикой анализа товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:

1. 
   возможность приобретения товара на данной территории;
   
2. 
   обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;
   
3. 
   сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;
   
4. 
   отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;
   
5. 
   наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров.
   

При определении географических границ необходимо определить:

1. 
   будет ли в результате указанного повышения цены покупатель (покупатели) приобретать (готов приобрести) рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);
   
2. 
   происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца (продавцов).
   

Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, на которой цена на рассматриваемый товар может быть повышена на 5-10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении анализа рынка финансовых услуг географическими границами товарного рынка в соответствии с п. 26 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг,¹²⁸ произвольно определена вся территория Республики Казахстан. Такое положение является несправедливым и существенно снижает эффективность действия норм конкурентного права на финансовом рынке. К примеру, во многих населенных пунктах и даже в районах нашей страны действуют лишь отделения только одного из коммерческих банков. Пользуясь зависимостью потребителей - жителей таких районов, ограниченных в праве выбора, банковские отделения, явно являющиеся доминирующими в пределах узких географических границ рынка, вполне могут злоупотреблять своей рыночной властью. Однако в силу несправедливого и волюнтаристского расширения географических границ рынка антимонопольным органом, огромное количество потребителей лишены защиты от вероятных злоупотреблений доминирующим положением.

Схожей ошибкой надо признать является включение ТОО «Гелиос», АО «ТД Казмунайгаз» и группу компании CNPC в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, на рынке реализации бензина и дизельного топлива в пределах географических границ всей страны без учета того, что эти субъекты присутствуют далеко не во всех населенных пунктах и даже районах Республики Казахстан (как на оптовом, так и на розничном рынке).¹²⁹ К примеру, ТОО «Гелиос» на розничном рынке не имеет свои АЗС в Раимбекском районе Алматинской области. Очевидно, что 82847 жителей этого района¹³⁰ не могут согласиться с положением о том, что они могут без снижения выгоды приобретать бензин в городе Алматы, который находится в 250 километрах от центра этого района. Такой чрезмерно широкий и вредный подход к важным для рынка вещам является недопустимым и должен быть пересмотрен.

1. 
   сезонности поставок товара в течение года;
   
2. 
   стабильности поставок товара в течение года;
   
3. 
   периодов максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочных), соотношения между количеством покупателей в эти периоды;
   
4. 
   возможности установления продавцами разных цен в разные временные периоды;
   
5. 
   сроков контрактов;
   
6. 
   времени появления товара на рынке.
   

Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение, а для учета и мониторинга уровня конкуренции используют отчеты о степени концентрации на различных товарных рынках. Примечателен также опыт российских законодателей, которые хоть и не отважились полностью отказаться от ведения реестра, но назвали такой «черный» список реестром хозяйствующих субъектов, рыночная доля которых превышает 35%. Этот документ, как видно из его названия, не является реестром субъектов, занимающих доминирующее положение, и, соответственно, не влечет каких-либо прямых репрессивных последствий для бизнеса. В этой связи антимонопольный орган РФ избавлен от бесконечных судебных баталий с хозяйствующими субъектами по вопросу включения или не включения их в этот реестр.

В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение, сохранилось. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра будет продолжаться. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную работу, которую от него требуют народ и правительство - выявление и пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений значительной рыночной властью, недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов.

Главное даже не в том, что работа, связанная с ведением реестра, отнимает драгоценное время антимонопольного органа, а в том, что в этот реестр зачастую включаются реально не доминирующие субъекты рынка только лишь за то, что они контролируют чуть более 15% товарного рынка. При этом в связи с тем, что состав участников рынка, условия спроса и предложения претерпевают постоянные изменения, с одной стороны в реестр доминирующих субъектов могут быть включены те лица, которым «повезло» в какой-то момент увеличить свою долю до 15% (хотя это могло быть весьма кратковременным явлением), а с другой - в реестре могут не оказаться лица, фактически обладающие значительной рыночной властью.

Таким образом, реестр не отражает реального положения дел. Тем не менее, несмотря на такой существенный недостаток, реестр используется для наложения ряда обязательств и ограничений - вплоть до государственного регулирования цен на товары лиц, которым «угораздило» попасть в этот «черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение себя из реестра.

В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики.