Краткая история развития и источники конкурентного права Республики Казахстан

Первым законодательным актом СССР, содержавшим нормы о развитии экономической конкуренции, является закон СССР от 30 июня 1987 года «О государственном предприятии» ²⁰⁰, в п. 4 ст. 2 которого в качестве одного из принципов деятельности предприятий устанавливался принцип экономического соревнования, определяемый как важнейшая форма социалистического соревнования, за наиболее полное удовлетворение спроса потребителей на эффективную высококачественную и конкурентоспособную продукцию (работы, услуги) с наименьшими затратами. При этом также устанавливалось, что предприятие, обеспечивающее производство и реализацию лучшей продукции (работ, услуг) с меньшими издержками, получает больший хозрасчетный доход и преимущество в своем производственном и социальном развитии и оплате труда работников, и что государство использует планирование, применяет конкурсное проектирование и производство, финансово - кредитные рычаги и цены для всемерного развития экономического соревнования между предприятиями, ограничивая их монопольное положение как производителей определенного вида продукции (работ, услуг).

В дальнейшем Верховным Советом СССР 10 июля 1991 года был принят Закон СССР «Об ограничении монополистической деятельности в СССР», который практически и не действовал в связи с последовавшим вскоре распадом Советского Союза.

Первым же законодательным актом нашей страны, содержавшим нормы о защите конкуренции и запрете недобросовестной конкуренции, стал принятый 11 декабря 1990 года Закон Казахской ССР «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР» (далее – Закон о свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР)²⁰¹, действовавший на протяжении более 14 лет. Ст. 15 этого закона устанавливала ответственность за недобросовестную конкуренцию путем запрета и преследования:

• 
  действий предпринимателей, направленных на подрыв репутации конкурента;
  
• 
  любых сговоров между предпринимателями о квотах производства, разделе рынков сбыта, снабжения и услуг, о поддержании монопольно высоких или низких цен с целью получения на этой основе сверхприбылей или доведения конкурента до банкротства.
  

Немаловажным для становления конкурентного права были положение ст. 20 Закона о свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР, устанавливавшее для предпринимателей равные права в доступе к финансовым, трудовым, природным, интеллектуальным, информационным ресурсам (на условиях конкурентности и платности), в ценообразовании, кредитовании, инвестиционной, внешнеэкономической и другой деятельности.

Несмотря на чрезвычайную важность Закона о свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в КазССР, заложившего основы для развития предпринимательства в нашей стране, первым законом о конкуренции, направленным на комплексное регулирование отношений по развитию конкуренции, ограничению и запрету монополистической деятельности, а также недобросовестной конкуренции признается Закон о конкуренции 1991 года. С принятием этого закона связан факт начала осуществления государственного антимонопольного регулирования в нашей стране. Этот закон стал одним из основных законодательных актов, который способствовал переходу экономики страны на рыночные рельсы.

Закон о конкуренции 1991 года строился не на американской модели формального запрета монополий, а на аналогии с западноевропейским законодательством, основанном на контроле за монополиями путем пресечения их злоупотреблений. Вместе с тем, наряду с традиционными целями конкурентного права по стимулированию свободной конкуренции и защите интересов потребителей его целью провозглашалось также и стимулирование предпринимательства, в том числе и путем разукрупнения (демонополизации) предприятий. Наличие такой цели в антимонопольном законе было вполне объяснимо с учетом того, что вся экономика страны была на то время сверхмонополизированной. Для достижения указанной цели закон предоставлял антимонопольному органу (Государственному комитету Казахской ССР по поддержке новых экономических структур и ограничению монополистической деятельности) право давать органам государственной власти и управления, организационно-управленческим образованиям и хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

1. 
   о реорганизации монополистических организационно-управленческих образований;
   
2. 
   о разукрупнении (разделении) хозяйствующих субъектов, имеющих доминирующее положение на рынке.
   

1. 
   возможности организационного и (или) территориального обособления предприятий, структурных подразделений или структурных единиц;
   
2. 
   отсутствия единой технологической взаимосвязи предприятий, структурных подразделений или структурных единиц, входящих в состав разукрупняемого хозяйствующего субъекта;
   
3. 
   экономической целесообразности разукрупнения.
   

1. 
   к увеличению издержек производства товара;
   
2. 
   к снижению технического уровня производства;
   
3. 
   к уменьшению объемов производства товаров;
   
4. 
   к ухудшению качества товаров;
   
5. 
   к ухудшению состояния экологии.
   

Так в Законе о конкуренции 1991 года прямо содержались нормы по развитию конкуренции, устанавливающие для органов государственной власти и управления обязанности осуществлять следующие меры по поддержке предпринимательства и развитию конкуренции:

1. 
   поддержку свободной конкуренции различных видов хозяйствующих субъектов, независимо от их форм собственности;
   
2. 
   целевое инвестирование тех хозяйствующих субъектов, которые развивают конкурирующую деятельность в отраслях с монопольным положением отдельных товаропроизводителей;
   
3. 
   создание новых предприятий с целью расширения конкуренции на рынке;
   
4. 
   стимулирование деятельности параллельных производств в монополизированных отраслях путем выделения им государственных фондов на материальные ресурсы, предоставления льгот по налогообложению и кредитованию;
   
5. 
   реорганизацию находящихся в их ведении монополистических организационно-управленческих образований, разделение (разукрупнение) хозяйствующих субъектов, имеющих доминирующее положение на рынке;
   
6. 
   расширение экспортно-импортной деятельности, либерализацию таможенных пошлин по товарам, которые на внутреннем рынке обеспечат снижение монопольных цен, разовьют конкуренцию.
   

Другой передовой нормой закона стало положение об его экстерриториальном действий. Это норма была несколько ограничена, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 2 закона было установлено, что он применяется в случаях, когда действия, совершаемые хозяйствующими субъектами и организационно-управленческими образованиями республик за границей Казахской ССР, приводят к ограничению конкуренции или имеют другие отрицательные последствия на республиканском рынке. Таким образом, экстерриториальность закона о конкуренции распространялась лишь в отношении действий хозяйствующих субъектов и организационно-управленческих образований республик СССР, но никак в отношении действий субъектов рынка других государств. Тем не менее, в связи с распадом СССР и обретением государственной независимости Республики Казахстан антимонопольный орган получил возможность толковать положения вышеуказанной статьи как распространяющего действие закона о конкуренции в отношении любых субъектов рынка всех республик (государств с республиканской формой правления), ограничивающих конкуренцию на его территории. В условиях полной экономической интеграции экономик республик, входящих в СССР, и абсолютной неконкурентоспособности казахстанской экономики и зависимости ее от импорта эта норма была действительно передовой и справедливо распространяла действие антимонопольного законодательства за пределами РК.

Несомненно, что разработчики Закона о конкуренции 1991 года понимали сложность правильного определения ключевого понятия «доминирующее положение» из-за того, что в передовой практике антимонопольного регулирования для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, наряду с фактом контроля хозяйствующим субъектом большого размера доли рынка учитываются также множество других факторов (барьеры входа на рынок, доли конкурентов на рынке и т.д.). В связи с этим в решении этого вопроса законодатель поступил разумно, во-первых, определив, являющийся самым важным, общий для всех случаев критерий, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, организационно-управленческого образования, доля которых на рынке определенного товара не превышает 35 процентов, и, установив, что предельную величину доли на рынке определенного товара, превышение которой будет свидетельствовать о факте доминирующего положения, ежегодно устанавливает антимонопольный орган. Таким образом, предполагалось, что антимонопольный орган постоянно должен анализировать структуру товарных рынков, барьеры входа в них, доли конкурентов и другие качественные характеристики и с учетом этого ежегодно определять предельную величину доли рынка (в диапазоне от 35 до 100 процентов) для каждого товарного рынка в отдельности, чтобы выявлять субъектов, занимающих доминирующее положение. Несомненно, что такое вполне оптимальное определение доминирования субъектов рынка, позволяющее учитывать как количественные, так и качественные параметры, основывалась на том, что рынок не является статичным и нельзя подгонять все товарные рынки под одинаковые шаблоны. Однако, как можно увидеть из последующих событий, антимонопольный орган оказался неготовым правильно администрировать закон и со временем вместе глубокого, тщательного и всестороннего анализа товарных рынков с целью правильной диагностики наличия или отсутствия доминирующих на них субъектов скатился просто к банальному и прямому отнесению к занимающим доминирующее положение всех субъектов рынка, доля которых превышает 35 процентов.²⁰²

Весьма положительным в законе в сравнении с тем, что произошло с принятием последующих законов о конкуренции, было то, что в него не были включены положения о коллективном доминировании нескольких независимых друг от друга субъектов. Такая норма, в последующем появившаяся в законодательстве, позволила значительно снизить планку для признания хозяйствующих субъектов, занимающими доминирующее положение.

При сравнении с передовым правовым регулированием отношений по защите конкуренции, имевшимся на тот момент в мире, первый закон о конкуренции нашей страны не был идеален во всех отношениях. Однако дело на самом деле оказалось не в законе, а в готовности органов исполнительной власти государства придерживаться его положений. Надо признать, что, несмотря на столь революционный подход к вопросам демонополизации и созданию условий для конкуренции, сама конкуренция, к сожалению, не стала приоритетом проводимой государством экономической политики и, как показывает история, в процессе приватизации государственных предприятий не была учтена необходимость создания условий для конкуренции. Такой результат, по-видимому, является следствием не плохого качества Закона о конкуренции 1991 года, а именно следствием победы других направлений государственного управления, а также следствием низкого качества его администрирования. Однозначно необходимо признать, что закон был революционным для своего времени и, несмотря на минусы в его администрировании, даже своим духом в значительной мере способствовал развитию рыночных отношений и конкуренции, а также принес значительную пользу для развития частного предпринимательства в нашей стране. Плохое администрирование закона в свою очередь в большой степени являлось следствием частых преобразований и реорганизаций антимонопольного органа, каждый раз сопровождавшихся кадровыми и организационными встрясками, не позволявшими вести долгосрочную и преемственную конкурентную политику. В результате плохого администрирования были приняты множество ведомственных актов антимонопольного органа, которые в значительной степени ухудшили отдельные положения закона.

В развитие конкурентного права большую роль сыграл закон Республики Казахстан от 4 июля 1992 года «О защите и поддержке частного предпринимательства» (далее – Закон о защите и поддержке частного предпринимательства 1992 года)²⁰³, среди норм которого можно выделить положения ст. 13, устанавливавшие запрет органам государственной власти и управления:

1. 
   давать указания частным предпринимателям о поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) определенным потребителям;
   
2. 
   устанавливать ограничения частным предпринимателям по ввозу или вывозу товаров, включая продовольственные, из одного региона республики в другой;
   
3. 
   устанавливать цены на реализуемые частными предпринимателями товары (работы, услуги), в том числе путем установления размеров торговых наценок либо предельных уровней рентабельности.
   

Значимость и ценность указанных норм ярко видна на фоне принятых в последующие годы нормативных актов, направленных на избирательное регулирование цен и ограничение прибылей всех лиц, внесенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее положение, а также на фоне реалий сегодняшнего дня, когда повсеместно наблюдаются попытки административно регулировать цены на основные виды товаров и услуг вне зависимости от размеров и иных характеристик их собственников. Крайняя щепетильность авторов этого закона к ограничению предпринимательской свободы, в том числе свободы ценообразования, особенно видна, если рассматривать вышеуказанные нормы вкупе с положениями ст. 19 Закона о конкуренции 1991 года о возможности (но не обязательности) введения государственного регулирования цен на товары, работы и услуги субъектов, занимающих доминирующее положение, лишь в крайнем случае, когда:

1. 
   субъект рынка, занимающий доминирующее (монопольное) положение, совершил 2 или более нарушения антимонопольного законодательства в течение календарного года, направленные на ограничение конкуренции;
   
2. 
   невозможно или нецелесообразно разделение, выделение субъекта рынка, являющегося монополистом на рынке или занимающего на нем доминирующее (монопольное) положение.
   

Ч. 1 ст. 48 Конституции РК 1993 года закрепляла правовые основы для свободной конкуренции, установив, что государство гарантирует свободу частной предпринимательской деятельности и обеспечивает ее защиту и поддержку. Вторая же часть этой статьи устанавливала ограничения на свободу предпринимательской деятельности путем запрета монополистической и всякой иной деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей. Под иной деятельностью в данном случае имеются в виду недобросовестные методы предпринимательской деятельности (недобросовестная конкуренция), а также антиконкурентные действия государственных органов.

Особая ценность первой конституции заключается не только в том, что в нем были правильно определены границы ограничения предпринимательской свободы, а вместе с ним и критерии монополистической деятельности, антиконкурентных действий государственных органов и недобросовестной конкуренции, а в том, что конкурентное право Республики Казахстан в период его действия оказалось на действительно высоком уровне, поскольку был ограничен основной источник появления искусственных и несправедливых монополий – государственная власть. Таким образом, был поставлен конституционный заслон на предоставление государством монопольных прав отдельным субъектам рынка. Причем, этот запрет распространялся и на право издавать законы, ограничивающие конкуренцию на товарных рынках. Такое положение было справедливым, поскольку как правильно пишет В. Завадников: «В реальности монополистические эффекты – всегда следствие такого государственного вмешательства в деятельность свободного рынка, как предоставление исключительных прав, лицензирование, протекционизм и т.д. С этими причинами монополизма и надо бороться».²⁰⁴

Одним из примечательных правовых актов, внесших положительный вклад в развитие конкурентного законодательства и абсолютно правильно учитывавших передовой международный опыт антимонопольного регулирования, являются принятые 25 августа 1993 года Рекомендации по выявлению соглашений или согласованных действий органов государственной власти и управления хозяйствующих субъектов всех форм собственности, направленных на устранение или ограничение конкуренции и ущемление интересов потребителей (далее – Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года).²⁰⁵

Важной установкой, так не хватающей работе антимонопольного органа вплоть до наших дней, является закрепленное в п. 7 Рекомендаций по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года положение о необходимости проведения процесса выявления ценовых сговоров и вынесения соответствующих решений на высоком профессиональном уровне (экономическом и правовом).

Данным нормативным актом были разграничены две формы антиконкурентных соглашений - явные (открытые) и скрытые.

Положительным является тот факт, что авторы Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года правильно выделили не являющийся правонарушением несогласованный параллелизм действий субъектов рынка. В п. 3.2.2 было закреплено, что «не любое согласованное действие можно квалифицировать как сговор. К оценке поведения исследуемых хозяйствующих субъектов на рынке необходимо подходить с большой осторожностью. Признаки, на первый взгляд, характерные для действий участника антиконкурентного соглашения, не всегда могут указывать на участие данного субъекта в сговоре. При наличии небольшого количества хозяйствующих субъектов на рынке, дефиците большинства продуктов может иметь место согласованность действий на рынке (особенно в установлении цен) и без заключения скрытого антиконкурентного соглашения. В этом случае будет иметь место несогласованный параллелизм действий - объективная форма рыночного поведения, быстрая реакция на действия конкурента». С учетом тяжести санкций за совершение антиконкурентного сговора создание правовых оснований для того, чтобы работники антимонопольного органа не приняли за антиконкурентный сговор естественное несогласованное параллельное поведение субъектов рынка, в значительной мере оградило бизнес от предъявления несправедливых обвинений в нарушении антимонопольного законодательства. Для сравнения - ныне действующий Закон о конкуренции, по сути, признает несогласованный параллелизм действий в качестве антиконкурентного сговора. Так, работники антимонопольного органа утверждают, что для доказательства совершения антиконкурентного соглашения «неважно, договаривался кто-то с кем-то или нет. Как необязательно и наличие письменного ⁄쁄B䀃B퀃C聄聃偄Субъекты рынка попытались воспользоваться тенденцией дефицита, и это уже квалифицируется как нарушение. Иначе говоря, действия, которые ведут к получению необоснованной выгоды, считаются нарушением закона».²⁰⁶

Весьма положительными стали также положения п. 4.1.3 Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года о том, что при рассмотрении вопросов о возможном существовании антиконкурентного горизонтального соглашения по установлению низких цен на однородную продукцию следует иметь в виду, что в данном случае соглашение может быть попыткой группы хозяйствующих субъектов, начавших выпуск (поставку) аналогичной продукции, обеспечить себе, таким образом, доступ на рынок товара (услуг); следствием этого ценового соглашения может стать увеличение числа конкурентов на рынке и, как следствие, усиление конкурентной борьбы, что в принципе не противоречит положениям антимонопольного законодательства республики.

С учетом того, что в мировой практике в большинстве случаев вертикальные антиконкурентные соглашения априори не признаются нарушением антимонопольного законодательства и требуют всесторонней оценки с учетом разумного подхода, достойно всяческих похвал установление в п. 4.2.1. Рекомендации по выявлению антиконкурентных соглашений 1993 года запрета только тех вертикальных соглашений, в которых хотя бы один из участников соглашения занимает на рынке данного товара (услуг) доминирующее положение, а также закрепление в п. 4.2.2. положение о необходимости учета разумного подхода («вертикальные соглашения сами по себе не могут являться причиной запрещения договора (соглашения) и, что необходимо разобраться в вероятных последствиях их выполнения, т.е. в какой степени они способны повлиять на развитие конкуренции и уровень цен на соответствующем рынке»).

Следующей важной вехой в становлении конкурентного законодательства явилось принятие 27 декабря 1994 года Общей части ГК РК, авторы которого подошли очень осторожно к вопросу ограничения свободы предпринимательской деятельности (как бы предвидя вероятность чрезмерного государственного вмешательства в предпринимательскую деятельность в будущем) и в п. 2 ст. 11 дали направление для конкурентного законодательства, указав три примера недопустимого использования предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции:

1. 
   злоупотребление предпринимателями своим доминирующим положением на рынке, в частности, путем ограничения или прекращения производства либо изъятия из обращения товаров для создания их дефицита или повышения цен;
   
2. 
   заключение и исполнение лицами, осуществляющими аналогичную предпринимательскую деятельность, соглашений о ценах, разделе рынков, устранении других предпринимателей и об иных условиях, существенно ограничивающих конкуренцию;
   
3. 
   совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.