Эксклюзивное дилерство/продажа товаров только одной торговой марки (Single Branding)

Эксклюзивное дилерство и продажа товаров только одной торговой марки используются как взаимозаменяемые виды ограничительной практики. Разница между ними основывается на том, что поставщик может быть производителем и продавцом нескольких торговых марок.

Эксклюзивное дилерство представляет собой вертикальное ограничение, которое имеет своей целью или последствием понуждение дилеров продавать преимущественно или эксклюзивно товары только одного поставщика.

Данная форма злоупотребления доминирующим положением согласно п. 6 ст. 13 Закона о конкуренции определяется как обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами. Вместе с тем данное ограничение может подпасть и под состав правонарушения по совершению вертикального антиконкурентного договора как ограничивающее доступ на товарный рынок или устраняющее с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей. Однако, очевидно, административная и судебная практика должны пойти по пути других стран мира и признавать такие антиконкурентные соглашения в качестве правонарушения только лишь в случае, когда факт ограничения конкуренции имеет значительный характер.

Согласно Отчету о продаже товаров одной торговой марки/эксклюзивном дилерстве, подготовленном на основе опроса антимонопольных органов членов МКС, рабочей группой по одностороннему поведению для Седьмой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Японии в апреле 2008 года, в 29 из 33-х юрисдикций вертикальное ограничение конкуренции в виде предоставления эксклюзивных прав охватывается нормами, устанавливающими запреты на злоупотребления доминирующим положением.⁴²⁵ При этом только 8 стран сообщили, что в их праве имеются специфические правила, регулирующие предоставление эксклюзивных прав дилера, некоторые положения которых применяются не только в отношении доминирующих компании, но и всех участников рынка.⁴²⁶ Кроме того, ответы конкурентных ведомств США и Канады подчеркивают, что они не считают правонарушением соглашение об эксклюзивном дилерстве, если оно заключено по инициативе недоминирующей компании.⁴²⁷

Согласно вышеуказанному отчету МКС 22 конкурентных ведомства (против 5) считают, что для образования состава правонарушения в данном случае необходимо наступление последствия по ограничению доступа на рынок. Для оценки такого последствия принимаются во внимание следующие факторы: уровень доминирования, процент рыночного спроса/покупки или поставки, охватываемый соглашением, существование альтернативных источников поставки, барьеры для входа, экономия масштаба, возможность и практика замены поставщика, продолжительность обязательства.⁴²⁸

В Европейском Союзе данное ограничение подпадает под групповое исключение в случае, если поставщик контролирует менее 30 процентов рынка. Такое групповое исключение применяется, если соответствующее обязательство не превышает 5 лет. При этом даже если субъект рынка контролирует более 30 процентов рынка, квалификация такого поведения в качестве правонарушения может быть только после всесторонней индивидуальной оценки. Инструкция ЕС по вертикальным ограничениям устанавливает 7 критериев, необходимых для оценки таких договоров: рыночное положение поставщика, сфера действия обязательства, продолжительность обязательства, рыночное положение конкурентов поставщика, наличие входных барьеров, наличие равнозначной силы и соответствующего уровня торговли.⁴²⁹

В США «в недавно принятых судебных решениях заметно следование трем принципиальным критериям оценки «разумности» эксклюзивных соглашений. Первый критерий – степень закрытости рынка. Суды первой инстанции, как правило, отказывают возбуждать дела, если закрытость составляет менее 20 процентов рынка (см. Satellite Television & Assoc. Resources, Inc. v. Continental Cablevision (1983) – восьмипроцентная закрытость признана недостаточной. Верховный суд установил отметку закрытости равной 30 процентам при рассмотрении дела Jefferson Parish, предполагая, что она будет ориентиром при рассмотрении будущих дел. Вторым важным критерием выступает время действия соглашения. Соглашения, заключаемые на короткий срок и предусматривающие возможность их расторжения при уведомлении одной из сторон в течение достаточно короткого времени, чаще всего признаются обоснованными (см. Ronald Mach Co. v. Dresser Indus. (1984) – соглашения, действия которых можно прервать в течение года, считаются законосообразными. Третьим важным критерием является высота входных барьеров (степень проникновения на рынок). Суды склонны оправдывать действия ответчика, если ему удается убедить их в том, что они не оказали влияния на легкость проникновения на рынок (см. Beltone Elecs. Corp. (1982)».⁴³⁰

Как видно из вышеизложенного, в мировой практике такие вертикальные ограничения подпадают под запрет только в случае значительного ограничения ими конкуренции, т.е. когда они навязаны доминирующим субъектом и при условии учета значительного количества других факторов.

Эксклюзивное дилерство может быть введено следующими способами:

1. 
   установление прямого обязательства не продавать товары конкурентов;
   
2. 
   установление системы финансовых стимулов (к примеру, скидки за преданность);
   
3. 
   установление обязательства закупать определенное количество товаров только у одного поставщика без ограничения права продавать товары конкурентов (это де-факто в редких случаях может повлечь невозможность продавать товары конкурентов);
   
4. 
   установление «английских условий», т.е. положений, предусматривающих обязанность покупателя сообщать поставщику обо всех поступивших к нему условиях сделок, которые являются более приемлемыми по сравнению с условиями заключенной сделки с поставщиком, и которые дают ему право принять такие предложения только, если поставщик, с которым он уже работает, не предложит такие же условия. Применение таких условий особенно вредно на рынках с олигополистической структурой конкуренции, когда конкуренты, зная о применении таких условий работы каждым из них, лишаются стимулов для конкуренции.
   

Необходимо также учитывать, что большинство элитных товаров лучше продаются именно в том случае, когда дистрибьютор или розничный продавец представляет эксклюзивно товар одной торговой марки. К примеру, так обстоит дело на рынке дорогих автомобилей, наручных часов, одежды и т.д. В этой связи в практике антимонопольного регулирования в других юрисдикциях обязательно учитываются эти факторы, положительно влияющие на эффективность поставщиков и их дистрибьюторов, увеличивающих благосостояние потребителей.

К сожалению, казахстанский Закон о конкуренции содержит безусловный запрет такой практики и не допускает возможность применения концепции объективной правомерности и в этой связи должен быть пересмотрен.

4.2.3.8. Установление ограничений на перепродажу купленных товаров по территориальному признаку (эксклюзивное дистрибьюторство) и кругу покупателей (эксклюзивное распределение потребителей).

Соглашения об эксклюзивном дистрибьюторстве – это соглашения, согласно которым поставщик обязуется поставлять товар для перепродажи только одному дистрибьютору на определенной территории, а дистрибьютор обязуется не продавать товар активно на иной территории, эксклюзивная продажа на которой принадлежит другому дистрибьютору. Территория продаж может быть ограничена всей территорией Казахстана или же иметь более узкие границы. Стоит отметить, что в ЕС ограничение территории продаж рамками территории отдельного государства-участника данного союза при установлении абсолютной территориальной защиты (запрет активных и пассивных продаж за пределы установленной территории) признается в качестве правонарушения вне зависимости от наступления или угрозы наступления вреда в виде ограничения конкуренции. Достаточным в данном случае признается направленность таких соглашений на ограничение конкуренции и, соответственно, такие правонарушения считаются наиболее опасными. Это в большей части связано с тем, что основной целью конкурентного законодательства ЕС является не только защита конкуренции, но и интеграция национальных рынков и создание общего рынка. Казахстанское конкурентное законодательство, будучи национальным законодательством унитарного государства, не сталкивается с проблемой интеграции экономики в силу отсутствия барьеров в торговле между его административно-территориальными единицами. В этой связи, орган по защите конкуренции и суды к оценке таких соглашений должны подходить более взвешенно и учитывать их значительный проконкурентный характер за счет усиления конкуренции между товарами различных производителей.

Ограничение конкуренции в данном случае имеет место в отношении лишь товаров одного поставщика, т.е. носит узкий характер и не затрагивает конкуренцию между товарами различных поставщиков в рамках одного товарного рынка. Инструкция ЕС по вертикальным ограничениям⁴³¹ устанавливает 5 факторов, необходимых для оценки того, приводит ли такой договор к ограничению конкуренции: рыночное положение поставщика, рыночное положение конкурентов поставщика, покупательская сила, уровень торговли и зрелось товара.

Соглашения об эксклюзивном распределении потребителей во многом являются схожими с соглашениями об эксклюзивными распределении территории, поскольку они оба основываются на ограничении прав дистрибьютора, в первом случае на основе определения группы потребителей, а во втором случае – территории продаж.

Вместе с тем такие ограничения могут быть выражены в запрете параллельного импорта, в том числе, с целью поддержания монопольно высоких цен. Хотя такие действия могут быть объяснены с позиции необходимости защиты товаров от контрафакции.

Вышеуказанные виды злоупотребления доминирующим положением наряду с фиксацией перепродажных цен предусмотрены п. 3 ст. 13 Закона о конкуренции и определяются как установление ограничений на перепродажу купленных товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также по количеству. Два последних случая, по всей видимости, входят в категорию ограничения конкуренции по кругу потребителей, осуществляемому по различным основаниям, в том числе по условиям покупки (по предоплате, в рассрочку и т.д.), объему закупок (крупным оптом, мелким оптом или в розницу) и т.д.

Установление доминирующими субъектами такого рода ограничений практикуется в отношениях между производителями и их оптовыми и розничными дистрибьюторами. При этом данное ограничение может подпасть и под состав правонарушения по совершению вертикального антиконкурентного договора. Однако, очевидно, административная и судебная практика должны пойти по пути других стран мира и признавать такие антиконкурентные соглашения в качестве правонарушения только лишь в случае, когда факт ограничения конкуренции имеет значительный характер, т.е. лишь в случае, если поставщик занимает доминирующее положение на рынке. В Европейском Союзе соглашения об эксклюзивном дистрибьюторстве подпадают под групповое исключение в случае, если поставщик контролирует менее 30 процентов рынка. При этом прецедентное право определенно признает отсутствие правонарушения, если отсутствует абсолютная территориальная защита, т.е. запрет на поиск и продажи товаров за пределами установленной территории. Кроме того, в деле Societe La Technique Miniere v. Maschinenbau Ulm GmbH⁴³² Европейский Суд Справедливости установил, что соглашение об эксклюзивном дистрибьюторстве не признается ограничивающим конкуренцию, если назначение эксклюзивного дистрибьютора необходимо для вхождения на новый рынок, поскольку ограничение в данном случае обусловлено тем, что необходимо поддерживать принятие дистрибьютором коммерческого риска.⁴³³

Ограничение свободы дистрибьютора на перепродажу производится за счет определения для каждого дистрибьютора собственной территории продаж и/или группы покупателей, что во многом делает схожим эту практику с эксклюзивным дилерством. Однако в отличие от эксклюзивного дилерства данные вертикальные ограничения могут быть менее опасными для конкуренции, поскольку не имеют эффекта ограничения конкуренции в целом на товарном рынке, а лишь ограничиваются товарами одного поставщика, т.е. происходит ограничение внутрибрендовой конкуренции, а также, поскольку ограничение конкуренции может быть выгодным для дистрибьюторов поставщика.

Лояльное отношение антимонопольных органов в мире к такой практике объясняется тем обстоятельством, что доминирующий поставщик в принципе свободен работать через собственную дистрибьюторскую сеть и, соответственно, не подпадать под запреты антимонопольного законодательства, несмотря на то, что в этом случае сохраняется такой же эффект на конкуренцию, как и при работе с независимыми дистрибьюторами. Помимо этого разумность поведения производителя в данном случае видна на следующем примере: «Предположим, вы производите мотоциклы и собираетесь конкурировать с компанией Fuji и другими крупными производителями. Если вы защитите своих дилеров от конкуренции других продавцов ваших мотоциклов, то каждый из них будет стараться рекламировать ваш товар на своей территории и наладить такое обслуживание покупателей, которое даст ему надежды на то, что вы возобновите с ним контракт. Вам же это позволит сократить капиталовложения и ограничить их лишь сферой производства мотоциклов: вам незачем будет создавать собственную сеть розничной торговли».⁴³⁴

В оценке такого рода вертикальных ограничений авторы Закона о конкуренции, к сожалению, не предусмотрели обязательное использование концепции объективной правомерности, дающей возможность оправдать поведение, вызванное объективными причинами. Такой объективной причиной может быть повышение эффективности работы производителя и его дистрибьюторов. К примеру, определение эксклюзивной территории действия каждого дистрибьютора или розничного продавца будет выгодным не только для сторон такого соглашения, но и для потребителей, поскольку вместо забот о территориальном расширении дилеры могут сконцентрироваться на повышении качества обслуживания и лучшего продвижения товаров производителя. В этой связи необходимо вносить изменения в Закон о конкуренции, учитывающие передовой опыт регулирования такого рода практики.

Запрет на злоупотребления доминирующим положением охватывает множество случаев обусловливания заключения договора и поставки товара принятием покупателем различного рода обязательств. В частности, доминирующий поставщик может обусловливать поставку товаров принятием покупателя обязательства не работать с другими поставщиками (эксклюзивное дилерство), продавать по фиксированной цене (фиксация перепродажной цены), продавать только на определенной территории (эксклюзивное дистрибьюторство), навязывать своим покупателям в дополнение к основному товару другие товары, на рынке которых он не занимает доминирующее положение (продажа связанных товаров и товаров, продаваемых единым пакетом) и т.д. В целом же такие действия можно охарактеризовать и как неценовую дискриминацию. В этой связи установленный в п. 4 ст. 13 Закона о конкуренции запрет на действия по обусловливанию либо навязыванию заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений, является чрезмерно широким и охватывает множество видов злоупотреблений доминирующим положением.

К сожалению, Закон о конкуренции не предусматривает требование об учете концепции объективной необходимости. Кроме того, законом не требуется учитывать важные итоги анализа положения на рынке всех поставщиков, барьеров входа на рынок, экономической мощи конкурентов, степени ограничения конкуренции, пропорциональности действия поставщика полученным им в итоге положительным эффектам и т.д.

В этой связи, очевидно, что данное положение, будучи чрезмерно широким определением, несправедливо и необоснованно ограничивает свободу предпринимательской деятельности и должно быть пересмотрено.

Данный вид злоупотребления доминирующим положением закреплен в п. 7 ст. 13 Закона о конкуренции и находится в тесной связи с концепцией монопольно высокой цены и концепцией отказа от совершения сделки.

Злоупотребление в данном случае заключается в прекращении или сокращении объемов производства и поставки товаров для целей создания дефицита и повышения стоимости. Такое понимание основывается на том факте, что запрещается лишь необоснованные действия, что позволяет оправдать полный или частичный выход из бизнеса соображениями повышения эффективности поставщика, которому стало более выгодно производить или поставлять другие товары. Однако здесь важное значение имеет оценка всех значимых обстоятельств, в том числе анализ состава конкурентов на рынке, входных барьеров на рынок, сезонных колебаний спроса на товар и т.д. К примеру, нефтеперерабатывающие заводы, доступ к рынку которых связан со значительными входными барьерами, в том числе необходимостью значительных инвестиции, и на продукцию которых на отечественном рынке имеется острый дефицит, не могут считать объективно обоснованным остановку производства на плановый ремонт в пик спроса на их продукцию. Аналогичным образом такие заводы не могут из соображений эффективности отказаться от производства, к примеру, некоторых видов высокооктанового бензина, на который имеется активный спрос, в пользу более массовых видов продукции.
4.3. Антиконкурентные действия государства.

4.3.1. Запрет антиконкурентных действий государства как составная часть конкурентного права.

Традиционно признается, что конкурентное (антимонопольное) право в мире ограничивается лишь предупреждением, выявлением и пресечением монополистической деятельности, осуществляемой субъектами рынка, а также контролем сделок по экономической концентрации, влекущих появление на рынке доминирующих субъектов или усиление их рыночной власти. Действия же государственных органов, которые нарушают конкурентный правопорядок, соответственно, считаются, не относящимися к традиционному конкурентному праву.

Такое положение, на первый взгляд, является поразительным, поскольку государственная власть в большей степени, чем рыночная, может ограничивать конкуренцию, поскольку, как верно указывает американская писательница Айн Рэнд, «разница между властью политической и всеми другими видами «власти» над обществом, между правительством и любой частной организацией, состоит в том факте, что правительству принадлежит узаконенная монополия на применение физической силы».⁴³⁵

Однако на самом деле в современном мире конкурентное право все в большей мере регулирует именно антиконкурентные действия государственных органов. Более того, отсутствие в первых законах о конкуренции запрета на ограничивающие конкуренцию действия государственных органов не означает, что государство в таких странах имело право предоставлять монопольные права избранным лицам, а также - иным образом ограничивать конкуренцию. Наоборот, в условиях демократии и верховенства права, принцип равноправия, являющийся одним из основ демократического правового государства, ограничивает право государства «даровать» монопольные права и иным образом своевольно ограничивать конкуренцию. Гарантией реализации данного принципа является вся правовая система демократического государства, где правом признается «не любое произвольное установление (приказ) официальной власти…, а право в его различении и соотношении с законом (позитивным правом), право как отрицание произвола, как принцип формального равенства в его нормативной (правовой закон) и институционально-властной (правовое государство) конкретизации и выражении».⁴³⁶

Помимо этого необходимо иметь в виду, что в странах англосаксонской правовой системы, где и появились первые антимонопольные законы, запрет на создание государством монополий является составной часть общего права. К примеру, значительный прецедент по недействительности монополий, возникших на основе королевского патента, был установлен судом в 1603 году по делу Darcy v. Allen.⁴³⁷

Таким образом, действия государства по ограничению принципа равенства урегулированы на более высоком уровне. Именно в этой связи в странах, являющихся родоначальниками антимонопольного регулирования, не было никакой необходимости учитывать нормы, направленные на недопущение ограничивающей конкуренцию деятельности государства, в составе антитрестовского законодательства.

Конкуренция и борьба с монополиями стали наиболее актуальными именно при зарождении капитализма, когда в западном общественном и государственном устройстве утверждались принципы свободной конкуренции и свободного предпринимательства, которые были одними из главных требований буржуазных революции в Европе в XVII и XVIII веков. Эти экономические принципы являются составной частью гуманистической теории естественности и неотъемлемости прав и свобод человека, которая на сегодня признана в качестве эталона всеми демократическими государствами.

На первый взгляд может показаться, что в эпоху феодализма ограничений конкуренции не было, поскольку товарные рынки носили «атомистический» характер, однако именно неограниченная королевская власть широко использовала практику предоставления монопольных прав, а также санкционировала жесткие «цеховые» правила, призванные защищать старых мастеров от конкуренции со стороны новых путем установления длительного срока ученичества, ограничений в торговой политике и т. д.

А. Смит, выступая против цеховых правил, защищающих старых мастеров со стороны новых, писал, что «самая священная и неприкосновенная собственность есть право каждого человека на собственный труд (право на свободный выбор занятия и места работы), либо труд есть первооснова всякой иной собственности. Все достояние бедняка заключается в силе и ловкости его рук, и мешать ему пользоваться этой силой и ловкостью так, как он сам посчитает для себя удобным, если только он не вредит своему ближнему, значит посягать на эту священную собственность. Это представляет собой явное посягательство на исконную свободу как работника, так и тех, кто хотел бы нанять его. Такие ограничения препятствуют одному делать то, что наиболее ему подходит, а другим – нанимать тех, кого они хотят. Судить о том, пригоден ли рабочий для работы, можно смело доверить разумению самих нанимателей, которых это больше всего касается. Преувеличенная забота законодателя о том, чтобы они не нанимали неподходящих работников, очевидно, столь же неуместна, сколь и стеснительна».⁴³⁸

Постепенно вместе с переходом от абсолютной монархии к парламентской ограниченной монархии в XVII веке в Англии появлялись прецеденты ограничения искусственных дарованных монополий. «Суды общего права становились все враждебнее по отношению к монополиям... Решения колониальных судов общего права с готовностью восприняли это враждебное отношение к квазигосударственным монополиям. Противодействие всяческому предоставлению монополистических привилегий без выраженных в явной форме юридической санкций стало установившейся американской традицией».⁴³⁹

Неприятие системы предоставления монопольных прав королями из династии Стюартов, так же как и цеховых привилегий, господствовавших в городах, как составных частей феодальных отношений, препятствовавших развитию капитализма, и послужило одной из глубинных причин буржуазной революции XVII века в Англии. В итоге были уничтожены все монопольные привилегии, а в промышленности и торговле с уничтожением монопольных прав восторжествовал принцип свободной конкуренции. Английская революция XVII века дала мощный толчок бурному росту промышленности, произошедшему в последующие столетия, что обеспечило мировое господство Англии.

Главным итогом буржуазных революций в Европе и провозглашения независимости США в XVIII веке стало торжество теории «естественного права», в соответствии с которой высшее «естественное право», свойственное человеку от природы, выше позитивного права, установленного государством. Основными идеями «естественного права» провозглашались право частной собственности, право на жизнь, личную свободу, стремление к счастью, равенство. Представителями школы «естественного права» являются Г. Гроций, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, Д. Локк, А.Н. Радищев. Идеи теории «естественного права» были отражены в Декларации независимости США (1776 г.), Декларации прав человека и гражданина во Франции (1789 г.), Конституции США (1787 г.) и в других правовых актах. Конституция РК также содержит в ч. 2 ст. 12 положение о том, что права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов.

Свободная конкуренция на рынках, появившаяся в результате торжества идей приоритетности и естественности прав и свобод человека, выступила катализатором для взрывного роста науки, техники, экономики и всех других сфер общественной жизни.

Вместе с тем, со второй половины XIX века за счет свободной конкуренции во множестве рынков появились монополизированные структуры, которые начали создавать барьеры для входа на контролируемые ими рынки новых конкурентов, в том числе в результате неизбежного взаимопроникновения интересов монополистов с государственным аппаратом. Как писал В.И. Ленин в работе «Империализм, как высшая стадия капитализма»: «Монополия раз она сложилась и ворочает миллиардами, с абсолютной неизбежностью пронизывает все стороны общественной жизни, независимо от политического устройства и от каких бы то ни было «частностей».⁴⁴⁰

Таким образом, как было указанно выше, барьеры входа на рынок, установленные государством, суды общего права отменяли из-за критического отношения к дарованным монополиям и искусственным барьерам для входа на рынок новых конкурентов. Однако при этом «ни английское, ни американское общее право фактически не постановили, что частная монополия (т.е. созданная конкурентным усилием или соглашением) является незаконной».⁴⁴¹

В этой связи вторая половина XIX века породила широкие антимонопольные настроения в США и Канаде, которые в итоге привели принятию первых антитрестовских законов в Канаде (1889), Штате Алабама (1883), США (1890). При этом «многие сторонники законодательного акта Шермана рассматривали этот акт как федеральный закон, вводящий в силу запреты, существующие в общем праве и направленные против ограничений свободы торговли»⁴⁴², т.е. предполагалось, что этим актом лишь более четко формулируется то, что и так присутствовало в общем праве. Однако эти соображения были отвергнуты более поздними исследователями. На самом деле в отличие от прежней практики запрет на монополии был распространен, в том числе, и на те, которые созданы за счет заслуженной победы в конкурентной борьбе.

Неоднозначность первых антитрестовских законов вызвало большое количество дискуссий, поскольку в отличие от случаев, когда монополия создается по прихоти государства, т.е. незаслуженно, значительная рыночная власть приобретается субъектом рынка в основном в справедливой конкурентной борьбе за счет завоевания любви потребителей, удешевления стоимости товаров, введения инновации и т.д. Этот спор продолжается до сих пор. Вот, что пишет один из противников антимонопольного права: «После 1890 г. исчезла разница между монополией, созданной и поддерживаемой государственной властью, и монополией, созданной и поддерживаемой частной компанией, располагавшей долей рынка. В любом случае закон Шермана перевернул правильный взгляд на монополии, превратив частный бизнес и свободную торговлю во врага и создав благоприятные возможности для распространения господствующих монополий, пользовавшихся поддержкой государства. Исходя из такого искаженного подхода, судебная система Соединенных Штатов стала воспринимать любой грандиозный успех на рынке как фактический признак монополистической власти (независимо от того, явилась ли такая власть результатом принуждения или свободной торговли и повышения производительности). Это привело к осуждению, преследованию или гибели тысяч частных компаний, обладавших большей долей рынка, но не пользовавшихся прямой поддержкой государства».⁴⁴³

На самом деле логика в вышеуказанных словах имеется. Как справедливо отмечают многие исследователи, в основе первых законов о конкуренции лежала цель защиты конкурентов, а не конкуренции как таковой и в результате зачастую несправедливо наказывалась успешная компания, которая благодаря талантам своих менеджеров и инновациям в бизнесе побеждала в справедливой конкурентной борьбе.

Именно благодаря активной позиции противников антитрестовского закона первоначальная безапелляционная жесткость закона Шермана в скором времени была преодолена и в итоге во многом несправедливое давление на бизнес было ослаблено. «Постепенно американская судебная практика нашла способ сделать правило запрета всякой монополии более гибким. Этим способом стало так называемое «правило разумности», одобренное Верховным судом США в 1911 году. Верховный суд постановил, что закон Шермана основывается на доктринах общего права об ограничении торговли и что его следует толковать в пользу запрета только тех ограничений, которые можно классифицировать согласно принципам общего права как «неразумные».⁴⁴⁴ Таким образом, первый антитрестовский закон во многом оказался антиконкурентным, но активная позиция бизнеса и особенности англосаксонского прецедентного права внесли значительные коррективы для «правильного» толкования положений Закона Шермана.

Как было указано выше, традиционное писаное антимонопольное право не включает в свой состав запрет на антиконкурентные действия государства, которые охватывались общим правом и проявлялось в судебных прецедентах. Вместе с середины XX века в мире все более распространяется практика по включению в состав конкурентного законодательства норм, направленных на запрет антиконкурентных действий государственных органов, как путем прямого запрета таких действий, так и косвенно путем запрета государственной помощи субъектам рынка, ограничивающей конкуренцию. В первую очередь это связано с практикой Европейского Союза, который для целей достижения цели по формированию единого европейского рынка, напрямую ограничивает право государств – членов на предоставление монопольных или специальных прав субъектам рынка. Так, согласно ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС государство-член ЕС не должно ни устанавливать, ни поддерживать в силе любые меры в отношении субъектов рынка с государственным участием, а также иных субъектов рынка, которым государство предоставило специальные или эксклюзивные права, противоречащие правилам, установленным в Римском договоре ЕС, в частности, правилам, которые установлены в статьях 12, 81-89.

Изучение административной и судебной практики по применению ст. 86 Римского договора ЕС показывает, что она имеет явную тенденцию, направленную на полный запрет за редким исключением предоставления государством любых видов эксклюзивных и специальных прав субъектам рынка.

Схожим образом в антимонопольном законодательстве стран бывшего СССР в большинстве случаев составной частью законов о конкуренции являются нормы о запрете антиконкурентных действий государственных органов.⁴⁴⁵

Действующий Закон о конкуренции, также как и три предшествовавших ему закона о конкуренции, принятые Республикой Казахстан, содержит запрет на антиконкурентные действия государственных органов.

Однако, к сожалению, Закон о конкуренции вобрал в себя положения антимонопольных законов других стран без учета результатов активной правотворческой деятельности судов в странах общего права, являющихся родоначальниками антимонопольного регулирования. На сегодня наш антимонопольный закон как раз является тем ярким примером законодательного акта, служащего инструментом для наказания за успех. Наиболее же печальным является то, что антимонопольное законодательство в большинстве случаев не препятствует практике предоставления государством монопольных и других ограничивающих конкуренцию прав. Помимо изложенного в силу зависимости антимонопольного органа от многих других государственных органов он не способен эффективно выявлять и пресекать антиконкурентные действия государственных органов. Так, в 2009 году из 263 возбужденных антимонопольным органом дел об административных правонарушениях всего лишь одно дело было возбуждено по факту совершения государственным органом антиконкурентных действий.⁴⁴⁶ Для характеристики такого положения совершено уместными являются следующие слова Д. Арментано: «государство – а вовсе не рынок – является источником монопольной власти. Государственное лицензирование, сертификаты общественной полезности, франшизы, пошлины и другие законодательно вводимые ограничения могут создавать и на деле создают монополии и монопольную власть для отдельных корпораций, защищая их от конкуренции. Монополистические злоупотребления всегда связаны с государственным вмешательством в производство или товарный обмен и в таких ситуациях действительно наносится ущерб потребителям, имеет место недопущение продавцов на рынок, а конечным результатом всего этого становится неэффективное использование ресурсов. Но, что важно для нашего обсуждения, эти монополистические явления законны: они создаются и санкционируются политической властью в собственных интересах».⁴⁴⁷