Предоставление отдельному субъекту рынка эксклюзивных (монопольных) прав на осуществление предпринимательской деятельности

Данное антиконкурентное действие является широко распространенным и на практике зачастую совершается путем издания законов, которые не подпадают под запрет конкурентного (антимонопольного) законодательства. Более того, по отношению к таким видам дарованных монополий конкурентное законодательство является более либеральным, чем к государственным монополиям.

В Европейском Союзе согласно ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС действует строгий режим в отношении антиконкурентных действий государства. При этом исключения из общего правила согласно ч. 2 ст. 86 Римского договора ЕС предоставляются лишь на действия, основанные на необходимости защиты общественного интереса. В частности, устанавливается, что предоставление эксклюзивных или специальных прав субъектам рынка, ведущим деятельность, направленную на общий экономический интерес, либо являющимися коммерческими монополиями, подпадает под запреты, установленные в ч. 1 ст. 86, за исключением действий, направленных непосредственно на достижение задач по «общему экономическому интересу».

Следующие виды деятельности априори признаются Судом Евросоюза в качестве услуг «общего экономического интереса»:

• 
  Управление речными портами, объединяющего большинство речного трафика товаров в государстве Евросоюза;
  
• 
  Установление и управление национальной телекоммуникационной сетью;
  
• 
  Водоснабжение;
  
• 
  Управление телевизионными услугами;
  
• 
  Распределение электроэнергии;
  
• 
  Управление определенными транспортными линиями;
  
• 
  Управление занятостью;
  
• 
  Базовые почтовые услуги;
  
• 
  Поддержка сети почтовых услуг в сельской местности;
  
• 
  Региональная политика внутри государства Евросоюза;
  
• 
  Услуги портов;
  
• 
  Управление вывозом и захоронением мусора;
  
• 
  Скорая медицинская помощь.
  

1. 
   присутствует причинно-следственная связь между действием государства и целью по общему интересу;
   
2. 
   ограничения, созданные действиями государства, покрываются выгодами для общего интереса;
   
3. 
   цель по общему интересу не может быть достигнута другими средствами, которые в меньшей степени ограничивают конкуренцию.⁴⁵⁶
   

Таким образом, в Европейском Союзе, по сути, предоставление государством субъектам рынка эксклюзивных или специальных прав, ограничивающих конкуренцию, может быть только в узком сегменте рынков, а в остальных случаях такие действия встречают сопротивление судов Евросоюза.

В нашем же законодательстве, за исключением сферы деятельности субъектов государственной монополии, таких ограничений не имеется. Как следствие, примеров антиконкурентных действий государства по предоставлению эксклюзивных прав субъектам рынка достаточно много. Помимо вышеуказанного примера с предоставлением эксклюзивных прав на закуп лекарственных препаратов можно выделить множество других, некоторые из которых приводятся ниже.

В соответствии с постановлением Правительства РК⁴⁵⁹ предоставлено эксклюзивное монопольное право единого оператора в сфере электронных государственных закупок ТОО «Центр электронной коммерции».

Примером ограничения числа поставщиков в результате предоставления эксклюзивных прав на производство товаров или оказание определенной услуги является положение на рынке технической инвентаризации недвижимого имущества. Функции по регистрации недвижимого имущества и сделок с ним осуществляют территориальные органы юстиции.⁴⁶⁰ При этом ранее наравне с РГП «Центр недвижимости» право на осуществление технической инвентаризации недвижимого имущества имели иные субъекты частного предпринимательства. Вместе с тем указанное РГП было наделено правами по приему в архив инвентарных дел, технических паспортов, изготовленных иными лицами.⁴⁶¹ Таким образом, государственное предприятие, действуя на конкурентном рынке, одновременно обладало эксклюзивным правом на прием результатов работы иных субъектов рынка в архив, пользуясь которым имело возможности ограничить конкуренцию. В настоящее время введена государственная монополия на осуществление деятельности по технической инвентаризации недвижимого имущества.⁴⁶² В результате РГП «Центр недвижимости» является эксклюзивным поставщиком услуг по технической инвентаризации недвижимого имущества, что на практике приводит к многомесячным ожиданиям для лиц, сталкивающихся с оформлением прав на недвижимое имущество.

4.3.3.2. Предоставление отдельным субъектам рынка льгот или преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, которые ставят их в привилегированное положение по отношению к другим субъектам рынка.

Отличием такого рода правонарушений от предоставления монопольных прав является не прямой запрет на создание субъектов рынка на определенном товарном рынке, а создание неравных возможностей в осуществлении предпринимательской деятельности. Такого рода антиконкурентные действия, зачастую, вводятся актами органов государства, действия которых не подпадают под контроль Агентства РК по защите конкуренции, а также напрямую следуют из законов.

В ряду таких актов в первую очередь необходимо указать, как это ни странно, сам Закон о конкуренции, которым из-под антимонопольного регулирования выведены индивидуальные инвестиционные контракты государства с субъектами рынка, направленные на предоставление прямых льгот и преимуществ отдельным лицам.

К преимуществам, полученным на основании закона, можно отнести преимущества, предоставленные для лиц, не являющихся адвокатами, но тем не менее, могущими оказывать юридические услуги. Цели лицензирования предпринимательской деятельности являются вполне обоснованными, особенно, когда дело касается защиты интересов потребителей. Вместе с тем, во многих случаях лицензирование создает барьеры, которые защищают действующих на рынке субъектов от конкуренции, поскольку зачастую квалификационные требования являются более жесткими, чем это требуется для защиты потребителей и могут без нужды ограничивать выбор потребителей и таким образом создавать искусственный дефицит, ведущий к росту цен. В этой связи справедливые нарекания имеются в отношении целесообразности лицензирования многих видов деятельности. К примеру, непонятна цель лицензирования адвокатской деятельности, поскольку на сегодняшний день основную часть рынка юридических услуг занимают юридические фирмы, деятельность которых не лицензируется. Мировой опыт регулирования адвокатской деятельности основывается на их независимости от государственных органов, поскольку адвокаты призваны защищать своих клиентов, в том числе и от произвола со стороны государства, поэтому государство не лицензирует деятельность адвокатов.

Значительная часть ограничений обосновывается необходимостью защиты здоровья потребителей или поддержки малого бизнеса. К примеру, согласно закону РК о средствах массовой информации⁴⁶³ запрещается реклама алкогольной продукции. Однако такое ограничение предпринимательской свободы на самом деле серьезно препятствует в большей степени конкурентоспособности товаров казахстанских производителей, поскольку в силу широкого распространения различных каналов доставки информации в мире (интернет, кабельное и спутниковое телевидение, свободный оборот иностранной газет и журналов) очевидное конкурентное преимущество получают производители других стран, реклама которых легко «доходит» до потребителей в Казахстане. Схожим образом согласно Закону о государственных закупках государство поддерживает мелких поставщиков, посредством проведения закупок отдельных видов товаров, работ и услуг у субъектов малого бизнеса и (или) организаций, производящих товары, работы и услуги, создаваемых общественными объединениями инвалидов РК. Данная норма также явно препятствует конкуренции, влечет повышение цен и заключение договоров на условиях, менее благоприятных для государства.

При осуществлении протекционистских мер в отношении казахстанских компании необходимо иметь в виду, что это редко приводит к подлинному преимуществу, если не будут созданы условия для эффективной конкуренции между казахстанскими компаниями. «Без конкуренции защищенная протекционистскими мерами отрасль никогда не выдвинется на положение отрасли, имеющей успех на международном рынке. Протекционизм имел некоторый успех в процессе развития Японии и Кореи только потому, что он сопровождался соперничеством внутри страны».⁴⁶⁴

К числу недосягаемых для антимонопольного органа относятся акты Правительства РК и Национального Банка РК.

В соответствии с постановлением Национального Банка Республики Казахстан от 16 апреля 1999 года⁴⁶⁵ для определения выполнения банками второго уровня требований Положения о порядке перехода банков второго уровня к международным стандартам⁴⁶⁶ Правлением Национального Банка Республики Казахстан проведение аудиторской проверки банков второго уровня было ограничено лишь пятью международными аудиторскими организациями, т.е. государство своим решением придало рынку олигополистические контуры, что неизбежно сказалось на стоимости аудиторских услуг и стало одной из причин неразвитости отечественных аудиторских фирм.

В соответствии с постановлением Правительства РК⁴⁶⁷ в целях защиты внутреннего рынка были утверждены квоты на ввоз сахара до 1 апреля 2010 года в пределах 54,422 тыс. тонн, которые распределены среди узкого круга субъектов рынка. В результате, это ущемляет права и интересы других субъектов рынка, которые лишаются равных возможностей и вынуждены приобретать сахар по более высоким ценам у казахстанских производителей. Помимо того, что государство дало своим волевым решением существенную помощь узкому кругу компании, возникает вопрос о целесообразности защиты интересов казахстанских производителей сахара, рынок которого является олигополистическим. Тем более, если учитывать тот факт, что такая защита производится за счет «кармана» потребителей.

Еще одним примером предоставления специальных прав решением Правительства⁴⁶⁸ является определение без проведения какого-либо конкурса перечня товарных бирж, необходимых для применения норм Закона о государственных закупках.

Некоторые виды антиконкурентных действий государственных органов в виде предоставления отдельным субъектам рынка льгот или преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, которые ставят их в привилегированное положение по отношению к другим субъектам рынка, совершаются путем предоставления государством субъектам рынка денег и иного имущества, т.е. государственной помощи. В конкурентном законодательстве определенная часть действий по предоставлению государственной помощи субъектам рынка регулируется особым образом на основании процедуры обязательного предварительного согласования с антимонопольным органом. Однако в связи с тем, что данное правило распространяется лишь на весьма узкий круг видов государственной помощи, большинство таких действий составляют предмет правонарушений по совершению антиконкурентного действия.

Большое количество антиконкурентных действий по предоставлению льгот и преимуществ отдельным субъектам рынка можно встретить в сфере налогообложения и таможенного дела. Здесь в первую очередь необходимо отметить пресловутую норму о стабильности налогового и таможенного режимов, содержащегося в крупных контрактах, заключенных в сфере недропользования, которые и создают неравные правовые условия для конкуренции, освобождая отдельно взятые компании от обязательств перед государством. Суть таких норм о стабильности заключается в освобождении таких инвесторов от обязанности платить все виды налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, которые будут вводиться после подписания конкретного соглашения государства с частным субъектом рынка, а также неизменность ставок действующих налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет.

Как видно из анализа прецедентного права в Европейском Союзе, налогообложение, предоставляющее льготы для определенных секторов экономики или типов субъектов рынка, считается нарушающим принцип равноправия всех конкурентов. К примеру, Судом Справедливости Европейского Союза налоговые кредиты, предоставляемые крупным субъектам рынка или вновь созданным лицам, возмещение налогов для производителей, а также налоговые каникулы для субъектов, осуществляющих экспорт товаров и вкладывающих инвестиции, были признаны в качестве запрещенной государственной помощи. Европейская комиссия также признает определенные налоговые послабления отдельным субъектам рынка как нарушение принципа равноправия, в частности, это касается мер, которые применяются только в отношении иностранных компаний, сделок внутри одной группы аффилиированных лиц, субъектов рынка, превысивших определенный порог доходов, а также лиц, которые были созданы после введения в силу соответствующего законодательства.⁴⁶⁹

Очевидно, что вышеуказанные положения, закрепленные в договорах субъектов рынка с Республикой Казахстан, противоречили в большинстве случаев действовавшему на тот момент законодательству Республики Казахстан. Так, в частности, в ст. 6 первого Закона о конкуренции 1991 года был установлен четкий запрет органам государственной власти и управления на принятие актов и (или) совершение действий, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных из них, если такие акты или действия имеют, либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и(или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе был установлен запрет на необоснованное предоставление отдельным хозяйствующим субъектам льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, производящим (изготавливающим) аналогичный товар. Помимо вышеизложенного, необходимо иметь виду, что такие положения в частноправовых сделках, по своей сути, являются неправомерными, поскольку «как утверждали еще римские юристы, соглашения частных лиц не могут изменять норм публичного права».⁴⁷⁰

В ст. 8 Закона о конкуренции 1991 года также устанавливалось, что запрещаются и признаются недействительными полностью или частично принятые органами государственной власти и управления акты, а также соглашения этих органов, хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение конкуренции, либо способные привести к такому ограничению.

Конституция РК 1993 года в ст. 48 также содержала четкое положение о запрете монополистической и всякой иной деятельности (в том числе государственной), направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Таким образом, конкурентное законодательство еще в 1991 году устанавливало запрет под угрозой признания недействительными на соглашения, содержащие антиконкурентные нормы. В частности, этот запрет распространялся на установление положений, освобождающих отдельно взятых субъектов рынка от обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, применимых ко всем другим субъектам на равной основе.

Здесь также необходимо учесть, что, с принятием Закона РК от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях»⁴⁷¹ возникла определенная коллизия между конкурентным законодательством и законодательством об иностранных инвестициях. Дело в том, что ст. 6 указанного закона содержала так называемую «дедушкину оговорку», устанавливавшую, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Очевидно, что данная норма создавала существенные ограничения конкуренции, связанные с повышением затрат одних лиц по сравнению с другими и, соответственно, освобождала действующих конкурентов от конкуренции со стороны новых конкурентов.

Таким образом, как верно заметил Ю.Г. Басин, «если в начальный период формирования свободного рынка в Казахстане общее законодательство однозначно было направлено против монополизма, - явления вредного для государства и общества, что наиболее четко было выражено упомянутым выше Законом от 11 июня 1991 г., то специальное законодательство об иностранных инвестициях явно содействовало привлечению крупных зарубежных монополистов, оттеснивших внутренних инвесторов от наиболее доходных видов деятельности, в том числе и путем установления налоговых льгот иностранным инвесторам, установления гарантий неизменяемости благоприятного для них законодательства».⁴⁷²

По всей видимости, в данном случае коллизия должна решиться в пользу конкурентного законодательства, поскольку ст. 6 нарушала положения Конституции РК 1993 года о равенстве прав, а также о запрете любой деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей направленной на ограничение конкуренции. Основным аргументом сторонников действия положений о стабильности налогового и таможенного режимов является то, что государство приняло на себя соответствующие обязательства по договору и в этой связи не может изменить их в одностороннем порядке. Очевидно, что в данном случае необходимо учитывать то, что право государства менять законодательное регулирование отношений, в том числе по оплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, не может ограничиваться частноправовым договором, а также то, что правило о равных началах участия государства в гражданско-правовых отношениях имеет свои границы. «Они, например, являются спорными, если деловые партнеры будут сотрудничать с государственными органами с недобросовестным намерением заключения сделок, которые – по осознанию обеих сторон – идут в противовес с общественным благом».⁴⁷³

В связи с тем, что указанная дискуссия относительно границ действия положений о стабильности налогового и таможенного режимов в контрактах с иностранными инвесторами выходит за рамки конкурентного права, в данной работе мы ограничиваемся лишь вышеизложенными аспектами, которые связанны с конкурентным правом.

Еще одним примером защиты действующих субъектов рынка от потенциальной конкуренции является установленный Постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 2 июня 2001 года,⁴⁷⁴ минимальный размер уставного капитала для вновь создаваемых банков в размере 1,5 млрд. тенге, тогда как для действующих банков был установлен минимальный размер собственного капитала в сумме 1 млрд. тенге. Схожим образом ограничивают конкуренцию установленные постановлением Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 25 марта 2006 года⁴⁷⁵ повышенные требования к минимальному размеру уставного капитала для вновь создаваемых страховых (перестраховочных) организации.

Антиконкуретные действия государственных органов по предоставлению преимуществ отдельным субъектам рынка носят широко распространенный характер при приватизации государственного имущества. В соответствии с Законом РК «О приватизации» (далее – Закон о приватизации)⁴⁷⁶ наряду с аукционным видом торгов, где выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, предусматривается прямая адресная продажа, а также тендерные продажи, где выигравшим признается лицо, которое по заключению тендерной комиссии, заранее назначенной продавцом, предложило лучшие условия. Эти виды торгов дают основания для получения незаслуженных преимуществ некоторыми лицами по сравнению с их конкурентами. Кроме того, справедливости торгов по приватизации государственного имущества не способствует положение закона, устанавливающее короткий промежуток времени между публикацией извещения о торгах и непосредственно самими торгами. В соответствии со ст. 14 Закона о приватизации извещение о проведении торгов должно быть сделано продавцом не менее чем за 15 дней до их проведения, а при продаже акций, принадлежащих государству, и долей государства в уставных капиталах товариществ с ограниченной ответственностью - не менее чем за 30 дней до проведения торгов. Также не способствует целям выбора лучшего покупателя положение Закона о приватизации, позволяющее считать достаточным одноразовую публикацию извещения о торгах в официальных изданиях на государственном и русском языках. Вышеуказанные положения создают основания для предоставления преимуществ отдельному покупателю.

В этой связи интересным является опыт Европейской Комиссии, которая для того чтобы определить, включает ли осуществляемая приватизация государственной компании элементы государственной помощи, оценивает следующие факторы:

1. 
   продается ли субъект рынка посредством конкурса или эквивалентной процедуры, которая является открытой, прозрачной и безусловной;
   
2. 
   продается ли субъект рынка лицу, которое дает наивысшее ценовое предложение;
   
3. 
   имеют ли участники торгов достаточное время и информацию для осуществления правильной оценки активов, на которых они основывают свои заявки.⁴⁷⁷
   

1. 
   процесс торгов должно быть в достаточной мере широко анонсированным, т.е. должно быть повторяющееся рекламирование в течение 2-х месячного периода времени;
   
2. 
   процесс торгов должен быть открытым, то есть не должно исключать любого потенциального покупателя;
   
3. 
   продажа должна быть безусловной, то есть покупатель должен иметь свободу приобрести землю или здание и использовать его для любых своих целей;
   
4. 
   лучшее и только лучшее предложение должно победить.⁴⁷⁸